TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su Nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar
Competencia Protección
Ciudad Bolívar, veintisiete de mayo de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: FP02-R-2009-000052(7576)

Con motivo de la SOLICITUD DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA formulada por WALFREDO MENDEZ ARAY, actuando en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y de Adolescente; subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por la Representación del Ministerio Público en contra del auto de fecha 17 de febrero del 2009, dictado por el Tribunal de Protección nro. 3 del Niño, Niña y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual se negó admitir las pruebas promovidas por la representación del Ministerio Público.

En fecha 19 de marzo del 2003, este Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nro. FP02-R-2009-000052(7576); reservándose el lapso previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 26 de marzo del 2009, el abog. WALFREDO MENDEZ ARAY, en su carácter de autos, fundamentó la apelación.
P R I M E RO:
Cumplido como han sido los trámites procedimentales para decidir pasa a delimitar el eje del asunto sometido a su consideración:

El eje principal de la presente SOLITUD DE REPONSABILDIAD DE CRIANZA formulada por WALFREDO MENDEZ ARAY, actuando en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud de la solicitud de la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO, titular de la cédula de identidad nro. 14.968.463, en su condición de madre del adolescente CRISTIAN ALBERTO de doce años y el niño JESUS ALBERTO de ocho años de edad; para que el Tribunal dilucide el conflicto de uno de los contenidos de la Responsabilidad de Crianza como es el ejercicio de la Custodia, existente entre los ciudadanos CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO Y JESUS ALBERTO REYES ACOSTA progenitores del adolescente CRISTIAN ALBERTO y el Niño JESUS ALBERTO; por cuanto los ciudadanos antes mencionados tienen residencias separadas y no existe entre ellos acuerdo en quien ejercerá la Custodia de sus hijos; ello con la finalidad de que toda vez realizados los estudios técnicos de ley que considere a bien ordenar, determine cual de los progenitores arriba mencionados ejercerá en definitiva, la Custodia del adolescente CRISTIAN ALBERTO y el niño JESUS ALBERTO.

En fecha 03 de febrero del 2009, el Tribunal de la causa admite la presente solicitud y de conformidad con el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 09 de febrero del 2009, en la celebración del Acto Conciliatorio entre las partes, estando presente los ciudadanos CRISTIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO, JESUS ALBERTO REYES ACOSTAS, ambos sin asistencia de abogados, y el Fiscal del Ministerio público, abog. WALFREDO MENDEZ ARAY. Seguidamente el Juez instó a las partes ciudadanos CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO y JESUS ALBERTO REYES ACOSTA a llegar a una conciliación, quienes manifestaron llegar a un convenimiento de régimen de Convivencia Familiar, excluyéndose la materia de Responsabilidad de Crianza, que ponga fin al juicio.

En fecha 09 de febrero del 2009, comparecieron ante el Tribunal de la causa el adolescente CRISTIAN ALBERTO, JESUS ALBERTO Y MARCO ANTONIO REYES RODIGUEZ, a emitir su opinión con relación al caso.

En fecha 12 de febrero del 2009, el Fiscal del Ministerio Público Walfredo Méndez Aray, en su carácter de autos, presentó escrito de pruebas.-

En fecha 16 de febrero del 2009, el alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por el Fiscal del Ministerio Público Walfredo Méndez Aray.

En fecha 17 de febrero del 2009, el Tribunal de la causa NEGÓ la admisión de las pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público Walfredo Méndez Aray, por ser improcedente, en virtud del convenimiento realizado entre las partes.

En fecha 17 de febrero del 2009 el Tribunal de Protección nro. 3 del Niño, Niña y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, homologó el convenimiento realizado por los progenitores de CRISTIAN ALBERTO Y JESUS ALBERTO, de doce y ocho años de edad, respectivamente.

Contra dicho auto el Fiscal del Ministerio Público Walfredo Méndez Aray, apeló del anterior auto señalando en su diligencia de apelación lo siguiente:
“Visto el contenido del auto de fecha 16 de febrero de 2009, cursante al folio 65, mediante el cual niega por improcedente la admisión del Escrito de promoción y Evacuación de Pruebas presentado en tiempo útil (12 de febrero de 2009); arguyendo que en fecha 09 del presente mes y año, las partes llegaron y el Fiscal del Ministerio Público llegaron a un convenimiento que puso fin al juicio, esta Representación Fiscal estando en tiempo útil para ello procede, a APELAR del auto de fecha 16 de febrero de 2009, cursante al folio 65 del presente expediente de PRIVACION DE RESPOSABILIDAD DE CRIANZA por considerar que el fondo de la controversia aún no se ha decidido, y el acuerdo al que llegaron las partes en el que efectivamente estuvo presente este representante Fiscal sólo versó sobre el Régimen de Convivencia Familiar de los ciudadanos CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO Y JESUS ALBERTO REYES ACOSTA respecto de sus hijos, el adolescente y los niños CRISTIAN ALBERTO, JESUS ALBERTO Y MARCO ANTONIO.

En la oportunidad de fundamentar la presente apelación, el Fiscal del Ministerio Público Walfredo Méndez Aray, señaló:

“Estando en la oportunidad legal para formalizar el Recurso de Apelación Interpuesto por esta Representación Fiscal contra el auto de fecha 17 de febrero del 2009, que declaro IMPROCEDENTE la solicitud de admisión del escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 12 de febrero del 2009, se consigna constante de diez (10) folios útiles, escrito de Formalización de dicha apelación, mediante la cual se explican las razones de hecho y de derecho que llevan a esta vindicta publica a discernir de la decisión del Juez de la Primera Instancia. Solicito a este Superior Despacho que declare Con Lugar la presente apelación., revoque el auto dictado por el Juez de Protección nro (1) de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 17 de febrero del 2009 y en consecuencia ordene admitir el escrito de promoción de pruebas presentado por este representante Fiscal en fecha 12 de febrero del 2009, y ordene darle continuidad al juicio de PRIVACION DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA interpuesto contra el ciudadano JESUS ALBERTO REYES ACOSTA al estado en que se encontraba para el día 17 de febrero del 2009, (exclusive).-

Luego de resumirse los términos de la presente controversia este Juzgador pasa a resolver el presente recurso de apelación el cual fue ejercido contra un auto que negó admitir las pruebas aportadas por el Fiscal del Ministerio Público Walfredo Méndez Aray, en virtud de la existencia del convenimiento de las partes, el cual fue homologado por el Juez de la causa mediante sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 16 de febrero del 2009, contra la cual no se ejerció recurso de apelación algúno, por lo tanto no puede este Tribunal revisar una sentencia contra la cual no se ejerció recurso de apelación.

En relación a la apelación ejercida contra el auto que negó la admisión de las pruebas promovidas por el Fiscal del Ministerio Público las mismas lo cual no tiene razón de ser cuando en la presente causa ambas partes lo que acordaron fue un régimen de convivencia familiar, el cual expresa:

“…Seguidamente el juez instó a las partes a llegar a una conciliación, tal como lo establece el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el 257 del Código de Procedimiento Civil, quienes manifestaron llegar a un convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, excluyéndose la materia de Responsabilidad de Crianza, que ponga fin al juicio, el cual se regirá por las siguientes condiciones:
El padre ciudadano JESUS ALBERTO REYES ACOSTA, se obliga a entregar a la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO, al adolescente CRISTIAN ALBERTO y al niño JESUS ALBERTO REYES ACOSTA, el primer y tercer fin de semana de cada mes a partir de la presente fecha, a las cuatro de la tarde (4:00p.m.) debiendo la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO, regresar al adolescente y al niño el día Domingo a las cinco de la tarde (5:00p.m.). La entrega y de regreso del adolescente y del niño se realizará de manera personal entre el padre y la madre en la siguiente dirección: domiciliada en la prolongación Gaspari, Residencias La Esmeralda, Torre V, Piso 3, Apartamento 32, Ciudad Bolívar. En cuanto a Carnaval y semana Santa, Carnaval lo pasará con la madre y semana Santa con el padre y los años siguientes de forma alterna, asimismo, 24 de Diciembre el adolescente y el niño compartirá con el padre y 31 con la madre, en caso de coincidir el 31 de diciembre que le corresponde a la madre, con uno de los fines de semana que le corresponde al padre, el niño permanecerá ese 31 de diciembre de cada año con la madre y no con el padre.
Y yo, CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO, por medio del presente auto declaro: Que acepto el convenimiento realizado por el Ciudadano: JESUS ALBERTO REYES ACOSTA.

Así mismo la madre ciudadana CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO, se obliga a entregar al ciudadano JESUS ALBERTO REYES ACOSTA, al niño MARCOS ANTONIO REYES RODRIGUEZ, el segundo y cuarto fin de semana de cada mes a partir de la presente fecha, a las cuatro de la tarde (4:00p.m.) debiendo el ciudadano JESUS ALBERTO REYES ACOSTA, regresar al niño el día Domingo a las cinco de la tarde (5:00p.m.). La entrega del adolescente y del niño se realizará de manera personal entre el padre y la madre en la siguiente dirección: domiciliada en la prolongación Gaspari, Residencias La Esmeralda, Torre V, Piso 3, Apartamento 32, Ciudad Bolívar. En cuanto a Carnaval y semana Santa, Carnaval lo pasará con la madre y semana Santa con el padre y los años siguientes de forma alterna, asimismo, 24 de Diciembre el adolescente y el niño compartirá con el padre y 31 con la madre, en caso de coincidir el 31 de diciembre que le corresponde a la madre, con uno de los fines de semana que le corresponde al padre, el niño permanecerá ese 31 de diciembre de cada año con el padre y no con el madre.
Y yo, JESUS ALBERTO REYES ACOSTA, por medio del presente auto declaro: Que acepto el convenimiento realizado por la Ciudadana: CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO.
Ambas partes solicitan al Tribunal la correspondiente Autorización Judicial para convenir y la posterior homologación del convenimiento realizado.
Ambas partes solicitan al Tribunal la realización de un Informe Integral, al adolescente y a los niños antes nombrados.
Vistas las exposiciones de las partes, este Tribunal a los fines de autorizar para luego homologar la conciliación acordada por las partes, ordena la notificación del ciudadano Fiscal de Protección de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a su notificación emita su opinión sobre el convenimiento realizado por las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Civil Venezolano”

De la anterior trascripción se observa:
Que en el acuerdo las partes ciudadanos CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO contra JESUS ALBERTO REYES ACOSTA no estuvieron asistencia jurídica.

Que existe en dicho acuerdo una contradicción, cuando convienen en un Régimen de Convivencia Familiar, excluyendo el Régimen de responsabilidad de crianza que pone fin al juicio.

Lo que significa que si bien es cierto los padres de los niños y del adolescente, plasmaron un acuerdo el mismo se refiere a un régimen de convivencia familiar y no al régimen de responsabilidad de crianza, por lo tanto el juicio debe continuar.

A tales efectos es preciso aclarar ambas figuras, establece el artículo 358 de la LOPNNA que:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derecho, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.-

Asimismo establece el artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

De las anteriores normas se infiere que la responsabilidad y crianza se refiere a la guarda y custodia de los niños y adolescente ahora denominada responsabilidad de crianza, es decir el padre que tendrá el niño para cuidarlo, vigilarlo, ya que ambos padres tienen residencias separadas, en tanto que el Régimen de convivencia familiar es el régimen de visitas pactado entre ambos padres o establecido judicialmente.
Tal figura se encuentra consagrada en las disposiciones siguientes:
Artículo 385 º LOPNNA. Derecho de convivencia familiar
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

Artículo 386º LOPNNA. Contenido de la Convivencia Familiar

La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, sí se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Establecidas las anteriores diferencias, este Tribunal considera ajustada a derecho la apelación ejercida por la Vindicta Pública, por cuanto el acuerdo realizado por las partes fue sobre un régimen de convivencia familiar es decir un régimen de visita, excluyendo el juicio de Responsabilidad de Crianza, el cual debe ser tramitado y sustanciado para resolver según los alegado y probado en autos, quien ejercerá ese derecho de Responsabilidad y Crianza, vale decir Guarda y Custodia de los niños y el adolescente. Por consiguiente el Tribunal de la causa, debe continuar con el debido proceso y pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la pruebas promovidas por la Vindicta Pública, a fin de la sustanciación de la Solicitud de Responsabilidad y Crianza y dar cumplimiento con el principio constitucional de la Tutela Judicial efectiva. Y así se declara.-

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la apelación interpuesta por WALFREDO MENDEZ ARAY en su condición de Fiscal Séptimo € del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y de Adolescente, ejercida en la SOLICITUD DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA formulada por la ciudadana CRISTINA DEL CARMEN RODRIGUEZ SARMIENTO contra el ciudadano JESUS ALBERTO REYES ACOSTA; ambos identificados en autos. Queda así REVOCADO en el auto de fecha 17 de febrero del 2009, dictado por el Tribunal de Protección nro. 3 del Niño, Niña y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual se negó admitir las pruebas promovidas por la representación del Ministerio Público.
Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO
LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA
Exp nro. ASUNTO: FP02-R-2009-000052(7576)