TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrado de la Corte Marcial
General de Brigada FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
Causa Nº CJPM-CM-021-09

En virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos SIMON ANDARCIA FEBRES, ARCADIO SALVADOR ACOSTA y MAURO GAMBOA MENDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha once de marzo de dos mil nueve, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido por la comisión de los delitos de DESOBEDIENCIA, ABUSO DE AUTORIDAD, NEGLIGENCIA Y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 519 y 521 único aparte del ordinal 4º, 509 ordinal 1º, 541 y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. La Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones pasa a decidir sobre el presente recurso.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.570.092, con domicilio en la Urbanización Orinoco, casa Nº 20, Sector Castillito, Puerto Ordaz, estado Bolívar, plaza del Destacamento Nº 88 del Cuartel General “Ayacucho”.

DEFENSOR: Ciudadano Abogado SIMON ELOY ANDARCIA FEBRES, inscrito en el Inpreabogado Nº 49.865, con domicilio procesal en la Av. Casacoima, Centro Comercial La Laja, 1er piso, Oficina Nº 9, Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

DEFENSOR: Ciudadano Abogado ARCADIO SALVADOR ACOSTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.532, con domicilio procesal en la Av. Casacoima, Centro Comercial La Laja, 1er piso, Oficina Nº 9, Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

DEFENSOR: Ciudadano Abogado MAURO GAMBOA MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.726, con domicilio procesal en la Av. Casacoima, Centro Comercial La Laja, 1er piso, Oficina Nº 9, Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

MINISTERIO PÚBLICO: Ciudadano Capitán JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, Fiscal Militar Cuadragésimo Primero con Competencia en Ciudad Bolívar.

II
DE LA FUNDAMENTACION DEL RECURSO

En fecha dieciocho de marzo de dos mil nueve, los ciudadanos abogados SIMON ANDARCIA FEBRES, ARCADIO SALVADOR ACOSTA y MAURO GAMBOA MENDEZ, en su carácter de abogados defensores del ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, interpusieron recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado en los siguientes términos:

Primera Denuncia:
“… En el auto de fecha 11/03/2008, el Tribunal a quo se declaró competente para conocer del asunto, por cuanto tiene competencia asignada según su territorio en los Estados Anzoátegui, Monagas, Bolívar, Nueva Esparta y Sucre. Como fundamento, el juzgador señaló los artículos 70 ordinal 4º y 71 ordinal 1º, del Código Orgánico Procesal Penal y expresó que “el presunto delito cometido es de mayor pena, que los otros delitos llevados ante el Tribunal 17º de Control, con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar. Y por cuanto el Fiscal Militar Publico (sic) Cuadragésimo Primero con sede en Ciudad Bolívar presentó la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad ante este Tribunal Militar”. Pues bien, conforme fue creado el Circuito Judicial Penal Militar en nuestro país, los Tribunales Décimo Sexto y Décimo Séptimo de Control con sede en Barcelona y Ciudad Bolívar, respectivamente, tienen asignada competencia en el Estado Bolívar, región donde presuntamente ocurrieron los hechos atribuidos por la Fiscalía Militar.

Así las cosas, los Tribunales Décimo Sexto y Décimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar son competentes por el territorio para conocer y decidir el presente asunto. Cuando el juez a quo utiliza como fundamento el artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar su competencia no resuelve el conflicto… el supuesto de hecho que contiene la norma en cuestión es que haya diferentes delitos cometidos en distintos territorios asignados a diversos tribunales. No debemos olvidar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal es un orden normativo jurídico obligatorio en los procesos de naturaleza militar, su redacción fue hecha para la jurisdicción ordinaria, en la cual un territorio determinado sólo tiene asignado un tribunal específico. En cambio la jurisdicción castrense, o más correctamente el Circuito Judicial Penal Militar, está integrada por tribunales que abarcan, simultáneamente, los mismos espacios territoriales. En el presente caso la cuestión radica en que ambos Tribunales son competentes territorialmente. Es inútil, por tanto referir el contenido del artículo 71 del COPP, pues ambos Tribunales de Control, Ciudad Bolívar y Barcelona, son competentes, obviamente, para conocer los delitos conexos en el “territorio donde se haya cometido el delito que merezca mayor pena”, y ambos son también competentes para “juzgar el que se cometió primero, en el caso de los delitos que tengan señalada igual pena…”

De manera pues, que la norma a aplicar, en este particular caso, es la contenida en el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal… si verifican las actas que conforman la presente causa, puede concluir que el Tribunal que tuvo conocimiento del asunto fue el Tribunal Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, quien conoció de la aprehensión en flagrancia del hoy imputado ocurrida en fecha 17/06/2008, celebrándose la Audiencia de Presentación en dicho Juzgado, causa ésta que se encuentra acumulada (Expediente FM41º/16-2008, nomenclatura de la Fiscalía Militar 41 con sede en Ciudad Bolívar). Si aplicamos lo contemplado en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal, empleada en los casos donde existe una indeterminación territorial del delito (por argumento lógico: en los casos donde existen varios tribunales competentes), nos percatamos que siguiendo el orden previsto, en cualquier hipótesis, el tribunal competente, en el presente proceso, no es otro sino el Tribunal Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar… de manera pues, que yerra el Tribunal Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona en declararse competente, por lo que de conformidad con los artículos 58, 61, 72 80 y 83 del COPP, solicitamos a esta Corte Marcial, actuando como Instancia Superior garante de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos que prevalece en cualquier ámbito procesal, declare aún de oficio que el Tribunal Competente para conocer la presente causa es el Tribunal Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar”.

Segunda denuncia:

“La imputación entendida ésta como un acto donde se materializa el hecho de atribuirle un determinado crimen a alguien, requiere para su configuración la existencia imprescindible de un injusto penal…bajo las circunstancias del presente caso, el injusto atribuido por la Fiscalía Militar a nuestro representado, es el delito de DESOBEDIENCIA AGRAVADA (en tiempo de paz), previsto y sancionado en los artículos 519 y 521, ordinal 4º único aparte del ordinal 4º (sic), del Código Orgánico de Justicia Militar…. Como puede inferirse de su estructura y elementos objetivos y subjetivos que lo componen, para sancionar al funcionario castrense que habiendo dejado de ejecutar una orden del servicio, haya causado la toma, destrucción o pérdida de bienes propios de operaciones militares, como lo son, buques, embarcaciones, convoyes y pertrechos de guerra, o de cualquier otro bien análogo. La pena asignada originariamente al delito de desobediencia sufre una agravación debido a las consecuencias graves causadas por la omisión del agente, bien sea en tiempo de guerra o de paz.

No basta, como arriba señalábamos, la presencia de un tipo penal para que dé nacimiento al delito con la consecuente responsabilidad o sanción que su ejecución merece. Para que se origine el delito, resulta imprescindible la existencia de una acción humana cónsona con el supuesto de hecho que describe la norma. A continuación, abordaremos el comportamiento humano realizado por nuestro patrocinado, censurado como hecho punible por la Fiscalía Militar y aceptado por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control.

Es incontrovertible para esta defensa, que en fecha 08/12/2008, nuestro representado retiró de la Sede del Teatro de Operaciones Nº 5 En Ciudad Bolívar, como era su función, la cantidad aproximada de CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 423.000,00) destinados al pago de médicos cubanos, los cuales se extraviaron luego de qué el imputado sufriera un accidente de tránsito mientras trasladaba dicha cantidad de dinero en la vía que conduce de Ciudad Bolívar hasta Puerto Ordaz, estado Bolívar.

La Fiscalía aduce que el funcionario imputado dejó de ejecutar las órdenes que fueron emitidas, omitiendo tomar las previsiones de seguridad para el traslado del dinero, lo que trajo como consecuencia la pérdida del efectivo que momentos antes había retirado.

Resulta grave para esta defensa que el hecho que se pretende como ilícito no se corresponde con el supuesto fáctico del tipo penal que se atribuye la Fiscalía y que ha sido convalidado por el Tribunal Militar. Se observa, que el comportamiento del imputado no lo compromete en lo absoluto con la comisión del delito tipificado en el artículo 521 ordinal 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que aun cuando se tenga como cierto que fue causante del extravío de las cantidades de dinero debido a su desobediencia, la pérdida de dicho bien en lo absoluto se vincula con los materiales o instrumentos de guerra propios de la actividad militar que se enumeran en el contenido del tipo penal, que ni siquiera puede comprenderse por analogía”.

En cuanto a la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, la defensa en su escrito de apelación manifestó:

“Señala el juzgador en su auto, que “en cuanto a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización señalada en el ordinal 3º del artículo 250, y los ordinales 3º y 4º del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta se presume en razón de la magnitud del daño causado, la circunstancia como ocurrieron los hechos”. Dicha afirmación no contiene una explicación motivada sobre qué consistió el supuesto daño ocasionado por el imputado, ni tampoco especifica cuáles son esas circunstancias fácticas a que se refiere. Pero además agrega el tribunal que en razón de los delitos imputados, se puede “inferir el peligro de fuga en razón de la pena que se podía llegar a imponer”, en concordancia con el primer parágrafo del artículo 251 del COPP. Ahora bien, si examinamos la cuantía de las sanciones de todos los delitos imputados, como son el ABUSO DE AUTORIDAD (1 a 4 años), DESOBEDIENCIA (4 a 8 años), NEGLIGENCIA (6 meses a 2 años) y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR (1 a 3 años), previsto y sancionado en los artículos 509 ordinal 1º , 519 y 521 ordinal 4º, único aparte del ordinal 4º (sic), 541 y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente, nos percatamos que ninguno excede del límite de diez años a que se refiere la norma del artículo 251 de nuestra ley adjetiva penal.

Efectivamente, la cuantía de la pena establecida para el delito más grave (desobediencia agravada en tiempo de paz), tiene una sanción que no supera ocho años de presidio, por lo que, al ser el tipo penal de mayor gravedad que se toma como base para el establecimiento de la gravedad del hecho y la medida de la pena que puede llegar a imponérsele, resulta que no es plausible presumir legalmente el peligro de fuga conforme al artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Es más si aplicamos la fórmula establecida en los artículos 86 y siguiente del Código Penal, para los casos de la imposición de la pena cuando existe concurrencia de delitos, con la intención de estimar la cuantía de la sanción que se pudiera llegar a imponer, los cálculos nos revelan que la pena no excede de diez años, por lo que mal pudiera aplicársele la presunción iuris tantum de fuga del imputado… en consecuencia, al adoptarse una medida privativa judicial preventiva de libertad sin haberse expresado los motivos y fundamentos de manera razonada y prudencial, se han anticipado la imposición de la pena, conculcándose el principio de presunción de inocencia, garantizado en la Carta Constitucional en su artículo 49 numeral 2º y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal… el juez no valoró la circunstancia de que nuestro defendido se encontraba antes de la audiencia sujeto a una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, que venía cumpliendo cabalmente, traduciéndose tal actuación en su voluntad de someterse al proceso penal, con lo cual queda destruido el peligro de fuga que tanto teme el tribunal.

Como corolario, debió el a quo mantener las medidas cautelares sustitutivas impuestas en contra del ciudadano HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, toda vez que las mismas resultan suficientes para garantizar la presencia del imputado y su ejecución al proceso penal que se le sigue”.

Asimismo ha manifestado la defensa en su escrito:

“…Que en fecha 06 de enero del año 2009, día de la imputación de nuestro representado se solicitó ante el Fiscal del Ministerio Público que dirige el caso, copia simple de las actas de investigación y las mismas fueron negadas fundamentadas en la circular DFGR-DCJ-10-2006-008, emanada de la Fiscalía General de la República, exhortando al solicitante dirigirse al Fiscal Superior. Esta circular fue interpretada equivocadamente por la Fiscalía Militar 41º con competencia en el Circuito Judicial Penal Militar con sede en Ciudad Bolívar, toda vez, que la misma cuando se refiere a copias simple señala textualmente: “cuando la victima ( o sus apoderados con poder especial) o el imputado (o sus defensores) requieran copia simple de las actas de investigación penal por ante los demás fiscales del Ministerio Público de las diferentes Circunscripciones Judiciales, estos, deberán remitir a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de su Circunscripción Judicial, escritos contentivos de dichas peticiones junto con el expediente respectivo, a los fines que esos despachos superiores revisen y determinen la procedencia o no de la expedición de la copia en cuestión. De ser procedente otorgará dicha copia”.

Del texto supra indicado se evidencia, que la Fiscalía Militar 41º del Ministerio Público, por desconocimiento, violó la garantía de una justicia accesible y equitativa, colocando a un lado su deber de ser garante de la legalidad

Ante esta situación la defensa en fecha 12 de enero del año 2009, solicita ante el Juez de Control Militar Penal Décimo Séptimo, copia simple de las actas de investigación para llevar a cabo el ejercicio del derecho a la defensa y también fueron negadas por ese tribunal, motivado en la falta de cualidad del solicitante, lo cual fue un error por parte de ese Tribunal, ya que consta en autos nuestro nombramiento como defensores privados del ciudadano HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, desde el día 30/12/2008. Sin embargo, en fecha 12 de marzo del año en curso, mediante diligencia consignamos copia simple del acta de nombramiento y aceptación ante el referido tribunal, demostrando nuestra cualidad dentro de este proceso y hasta la fecha no hemos tenido respuesta.

Asimismo, presentamos escrito ante la Fiscalía Superior Militar, en fecha 19/01/2009, solicitando ante esa instancia copia simple de las actuaciones, con la pretendida ilusión de hacer valer los derechos de nuestro defendido; no obstante, habiendo transcurrido casi dos meses desde la fecha de la solicitud, la Fiscalía Superior Militar ha silenciado nuestro requerimiento… la indebida postergación de la entrega de las copias simple referidas a las actas de investigación penal impide que se produzcan solicitudes de diligencias que permitan defender al imputado, que se conozca el contenido concreto de la imputación y que se disponga del tiempo y de los medios necesarios para su defensa”.

Por lo antes expuesto es que la defensa solicita a esta Corte de Apelaciones se declare de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 58, 61, 72, 80 y 83 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal Competente para conocer y decidir en la presente causa es el Juzgado Militar Décimo Séptimo de Control, con sede en Ciudad Bolívar. Se revoque el auto de fecha once de marzo de dos mil nueve dictado por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui y se ordene el cese de la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta en contra de su defendido ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ y se otorgue libertad sin restricciones o en su defecto medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad en base a los principios que establecen los artículos 8, 9, 243, 244, 245, 246, 247, y 256 del Código Orgánico Procesal Penal y por último se declare la nulidad absoluta de los actos procesales que se verificaron con posterioridad a la audiencia de imputación celebrada en fecha 06/01/2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del COPP, como consecuencia inmediata de la violación al derecho a la defensa, establecido como derecho fundamental en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
En fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve, el ciudadano Capitán JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“En primer lugar, sobre el punto referido a la Falta de Competencia del Tribunal de Barcelona o juzgado Militar Décimo Sexto de Control, en virtud de no ser para la defensa, el que debería controlar el proceso llevado a cabo en contra de su defendido, ataca al órgano judicial, cuando este trae la acotación de que ambos Juzgados, tanto el Décimo Séptimo, como el Décimo Sexto, tienen la misma competencia territorial, basando la misma en la correcta aplicación del artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, nunca fue planteado por la defensa, para así obtener la pronunciación del Juzgado Militar Décimo Séptimo de Ciudad Bolívar. Es necesario ventilar quien verdadera y legalmente tiene competencia o no del conocimiento del hecho y como ambos Tribunales se encuentran conociendo sobre distintos hechos presuntamente delictivos de naturaleza penal militar, donde se encuentra implicado un mismo imputado, en este caso en común, el ya identificado Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, venezolano titular de la cédula de identidad Nº V-13.570.092, no se le están vulnerando derechos como el del juez natural, el delito de Desobediencia Militar corresponde al conocimiento de un Juzgador Castrense y en este caso la desobediencia agraviada tipifica una pena de presidio de mayor gravedad a cualquiera de los otros delitos imputados a este oficial por otros hechos de menor gravedad, pide la defensa, que sea el Juzgado Militar Décimo Séptimo de Ciudad Bolívar que controle el proceso de su defendido en razón a que el delito fue cometido en el estado Bolívar e igualmente reconoce la competencia de ambos juzgados en esta zona, pero requiere que de oficio se declare como Tribunal Competente al Juzgado Décimo Séptimo de Ciudad Bolívar, desconociendo la misma competencia y que este caso en común prevalece a favor del Juzgado Militar de Barcelona por estar conociendo el delito más grave.

En segundo lugar, se ventila por parte de la defensa la subjetividad de la imputación por parte de la representación fiscal quien formalmente y en resguardo de los derechos del encausados se le indico las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho por el cual se investiga, el cual quedó definido en: “En fecha 09 de diciembre de 2008, esta representación Fiscal recibió Orden de Apertura de Investigación Penal Militar Nº 00010538 de lamisca fecha, emanada del Mayor General Comandante de la Región Militar de Guayana, Teatro de Operaciones Nº 5 y Quinta División de Infantería de Selva, en atención al hecho ocurrido en fecha 08 de diciembre del 2008, en la vía que conduce de Ciudad Bolívar hasta la ciudad de Puerto Ordaz, donde a la altura del Distribuidor Plan IV de la Empresa SIDOR, el imputado ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.570.092, fue encontrado presuntamente inconsciente tirado en el asfalto y el vehículo donde se trasladaba se encontraba colisionado contra un árbol, cuya consecuencia de este hecho, fue la pérdida de forma desconocida de la cantidad aproximada de CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL BOLIVARES FUERTES (BS.F 423.000,00) los cuales correspondían al pago de la nómina de los Médicos cubanos que laboran en la ciudad de Puerto Ordaz y cuyo Oficial retiró de la sede del Teatro de Operaciones Nº 5 ubicado en Ciudad Bolívar, sin obedecer las instrucciones verbales y escritas que deben cumplir para realizar este tipo de actividad”.

Manifiesta la defensa que la calificación imputada de Desobediencia Agravada, prevista en los artículos 519 y 521 en su ordinal 4º, no encuadra dentro del hecho investigado, señala que el hecho de desobedecer las ordenes escritas y de estricto cumplimiento para traslado de dinero bajo responsabilidad de una unidad militar, no encuadra dentro de esta desobediencia, ya que el legislador según la defensa sólo quiso indicar que esta tipificación procede para hechos donde ocurra la aprehensión, destrucción, o pérdida en tiempo de guerra de buques, embarcaciones, convoyes de heridos, armas, municiones o víveres y demás elementos y pertrechos de guerra o de cualquier bien análogo. Aplicable en tiempo de paz pero rebajando la pena de presidio que indica a la mitad. Es necesario advertir que nuestro vetusto Código Castrense es analizado y estudiado por todas las escuelas militares y advierte que la responsabilidad penal procede no solamente en guerra sino igualmente en tiempo de paz, en virtud que su principal objetivo es proteger los pilares fundamentales de nuestra Institución Armada, siendo ilógico pensar que el legislador limitó la responsabilidad de la pérdida de bienes por incurrir en Desobediencia Militar, si analizamos lo limitado por los colegas de la defensa, al ignorar la amplitud que concede el legislador al señalar “Y DEMÁS ELEMENTOS Y PERTRECHOS DE GUERRA, O DE CUALQUIER BIEN ANALOGO”, no debe haber duda que efectivamente el bien protegido puede ser dinero de cualquier denominación o clase, cualquier tipo de mineral precioso, medicinas, aeronaves y cualquier otro bien bajo la responsabilidad de la Fuerza Armada Nacional, en este caso en común de Cuatrocientos Veintitrés Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 423.000,00) destinado al pago de los galenos que prestan servicio médico a la comunidad de Puerto Ordaz y cuyo traslado y seguridad es responsabilidad de la Fuerza Armada, finalmente puedo comentar y acertar que el legislador penal selecciona como delitos las acciones humanas recurriendo a la tipicidad y la describe en la ley, ese selección opera en el amplio campo de lo antijurídico, es decir, contrario al derecho, que debe abarcar cualquier ilicitud jurídica, civil, comercial, administrativa o cualquier otra, que se capta y recorta legalmente por medio de lo que llamamos tipicidad, donde debe quedar claro que si no hay tipicidad no puede haber antijuricidad que no es el caso que nos atañe y que responsablemente el Ministerio Fiscal acertó calificando la presunta responsabilidad del imputado Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ… en el delito de Desobediencia Agravada, que justamente no fue convalidado por el Juzgador, como es alegado erróneamente, si no que fue definido por este, de manera acertada, como lo diría Soler “Acción Típicamente Antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal” que debe ser investigada y a través del principio de mediación juzgada.
En tercer lugar alega la parte defensora, el exceso del juzgador al imponer una medida de coerción personal, que al incumplir requisitos exigidos por la ley para imponer este tipo de medidas viola el derecho al imputado, sin embargo, si analizamos las condiciones de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los hechos, hablando en plural, en virtud, que el imputado se encuentra involucrado en tres presuntos hechos delictivos ocurridos en lugares y momentos diferentes, por la cual ya enfrentaba un proceso judicial, puede entenderse que efectivamente puede haber obstaculizado el proceso, ya que este imputado pudiese intervenir dolosamente en la investigación penal, es decir, obstaculización de un acto de investigación, sin olvidar el peligro inminente para algunas personas en particular o igualmente por la gravedad del hecho puede haber peligro de fuga, dándole a estos factores la mayor prioridad, porque los requisitos exigidos en el artículo 250 se cumplen a cabalidad, siendo esto lo asumido y verificado por el Juzgador.

No puede haber atropello procesal de parte del controlador en este caso, a pesar de la afanada protección de nuestra Constitución, Derechos Internacionales y nuestro propio Código Orgánico Procesal Penal, de indicar el prevalecimiento del juzgamiento en libertad, que indica como última instancia la detención preventiva, siendo el Juzgador titular del Tribunal Militar Décimo Sexto de Control justo al decretar esta medida y lo cual justifica motivadamente en su auto y no incurre en arbitrariedad alguna que pueda describirse como aberración judicial.

Finalmente no puede haber violación al derecho a la defensa, cuando los propios abogados no han acudido al Ministerio Fiscal a revisar los autos desde el seis (06) de enero del 2009, cuando su defendido es imputado, los mismos alegan violaciones al no obtener copia de las actuaciones y tratan de justificar el abandono defensivo, mediante la supuesta negativa de copias de los autos. Igualmente alegan que en una única oportunidad se les negó el acceso a los autos, sin embargo, ignoran una posible insistencia en acceder al expediente. Por otro lado llama poderosamente la atención que desde el acto de imputación en fecha 06 de enero del 2009 hasta el 04 de marzo del mismo año, sólo han intentado revisar el expediente en dos oportunidades, siendo después del 11 de marzo del 2009 que el abogado defensor ARCADIO ACOSTA, acudió a las 16:00 horas de la tarde y no pudo revisar el expediente, pero ignora que el día siguiente 12 de marzo del 2009, su colega codefensor abogado MAURO GAMBOA, accedió a la causa identificada como FM41º16-2008, según se describe en planilla de revisión de expediente la cual consta en autos, siendo temerario indicar que no han podido tener acceso al expediente por culpa del director de la investigación (Anexo copia de escrito de fecha 11 de marzo del 2009 y planilla de revisión de expediente suscrita por la defensa, marcado con las letras “A” y “B” como comprobante de lo mencionado).

Por otro lado ciudadanos magistrados, si revisamos el acta de la Audiencia de Presentación se establecen claramente la imputación de todos y cada una de las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos por el cual se investiga al ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-13.570.092, lo cual ratificó la imputación formal realizada antes el Despacho del Ministerio Fiscal, la cual por sentencia vinculante suple cualquier falta de imputación del encausado, cito: Sentencia Nº 276 de Sala Constitucional, expediente Nº 08-1478 de fecha 20/03/2009. “La Sala establece con carácter vinculante que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes”. Mal podría la defensa indicar que su defendido, nunca ha sido imputado y mucho menos indicar que no ha tenido la oportunidad de defenderse por desconocer los hechos por los cuales se le investiga”.

Por lo antes expuesto es por lo que el Ministerio Público Militar solicita a esta Corte de Apelaciones se declare sin lugar por incongruente, por falta de base legal para su requerimiento, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos SIMON ANDARCIA FEBRES, ARCADIO SALVADOR ACOSTA y MAURO GAMBOA MENDEZ, en su carácter de abogados defensores del ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada, observa:

Que la defensa denuncia la falta de competencia del Tribunal de Barcelona o Juzgado Militar Décimo Sexto de Control, en virtud de no ser para la defensa, el que debería controlar el proceso llevado a cabo en contra de su defendido.

En fecha 16JUL08, se inició investigación penal militar signada con el Nº FM41º/28-2008, contra el ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, presentada ante el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, en flagrancia por los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, donde le otorgaron Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad. Asimismo, existe otra orden de investigación Nº FM43º-18-2008, acumulada en la causa penal FM41º/18-2008. En fecha cuatro de marzo de dos mil nueve el Tribunal Militar Décimo Sexto con sede en Barcelona, conoció la causa seguida contra ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, por la comisión del delito de DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en los artículos 519 y 521 único aparte del ordinal 4º del Código Orgánico de Justicia Militar. Lo anterior demuestra que estamos en presencia de delitos conexos y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 70 establece respecto a la competencia por conexidad, que los mismos son, los diversos delitos imputados a una misma persona.

Ahora bien, la competencia para conocer la establece el artículo 71 del Código Adjetivo Penal, en tal sentido:

“El conocimiento de los delitos conexos correspondiente a uno solo de los Tribunales competentes. Son Tribunales competentes según su orden para el conocimiento de las causas por delitos conexos:

1° El del Territorio donde se haya cometido el delito que merezca mayor pena.
2° El que debe intervenir para juzgar el que se cometió primero, en el caso de los delitos que tengan señalada igual penal”

Por su parte, el último aparte del artículo 73 establece:

“…Si se imputan varios delitos, será competente el Tribunal con competencia para juzgar el delito mas grave.”

En el caso de autos, debe aplicarse el numeral 1 del artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, en el lugar en que ocurrió el delito más grave.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 220 de fecha 05/06/2003, de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, en la cual señala:

“…Y es así como establece dicha norma, que delitos conexos son:

“...1. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas correspondan a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas;
2. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad;
3. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito;
4. Los diversos delitos imputados a una misma persona;
5.- Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias...”.

De manera pues, que el caso bajo examen, estaría comprendido en el numeral cuarto del transcrito artículo, es decir, cuando hay diversidad de delitos imputados a una misma persona.

Pero, como ello conllevaría a que los distintos tribunales plantearan tanto conflicto de no conocer como de conocer, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 71 resolvió que el conocimiento de los delitos conexos, corresponde a uno solo de los tribunales competentes, señalando que, corresponderá conocer en primer lugar a aquél en el que se haya cometido el delito de mayor entidad, y en segundo lugar, el que debe intervenir para juzgar el que se cometió primero en el caso de delitos que tengan señalada igual pena”.

Por todo lo expuesto, y por cuanto el imputado Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, tiene dos expedientes abiertos por diferentes Tribunales de Control, siendo el delito más grave el que cursa por ante el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, a saber, DESOBEDIENCIA AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 519 y 521, único aparte del ordinal 4º todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y de conformidad con lo establecido en los artículos 70, 71 numeral 1, 73 todos del Código Orgánico Procesal Penal, éste es quien deberá seguir conociendo de la presente causa.

En cuanto a la segunda denuncia, en relación a la incongruencia del delito de DESOBEDIENCIA, atribuido por la Fiscalia Militar y los hechos realizados por su defendido ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ. Esta Alzada observa:

Que el delito de Desobediencia, es aquel que viola los principios fundamentales de la institución castrense, considerando que el militar que no cumple una orden con carácter legal dada por un Superior jerárquico incurre en este delito. En el derecho militar argentino de principio de siglo XIX contemplaba la pena de muerte para los militares que por su desobediencia produzca que se malogre una operación de guerra y se favorezca al enemigo. Esto nos indica la importancia que el legislador le da a una circunstancia de desobediencia, entendiendo que los militares deberán cumplir las ordenes emanadas de sus superiores.

A criterio de estos juzgadores, para la configuración del delito militar de DESOBEDIENCIA será suficiente, según dispone el Código Orgánico de Justicia Militar, el haber dejado de cumplir con una orden.

Así lo establecen los artículos 519 y 521 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

artículo 519.”… Comete delito de desobediencia el que, sin rehusar de un modo expreso el cumplimiento de una orden del servicio, deje de ejecutarla.
artículo 521.”… Se aplicará la pena de presidio de ocho a diez y seis años cuando la desobediencia haya sido causa:
1. De haberse malogrado una operación de guerra.
2. De la pérdida o derrota de fuerzas de las Fuerzas Armadas.
3. De la entrega de una plaza fuerte.
4. De la aprehensión, destrucción o pérdida en tiempo de guerra de buques, embarcaciones, convoyes de heridos, armas, municiones o víveres y demás elementos y pertrechos de guerra, o de cualquier otro bien análogo.
Si la destrucción o pérdida a que se refiere este ordinal ocurriere en tiempo de paz, se aplicará la misma pena rebajada hasta la mitad.

Por tal razón, considera esta Alzada que no existe la incongruencia alegada por la defensa, toda vez, que el hecho imputado encuadra en los parámetros contemplados en el artículo 519 y sancionado en el 521 ordinal 4º del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud de que el ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, dejó de ejecutar las ordenes verbales y escritas dadas para el traslado del dinero, dando lugar a la pérdida de la cantidad aproximada de CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 423.000,00) destinados al pago de los médicos que prestan servicio en la ciudad de Puerto Ordaz del estado Bolívar.

En cuanto a la falta de motivación alegada por la defensa de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Esta Alzada, observa:
Que en el proceso penal, la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se decreta para lograr el aseguramiento del imputado, en las resultas del proceso.

Por tanto, revisado como ha sido el auto dictado por el Tribunal de Control, se evidencia que dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y su motivación lo realizó, conforme lo establece el artículo 173 del Código adjetivo penal, y que fueron cumplidos; al acreditar la privación judicial preventiva de libertad, en la existencia de los fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión del hecho punible como lo son los delitos de DESOBEDIENCIA, ABUSO DE AUTORIDAD, NEGLIGENCIA Y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 519 y 521 único aparte del ordinal 4º, 509 ordinal 1º, 541 y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, encontrándose satisfechos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que llevó al Juez de Control a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. En cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud de la multiplicidad de delitos que recaen sobre el ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ, y por la pena que podría llegar a imponérsele, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la razón no asiste a los recurrentes, declarándose sin lugar el presente alegato.

En cuanto a la solicitud planteada por la defensa en relación a la nulidad absoluta de los actos procesales que se verificaron con posterioridad a la Audiencia de Presentación como consecuencia inmediata de la violación del derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud, de que fueron solicitadas unas copias simples de las actas de investigación ante la Fiscalia Militar y ante el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control sin que estas fueran tramitadas.

Esta Corte Marcial, observa:

Que la razón no asiste a los defensores, en virtud de que en fecha 12 de febrero del dos mil nueve, fue realizada mediante escrito la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Ministerio Público, llevándose a cabo la Audiencia de presentación en fecha 11 de marzo de dos mil nueve, previamente fijada y en la cual la defensa estuvo presente, manifestando sus alegatos, por tanto, mal pueden denunciar violación del derecho a la defensa cuando su defendido estuvo debidamente asistido al realizar la audiencia, razón por la cual tal alegato debe ser declarado sin lugar. Por todo lo antes expuesto esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos SIMON ANDARCIA FEBRES, ARCADIO SALVADOR ACOSTA y MAURO GAMBOA MENDEZ

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley. DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos SIMON ANDARCIA FEBRES, ARCADIO SALVADOR ACOSTA y MAURO GAMBOA MENDEZ, en su carácter de abogados defensores del ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ; y SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha once de marzo de dos mil nueve, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano Capitán HECTOR JOSE FONT RODRIGUEZ por la comisión de los delitos de DESOBEDIENCIA, ABUSO DE AUTORIDAD, NEGLIGENCIA Y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 519 y 521 único aparte del ordinal 4º, 509 ordinal 1º, 541 y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrese boletas de notificación a las partes y remítase al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los cuatro días del mes de mayo de dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

RAFAEL JOSÉ MARTINEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA SECRETARIA,

LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano CORONEL RAMON ALONSO CARRIZALEZ RENGIFO, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-______, se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, mediante oficio Nº ______.

LA SECRETARIA,

LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE