TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-N-2009-000083
ASUNTO: FE11-X-2009-000043

En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Betty Josefina Sequera González, asistida por el abogado Jadel Nassr Milano, Inpreabogado Nº 113.706, contra la Resolución dictada en fecha trece (13) de marzo de 2009, por la CONTRALORÍA INTERVENTORA DEL ESTADO BOLIVAR, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente y confirmó la Resolución Nº RDCE-135-2008, dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2008, que la removió del cargo de Secretaria, procede este Juzgado a pronunciarse sobre la medida de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante demanda presentada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, la ciudadana Betty Josefina Sequera González, fundamentó su pretensión de nulidad de la Resolución dictada en fecha trece (13) de marzo de 2009, por la CONTRALORÍA INTERVENTORA DEL ESTADO BOLIVAR, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente y confirmó la Resolución Nº RDCE-135-2008, dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2008, que la removió del cargo de Secretaria, en los siguientes alegatos:

a. Que en fecha 11 de agosto de 2005, ingresó a la administración pública con el cargo de Secretaria Ejecutiva II, cumpliendo funciones en la Jefatura de relaciones institucionales de la Contraloría del estado Bolívar, que en fecha 16 de agosto de 2005 fue juramentada de acuerdo a la Ley para cumplir sus funciones, siendo ascendida en fecha 01 de julio de 2006 al cargo de Secretaria Ejecutiva III.

b. Que fue electa Presidenta de la caja de ahorro de los Trabajadores de la Contraloría del Estado Bolívar, en fecha 13 de marzo de 2008 y posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2008 se le notificó que fue destituida de manera injustificada e inmotivada, que contra esa resolución ejerció recurso de reconsideración por ante la Contraloría del estado Bolívar, en fecha 18 de febrero de 2009 con la finalidad de que la administración pudiera rectificar y ejerciera la facultad que le confiere la Ley de corregir sus propios actos y de esta manera impidiera causar pérdidas económicas al Estado, por cuanto es evidente que se le ha vulnerado sus derechos y finalmente, en fecha 17 de marzo de 2009, le fue notificada de la declaratoria sin lugar del referido recurso.

c. Que el acto administrativo se encuentra viciado de inmotivación, por cuanto su contenido de carácter jurídico es impropio, en el sentido que no se justifica la decisión, es decir, no se hace referencia a la falta que cometió, como circunstancia de hecho que generó su despido y que en el supuesto negado que fuera empleado de libre nombramiento y remoción, tenia el derecho a saber por qué fue despedida.

d. Que el acto administrativo es ilegal, porque infringe el artículo 67 de la Ley de Caja de Ahorro que dispone que los miembros del Consejo de Administración, en el ejercicio de las actividades de cobranzas de los aportes y retenciones que efectúen ante el empleador, no podrán ser objetos de sanciones, despidos o alguna otra medida, como consecuencia del ejercicio de ese derecho.

e. Que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta por abuso de poder, porque la administración procedió a despedirla sin ningún tipo de justificación, sin indicar cuáles fueron las razones para que se le haya aplicado la mayor sanción, como es la destitución, sin ningún tipo de proceso, incurriendo de esta manera en desacato a lo ordenado por los postulados rectores del derecho administrativo sancionador. Que en el presente caso, no se cumplió con el criterio de proporcionalidad al dictarse el acto bajo la forma de resolución, la cual no indicó cuáles fueron los parámetros empleados para que el ente le impusiera la máxima sanción, actuando de esta manera en forma arbitraria al no aplicar los criterios legales para la aplicación de una sanción.

f. Por último, alegó que el acto administrativo que la notificó le violó su derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no seguirse para dictarse el referido acto administrativo las pautas previstas para el procedimiento administrativo ordinario, por lo que al no haberse instaurado un proceso tampoco tuvo derecho a la defensa porque en ningún momento se enteró de las razones o motivos de su remoción.

I.2. Solicita medida de suspensión de los efectos del acto impugnado, con los siguientes alegatos:

a. Que resulta evidente que de no suspenderse los efectos del acto impugnado se le estaría causando un perjuicio de muy difícil reparación por cuanto al despedirla e impedirle desempeñar el cargo que ejercía desde hace más de tres (3) años no sólo se le afectó pecuniariamente sino moralmente.

b. Que los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil están llenos en este caso ya que existe presunción del buen derecho o fumus boni iuris porque los vicios de nulidad son por demás evidente, ya que se trata de vicios que afectan de nulidad absoluta el acto administrativo.

c. Que es perfectamente válido que se proceda a la suspensión de los efectos del acto administrativo porque con ello se evita un doble pago, ya que de no hacerlo y posteriormente anular el acto habría que cancelarle a quien hizo o realizó el trabajo y al funcionario cuya reincorporación se ordena.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por el representante judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

“Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (Resaltado de este Juzgado).

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho la procedencia de los vicios que alega adolecer el acto impugnado, se cita la argumentación respectiva:
“…Los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil están llenos en este caso ya que existe la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, ya que los vicios de (sic) afectan de nulidad absoluta del acto administrativo...”.
En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido la resolución impugnada resolvió remover a la ciudadana Betty Josefina Sequera González, del cargo de Secretaria adscrita al Despacho Contralor de la Contraloría del estado Bolívar, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:
“...CONSIDERANDO que mediante comunicación Nº DRH-11.1708 de fecha 19 de noviembre de 2008, se le notificó la transferencia BETTY JOSEFINA SEQUERA GONZALEZ al área de Declaración Jurada de Patrimonio de la Unidad Organizacional Despacho del Contralor de Estado. CONSIDERANDO Que el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar dispone “...Son funcionarios de Confianza: 6. Secretarias. CONSIDERANDO Que de conformidad con el Manual Organizativo de la Dirección de Recursos Humanos aprobado mediante Resolución Nº RDC-064-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Extraordinaria 157 de fecha 21 de diciembre de 2007, el cargo de SECRETARIA por la índole de las actividades que realiza en el Despacho al cual está adscrita, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. CONSIDERANDO Que mediante Resolución Nº RDCE-083-2008 de fecha 22 de agosto de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Nº 132 Extraordinario de fecha 1º de septiembre de 2008, se declaró en Proceso de Reestructuración Administrativa a la Contraloría del estado Bolívar. CONSIDERANDO Que la máxima autoridad de este Órgano Contralor conforme a la Ley está en plena facultad para remover a los funcionarios que ocupen cargos de confianza si más limitaciones que las establecidas en la Ley. CONSIDERANDO Que el Decreto Nº 5.752 del 27 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.839, donde se prorroga desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, la inamovilidad laboral especial dictada por el presidente de la República se indica en su artículo 4 lo siguiente: “Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto...”; “...quienes desempeñen cargos de confianza...” RESUELVE ARTÍCULO 1: Remover a partir de la fecha de su notificación, a la ciudadana BETTY JOSEFINA SEQUERA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.888.017, del cargo de SECRETARIA adscrita a la Unidad Organizacional DESPACHO DEL CONTRALOR DE ESTADO de la Contraloría del estado Bolívar, cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción…”.

De esta forma, la Contraloría Interventora del Estado Bolívar en el acto impugnado resolvió remover a la ciudadana Betty Josefina Sequera González, del cargo de Secretaria adscrita al Despacho Contralor de la Contraloría del Estado Bolívar, por considerar que ocupaba un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, al respecto este Juzgado observa que para constatar los alegatos en que la recurrente fundamentó la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
III. DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la ciudadana Betty Josefina Sequera González, contra la Resolución dictada en fecha trece (13) de marzo de 2009, por la CONTRALORÍA INTERVENTORA DEL ESTADO BOLIVAR, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente y confirmó la Resolución Nº RDCE-135-2008, dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2008, que la removió del cargo de Secretaria.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS