JURISDICCION MERCANTIL De las partes, sus apoderados y de la causa Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que preceden en copias certificadas contentivas de una (1) pieza que conforma el expediente principal, relacionadas con el juicio de COBRO DE BOLÍVARES, incoado por el ciudadano DAVID ALBERTO BERAUN GONZALEZ, debidamente asistido por el abogado JOSE SARACHE MARIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 92.503, contra la Sociedad Mercantil EVCAVEN, ELABORACIÓN Y VENTA DE COMIDAS PARA CAMPAMENTOS Y HOTELES, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 19 de Noviembre de 1979, bajo el No. 23, Tomo 190-A-Pro, cuya última modificación del Documento Constitutivo Estatutario consta en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 14 de Febrero de 2003, registrada en fecha 13 de Marzo de 2003, bajo el No. 61, Tomo 22-A-Pro. provenientes del Juzgado Segundo De Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 03 de febrero de 2.009, que oyó en un solo efecto la apelación de fecha 21/01/09, formulada por el abogado: JOSE SARACHE MARIN, apoderado judicial de la parte demandante, identificada ut – supra, en contra del auto de fecha 19 de Enero del año en curso, el cual riela al folio 20 de este expediente, y que tocó conocer a este Tribunal por remisión que hiciera de las mencionadas actuaciones el tribunal a-quo, quedando anotado bajo el N° 09-3345. - I - Límites de la controversia Observa esta Alzada, que el tribunal de la causa señalado precedentemente, en virtud de la apelación formulada en fecha 21/01/09, por la representación judicial de la parte demandante, abogado JOSE SARACHE MARIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 92.503, en contra de la decisión contenida en el auto de fecha 19 de Enero de 2009, inserto al folio 20 de este expediente, remitió a este Tribunal Superior las copias fotostáticas certificadas de las actuaciones que preceden, distinguido con el Nro. 17763, nomenclatura de ese Juzgado; en tal sentido, de las mismas se desprende, que tal remisión fue motivada al citado auto de fecha 03/02/09, supra identificado, mediante el cual dicho tribunal, (Sic…) niega la medida preventiva solicitada así se desprende al folio 20 de este expediente, contentivo del auto recurrido. Sobre las actuaciones remitidas relacionadas con la apelación interpuesta: • Corre inserto a los folios 1 al 17 del presente expediente, escrito de fecha 27/10/08, contentivo de la demanda de Cobro de Bolívares, interpuesta por el ciudadano DAVID ALBERTO BERAUN GONZALEZ, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DAVID BERAUN, C.A., asistido por el abogado: JOSE SARACHE, contra la Sociedad Mercantil EVCAVEN ELABORACIÓN Y VENTA DE COMIDAS PARA CAMPAMENTOS Y HOTELES, C.A., supra identificadas, • A los folios 18 al 19, inclusive, corre inserto escrito de fecha 08 de Diciembre de 2008, suscrito por el apoderado judicial de la parte demandante, mediante el cual solicita al tribunal decrete Medida Preventiva de Embargo sobre los bienes muebles propiedad de la demandada. • Consta al folio 20, el auto recurrido de fecha 19/01/09, mediante el cual, el Tribunal a-quo, (Sic…) niega la medida preventiva solicitada. Sobre esta decisión recayó apelación formulada por el abogado JOSE SARACHE MARIN; supra identificados, oída en un solo efecto mediante auto de fecha 03/02/09, cuyas actuaciones corren insertas a los folios 21 y 22 de este expediente. 1.3. Actuaciones en esta Alzada: • Corre inserto a los folios 30 y 31, escrito presentado en fecha 16/04/09, por la representación judicial de la parte demandante, empresa DISTRIBUIDORA DAVID BERAUN, C.A. -II- Argumentos de la decisión El eje central del recurso interpuesto lo constituye la inconformidad de la parte demandante, DISTRIBUIDORA DAVID BERAUN, C.A., respecto al AUTO DE FECHA 19 DE ENERO DE 2009, inserto al folio 20 de este expediente, RECURRIDO EN APELACIÓN EN FECHA 21/01/09 POR SU REPRESENTACIÓN JUDICIAL, abogado JOSE SARACHE MARIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 92.503, mediante el cual, el tribunal a-quo, niega la medida preventiva solicitada, mediante escrito de fecha 08 de Diciembre de 2008, la cual corre inserta a los folios 18 y 19 de este expediente. Es así que, del estudio de las actas procesales se observa que el actor en su escrito de demanda, alega que su representada es acreedora de ciento dieciséis (116) facturas emitidas por ella misma en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, siendo la deuda total a la fecha un monto de SEISCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 39/100 (Bs. F. 611.299,39), los cuales fueron discriminados de la siguiente manera: - Monto total de las facturas adeudadas QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON 30/100 (Bs. F. 571.218,30) mas los intereses moratorios calculados al 1% mensual desde el vencimiento de las respectivas facturas los cuales ascienden a la cantidad de CUARENTA MIL OCHENTA Y UN BOLIVARES CON 08/100 (Bs.F. 40.081,08), aceptadas para ser pagadas en la fecha de sus respectivos vencimientos por la Sociedad Mercantil EVCAVEN ELABORACIÓN DE COMIDAS PARA CAMPAMENTOS Y HOTELES, C.A., que en las referidas facturas se demuestra la falta de pago de los montos reflejados en las mismas, generando estas, los intereses establecidos en el artículo 108 del Código de Comercio Venezolano, que las mencionadas facturas, se encuentran a su vez soportadas por las respectivas ordenes de entrega de la mercancía a los diferentes comedores donde eran utilizadas; que en diversas oportunidades su representada ha procurado obtener por vía extrajudicial la suma que se le adeuda de plazo vencido, resultando infructuosa tales gestiones, tal como se evidencia del Fax de fecha 30-07-08, mediante el cual solicita a la empresa EVCAVEN, que la deuda reconocida por ella de Bs.F 557.089,40, le sea cedida de las facturas que esta tiene pendiente con la empresa EDELCA, recibida en fecha 30 de Julio de 2008, así como del E-mail, entre su representada a través de la cuenta de correo de la ciudadana NEILA OSPEDALES, analista de cuentas por pagar de la empresa EVCAVEN, en los cuales reconoce por parte de la deudora su mora en la cancelación de las facturas reclamadas y recibidas e igualmente en el departamento de cuentas por pagar el 09-07-08, remitiéndosele la relación de lo adeudado y que es la misma relación de las facturas objeto de litigio, E-mail, remitiendo copias de las facturas No. 854, 856 y 857 correspondientes al mes de Junio de 2008, enviados por el ciudadano JELDDY REYES, mediante la cuenta de correo jelddy@argyle.com.ve, que ante la respuesta negativa de cancelar lo que se adeuda es que su representada se ve en la necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales a ejercer las acciones legales correspondientes y por último fundamenta la presente demanda en los artículos 124 y 147 del Código de Comercio. Ante esta Alzada el apoderado judicial de la parte demandante abogado JOSE SARACHE MARIN, supra identificado, presento escrito en fecha 16-04-09, mediante el cual expone que interpuso formal demanda en contra de la empresa EVCAVEN ELABORACIÓN Y VENTA DE COMIDAS PARA CAMPAMENTOS Y HOTELES, C.A., por cobro de bolívares de la suma de QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON 30/100 (Bs.F 571.218,30) capital adeudado en dichas facturas y respaldo en las notas de entrega, más CUARENTA MIL OCHENTA Y UN BOLIVARES CON 08/100 (Bs. F 40.081,08) concepto de intereses moratorios a la tasa del 12% anual, que solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, a lo que el Tribunal de la causa se pronunció indicando que aunque se cumplían los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser potestativo del Tribunal, la Jueza se abstuvo de acordar la medida cautelar solicitada, lo cual coloca a su cliente en un estado de indefensión, puesto que al no tener la medida cautelar, no hay forma alguna que se garantice que al culminar el juicio, de proceder la acción se de cumplimiento a la ejecución o existan bienes sobre los cuales ejecutar; es por ello que al no acordarse la medida a pesar de estar llenos los extremos de Ley, se esta afectando la tutela cautelar de su cliente, impidiéndole tener elementos o bienes sobre los cuales pueda ejecutar el eventual fallo, es por ello que solicita declare con lugar la apelación formulada y se ordene al Tribunal a-quo acordar la medida solicitada. Planteada como ha quedado la controversia referente a la apelación interpuesta, esta Alzada para decidir previo a ello observa: El auto recurrido solo se limitó a señalar lo dicho por la jurisprudencia, sin razonamiento alguno del Tribunal y a transcribir un párrafo de la sentencia citada para concluir señalando “…en consecuencia, este juzgado, niega la medida preventiva solicitada…” Vale pues citar, lo que ha dicho la jurisprudencia patria respecto a la motivación: “... La motivación de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes, a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Por lo tanto, lo que caracteriza esta etapa de la labor del Juez es, precisamente aquel trabajo de ‘sub-sunción’ de los hechos alegados y probados en el juicio, en las normas jurídicas que los prevea, a través del enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la prevención abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. Tal enlace lógico entre los hechos que el juez ha establecido como resultado del examen de las pruebas y las previsiones abstractas de la ley, se resuelve en lo (sic) Satta llamó ‘la valoración jurídica del hecho’, esto es, la trascendencia que jurisdiccionalmente se atribuye al hecho, para justificar el dispositivo de la decisión y a este respecto, es clara la obligación que tiene el juez de expresar en su fallo las consideraciones demostrativas de aquella (sic) valoración, justificativa del partido que toma el juez al aplicar los preceptos legales correspondientes, como única vía para que el fallo demuestre aquél enlace lógico hecho-norma que viene a ser el punto crucial de la motivación en la cuestión de derecho-; pues sólo a través del examen de esas consideraciones, es como podrá efectuarse la determinación de si el juez erró o acertó en la aplicación de la ley’. Entendida así, es en la motivación de la cuestión de derecho donde se encuentra virtualmente conducida la parte más excelsa y delicada de la actividad decisoria del juez, pues al fin y al cabo el objetivo final de la jurisdicción es la declaración del derecho, que bajo el principio de la legabilidad (sic) explica y al mismo tiempo condiciona la actividad del juez. Por ello la falta de motivación de la cuestión de derecho, constituye un vicio, quizás institucionalmente el mas grave, en el que el órgano jurisdiccional puede incurrir…”. (Leopoldo Márquez Áñez. Motivo y Efecto del Recurso de Casación de Forma en la Casación Civil Venezolana. Pág. 40)…” (Sentencia No. RC-0090 de la Sala de Casación Civil del 13 de Marzo de 2003, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente No. 01468). Según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene facultad para decretar o negar las medidas solicitadas, precisamente eso forma parte del poder cautelar del funcionario. Lo que no puede el juez, es negarse a decretar una cautela solicitada, habiéndose cumplido con los requisitos, sin motivación alguna decretarla sin hacer mención si están llenos los presupuestos ampliamente conocidos. En reciente fallo la Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente: “... En la presente causa se observa, que el sentenciador ad quem en el fallo recurrido infringió lo pautado en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, pues al declarar que el requisito del periculum in mora no estaba cumplido, omitió expresar cuáles fueron los motivos que lo llevaron a tomar tal decisión, inficionando así la recurrida del vicio de inmotivación. Así se evidencia de la sentencia hoy impugnada, en la que el juzgador superior, al examinar los requisitos atinentes a los requisitos contemplados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora, declara lo que sigue: “…Con respecto al requisito de “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 ejusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación, sin que se desprenda de autos que la parte demandada esté realizando actos que pongan en peligro la ejecución del fallo. En cuanto a este segundo requisito, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela. En el caso bajo análisis, observa esta superioridad que si bien es cierto, la parte demandante con el escrito de fecha 23 de agosto de 2004 produjo, entre otros, testimoniales rendidas en fecha 11 de agosto de 2004 ante la Notaría Pública Novena de (sic) Municipio Libertador del Distrito Capital (…) así como inspección extrajudicial evacuada…; motivo por el cual en opinión de este sentenciador no se encuentra satisfecho el segundo extremo que prevé el artículo ut supra mencionado. Así se declara…” Respecto al vicio de inmotivación y a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que resuelven asuntos relativos a las medidas cautelares solicitadas por las partes en el decurso de los juicios, esta Sala en sentencia No. RC-00600 del 31 de Julio de 2007, caso: C.A. Cafetal contra las empresas contra las empresas Corporación Soravi C.A y Urbanización Yaucaracam, C.A., exp. No. 06-686, dejó establecido lo que de seguida se transcribe: “…: …De esta forma se impone como deber inexorable para el juzgador, la obligación de motivar la sentencia en su resultados y considerando, de manera tal, que ésta no sea una simple decisión imperativa y voluntarista del juez, sino, una particularización racionalizada de un mandato general. …”. (…) Respecto de la capacidad de decisión del juez en el derecho de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “…, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (…). … En el caso de marras, como se evidencia de la transcripción parcial que se efectuó de la recurrida, el sentenciador ad quem para declarara como no cumplido el requisito del periculum in mora, se limitó a expresar en la sentencia hoy impugnada, que las testimoniales y la inspección extra-judicial aportada a los autos por la parte actora acreditó los elementos que constituyan presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, sin que de ese pronunciamiento se pueda deducir qué fue lo que se demostró con tales medios probatorios y cuales fueron las razones que lo llevaron a considerar que éstos n eran suficientes para probar que en el caso de marras existía una presunción grave de que quedara ilusoria la ejecución del fallo. Es preciso reiterar, que tal exigencia de la Ley no significa que los jueces estén obligados a dar pormenorizadamente las razones de todos y cada uno de los motivos que los llevaron a decidir en cierto sentido cualquier asunto sometido a su consideración, pero es necesario que lo decidido por ello este sustentado en razones de hecho y de derecho que permitan a las partes ejercer el control de su legalidad, a través de los recursos que consideren pertinentes. No está demás que esta Sala reitere, que cuando los jueces actúan en sede cautelar, como en el presente caso, están obligados a preservar a toda costa la justicia, y garantizar que sus decisiones cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, el contenido en el ordinal 4° que establece que toda sentencia debe contener “…las razones de hecho y de derecho de la decisión…”. De todo lo expuesto se infiere, que la falta de motivación con la que el sentenciador de alzada declaró que en el presente caso no se había cumplido con uno de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el periculum in mora, es suficiente para casar de oficio la sentencia objeto del recurso de casación que anunciara la parte actora, y así se establece. Por consiguiente, verificada la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en el dispositivo del fallo, de manera expresa, positiva y precisa, casará de oficio la sentencia recurrida. Así se decide. …” (Exp. No. AA20-C-2007-000676- Sent. No. 00147. Ponente: Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez) Como se evidencia, la Jueza, totalmente desfasada en el tiempo no lleva un seguimiento a la doctrina de nuestro alto Tribunal, si el derecho es cambiante mayor aún debe ser la jurisprudencia, siendo una obligación de los jueces estar acordes con la doctrina. “…La razonabilidad es el limite axiológico de la competencia discrecional, en el sentido de que toda decisión, basada en el criterio discrecional del juez debe ser razonable y cuando efectivamente lo es, se considera que la autoridad competente buen uso de su poder…” (Código de Comercio y Normas Complementarias, Legis 2003-2004) A este respecto, en caso semejante, en sentencia de fecha 08 de Julio de 2008, este Tribunal señaló al Tribunal a-quo lo siguiente: “…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.) A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado: “Omissis… De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Omissis…” (Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior) A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil). Cuando la jueza ZURIMA J. FERMIN, en el caso sub examine procedió a negar la medida, invoca la sentencia de fecha 08/03/2002, expediente N° 99.866 de la Sala de Casación Civil, la cual señala, que es facultad soberana del juez negar la solicitud de decreto de una medida preventiva, por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, caso contrario es cuando el juez opta por decretar la medida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra quien obra, el tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considera probado el Periculum in mora y el fumus bonus iuris, y además debe describir las consideraciones, por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos. Como ya se dijo, y así se desprende del artículo 588, que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida. Sin embargo, observa esta sentenciadora que el criterio expuesto por el a-quo, cuando citó tal jurisprudencia, fue a medias, ya que la misma sentencia estableció “el juez de la recurrida compartió la opinión del a-quo, a firmando que la negativa de la medida obedece a que cuando ella fue solicitada ya el bien inmueble sobre la cual iba a recaer, no era de los demandados, sino de un tercero que lo adquirió, lo cual, si bien es el juez soberano de negar o acordar una medida preventiva, en el caso concreto, es esto un impedimento legal, por disponerlo así el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil” Es decir, existe una motivación exigua, pero la hay. Sin embargo, en toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible, tanto para las partes involucradas como para la comunidad. (Sentencia Nro.00772, de fecha 10/10/06. Sala de Casación Civil, Expediente Nro. AA20-C-2006-000296). Todo este recorrido jurisprudencial acerca de las medidas y que se ha querido citar a los efectos de observarle a la ciudadana jueza de la causa, la confusión que sobre la materia tiene y; es que toda sentencia, auto o providencia, debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho, y su apreciación. No es lo mismo que se hable de cierta flexibilidad respecto a los requisitos a observar contenidos en el artículo 423 del C.P.C., cuando se niegue una medida preventiva, que la rigurosidad que la misma norma conlleva cuando se trata de la procedencia de la medida solicitada. LA EXIGENCIA DEL JUEZ DE MOTIVAR CUALQUIER PROVIDENCIA, NO ES UNA GARANTÍA PARA UNA SOLA DE LAS PARTES, SINO QUE CORRESPONDE A TODAS LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PROCESO – EL JUEZ MOTIVA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA ACORDADA – PERO NO MOTIVA LA NEGATIVA DE LA MISMA – SEMEJANTE DESACIERTO CHOCA CON PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO, LA MOTIVACIÓN NO PUEDE SER OBVIADA EN NINGÚN CASO. Si nosotros aplicamos estas enseñanzas al caso sub examine, tampoco es cierto que aunque estén llenos los requisitos establecidos en la norma de observancia obligatoria, el juez puede o no decretar la medida. A este respecto, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, estableció lo siguiente: “Omissis… Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado: “…Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…). … Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). … Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación: “...No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. …”. (…).. …Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. (Resaltado de este Tribunal Superior). No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: … El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas. Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia. En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento. … Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. … . (Resaltado de este Tribunal). Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. … La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. … . (Resaltado de este Tribunal). Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. (Resaltado de este Tribunal). De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente: … La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. (Resaltado de este Tribunal). Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (Sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, Exp. N° AA20-C-2004-000805. Ponente: Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Caballero. - (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros.). En aplicación del texto anterior, se observa que el auto recurrido, el cual señala textualmente (sic…) “La Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la Potestad de actuar con amplias facultades…” (…); en consecuencia se niega la medida solicitada. (…).” TAL EXPLICACIÓN, LA CUAL NO TIENE NINGUNA OPERACIÓN LÓGICA MUY LEJOS DE UN RAZONAMIENTO JURÍDICO, INCOMPRENSIBLE POR DEMÁS PARA LAS PARTES INVOLUCRADAS Y HASTA PARA ESTA SENTENCIADORA, ES CONTRARIO A LA LEY Y, A LA JURISPRUDENCIA, NO EXPRESA EL PORQUÉ DE TAL DECISIÓN, LAS RAZONES QUE LA JUSTIFICAN, ELLO EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER DEL JUEZ DE MOTIVAR LAS CIRCUNSTANCIAS AUNQUE SEA ESCUETAMENTE QUE LO LLEVARON A NEGAR LA MEDIDA, SIN NI SIQUIERA SEÑALAR SI ESTABAN DADOS LOS REQUISITOS O NO, Y PORQUE SE APARTABA DE TALES SUPUESTOS, QUE MUY BIEN PUDO HABERLO HECHO, COMO TANTAS VECES SE HA MENCIONADO, QUE ES DE SU SOBERANÍA DECRETAR O NO LA MEDIDA. TAL ACTIVIDAD ASÍ DESPLEGADA DE LA JUZGADORA A-QUO, SE CONVIERTE EN UN ATENTADO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, YA QUE RAYÓ EN LA ARBITRARIEDAD, CUESTIÓN QUE ESTA ALZADA EN MODO ALGUNO DEBE AVALAR. Conforme a las precedentes enseñanzas, la ciudadana jueza a-quo, debió entrar al análisis de los argumentos expuestos por el peticionante de la medida y valorar las pruebas aportadas, para probar tales argumentos y luego de un análisis lógico soberanamente proceder a negar o acordar la medida, y así se decide. Ahora bien, retomando el hilo procesal del eje del recurso de apelación contra el auto de fecha 10 de marzo de 2008, inserto al folio 70 de este expediente, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora en escrito inserto desde el folio 28 al folio 33, inclusive, esta Alzada para decidir observa: En fecha 12 de noviembre de 2007, la ciudadana MARIA DE LOURDES MANCINI PALMA, en su condición de apoderada del ciudadana ROQUE JACINTO MENDOZA AYALA, demandó a la empresa REAL BRICK GROUP, C.A., por Cobro de Bolívares, siendo admitida dicha demanda en fecha 16/01/08, así se evidencia al vuelto del folio 3. Mediante escrito consignado ante el tribunal a-quo el 18/02/08 del año en curso, el abogado RICHARD J. SIERRA P; supra identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROQUE MENDOZA AYALA, solicitó conforme al artículo 588 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, y sobre la base de que están dados los requisitos de la presunción del buen derecho y del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, medida de prohibición de enajenar y gravar…” Para probar la presunción del buen derecho alegó y probó que existen dos letras de cambio identificadas como (Sic…) “3-4 y 4-4, marcados “B” y “C”, libradas en las ciudad de Caracas Distrito Capital, en fecha 01/06/06, por la empresa REAL BRICK GROUP, C.A., ambas por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (BS.289.000.000,00), que al día de hoy serían DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES FUERTES (BSF.289.000,00); que las mismas son de plazo vencido, lo que viene a ratificar la presunción del buen derecho. En cuanto al riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo, argumentó que se tiene que hay presunción de que la futura ejecución del fallo sea ilusoria, ya que está en presencia de un incumplimiento de una obligación de pagar, lo cual se prueba con los instrumentos de plazo vencidos ya identificados y, sobre la empresa demandada ya pesan medidas cautelares, lo cual consta de certificación de gravámenes, librada por el Registro Inmobiliario del Estado Bolívar, en fecha 10/12/07. Hecho éste planteamiento, este Tribunal entra al análisis de las pruebas traídas a los autos para probar tales requisitos, sin que esto signifique adelantamiento de opinión de fondo de esta sentenciadora, por cuanto tal análisis se hace por estricto acatamiento de la Ley, tal como lo dispone el legislador en el artículo 585 del C.P.C., y a ese efecto se observa: A este respecto se observa: En cuanto al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por los títulos cambiarios insertos al folio 6, cuya identificación de cada uno de ellos se desprende, que fueron emitidos a la orden de (Sic…) “ROQUE J. MENDOZA A.” , en la ciudad de Caracas en fecha 01/06/06, cada una por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.289.000.000,00);, pagadera la primera de ellas, el 28/02/07, y la segunda el 31/05/07; cuyo librado es REAL BRICK GROUP C.A. Como puede observarse, tales efectos cambiarios si cumplen con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos y, así se decide. Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, EL SOLICITANTE NO ACOMPAÑÓ AL EXPEDIENTE MEDIO DE PRUEBA ALGUNO QUE HAGA PRESUMIR QUE LA EJECUCIÓN DEL FALLO QUEDE ILUSORIA, LIMITÁNDOSE A SEÑALAR QUE SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UN INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DE PAGAR, LO CUAL SE DEMUESTRA CON LOS INSTRUMENTOS DE PLAZO VENCIDO YA IDENTIFICADOS Y QUE SOBRE LA EMPRESA DEMANDADA YA PESAN MEDIDAS CAUTELARES. Tal aseveración, de que existe una obligación de pagar, para esta sentenciadora es demostrativo como ya se dijo, del buen derecho reclamado y nada más. En cuanto al alegato de que pesa sobre la demandada una medida, probada con la certificación de gravamen inserta al folio 36, que al ser documento público, este Tribunal Superior lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, no hace surgir en esta sentenciadora la presunción de la ilusoriedad del fallo, SINO QUE ACTUALMENTE EXISTE UN JUICIO DONDE UN JUEZ DE LA REPÚBLICA, LUEGO DE SU ANÁLISIS LÓGICO Y CON LAS PRUEBAS APORTADAS EN ESE EXPEDIENTE, CONSIDERÓ QUE ESTABAN LLENOS LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Y PROCEDIÓ SOBERANAMENTE A EMITIR UN DECRETO DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE (Sic…) “…las parcelas distinguidas con el Número 124-03-60 con superficie de 6.000 mts2 y Nro. 124-03-57, con superficie de 3.600 mts2. (…).”, y así se decide. Todo lo precedentemente establecido nos lleva a confluir que la apelación de fecha 11 de marzo de 2008 formulada por el abogado RICHARD SIERRA P., supra identificado, en contra del auto de fecha 10 de marzo de 2008, inserto al folio 70 de este expediente, debe ser declarada Sin Lugar, confirmando el señalado auto recurrido, pero por las motivaciones expuestas por esta sentenciadora, sin dejar de observarle a la jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, abogada ZURIMA J. FERMIN, sea Tuteladora de los Principios y Garantías Constitucionales, que como juez de la República debe sentenciar y no expedir fallos carentes de motivación, como el recurrido, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo. Ahora bien, sentado lo precedente cuya cita aunque abundante, se hizo necesario, y retomando el estudio del caso en análisis, se desprende lo siguiente: Nos encontramos con una demanda de cobro de bolívares incoado por el ciudadano DAVID BERAUN GONZALEZ, Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DAVIS BERAUN, C.A., contra la Sociedad Mercantil EVCAVEN, ELABORACIÓN Y VENTA DE COMIDAS PARA CAMPAMENTOS Y HOTELES, C.A., ambas personas jurídicas dedicadas al comercio, sometidas a la jurisdicción mercantil. A ese respecto, sobre las medidas en materia mercantil vale citar el siguiente criterio: “…cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, si existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria…”. Con base en lo expuesto la referida Sala declaró “…que el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio no viola el derecho a la defensa y no es, por tanto inconstitucional…”; y concluyó que “…en virtud de que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a esta Sala Constitucional, como se dijo anteriormente, debe declararse la imposibilidad, a partir de este momento, de invocar el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, puesto que ahora ha quedado definitivamente zanjada la cuestión constitucional planteada”. Conforme al criterio anterior, que esta Sala acoge, las medidas cautelares previstas en el artículo 1099 del Código de Comercio obedecen, en primer lugar, a un presupuesto de urgencia o celeridad necesaria para la defensa del derecho que se reclama, y una vez probada dicha urgencia, podrán decretarse las medidas cautelares solicitadas.. Ahora bien, ¿por qué el artículo 1.099 del Código de Comercio no contempla la oposición? O ¿por qué el legislador estableció como único recurso la apelación? Leopoldo Márquez Añez responde a esta interrogante de la siguiente manera:… Así, su diversa significación y procedencia obligó a nuestro legislador a eliminar del artículo 1099, conservando solo la apelación como único recurso admisible contra el decreto de embargo o de prohibición de enajenar y gravar, en los casos señalados por el referido artículo…” (Márquez Añez, Leopoldo. Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos No. 26, 1985, pp.243-257). …En efecto, la celeridad es la que da vida al artículo 1.099 del Código de Comercio, y permite la aplicación de esas especiales normas procedimentalmente que el mismo artículo consagra. En otras palabras, la comprobación de la celeridad o urgencia es exigida como condición del embargo preventivo o de la prohibición de enajenar, y así lo estableció el legislador, pues es la única circunstancia que permite derogar el régimen cautelar ordinario (Márquez Añez, Leopoldo, Ob Cit, pp. 251-257). De ahí que, la actividad del juez mercantil en cuanto a la revisión y constatación de los presupuestos necesarios para decretar la medida es determinante, pues si encontrare luego de un examen cuidadoso que los presupuestos exigidos por la ley existen, podrá decretar la medida, lo cual producirá efectos inmediatos en la esfera patrimonial del demandado. En otras palabras, una medida cautelar en juicios de naturaleza mercantil no puede adoptarse con base en la petición pura y simple del solicitante, sino que es necesario la concurrencia de requisitos exigidos en la ley y la constatación de los mismos por parte del juez, para que se justifique la injerencia que se va a producir en la esfera jurídica del demandado con la providencia cautelar decretada. En efecto, para que el juez en materia mercantil conceda una medida, es necesario de acuerdo al artículo 1.099 del Código de Comercio, que el solicitante compruebe la urgencia y que el “demandante afiance o compruebe la solvencia”. Una vez constatado estos requisitos, el juez podrá acordar la medida. Y contra ese decreto el mencionado artículo le concede al afectado del recurso de apelación, como única vía de impugnación de la providencia cautelar dictada por el juez. En el presente caso, el juez a-quo, luego de constatar “la urgencia” alegada por la actora, acordó la medida cautelar de conformidad con el artículo 1.099 del Código de Comercio. Posteriormente, la demandada ejerció el recurso de apelación contra ese decreto, y el Juzgado Superior aplicando el citado criterio de la Sala Constitucional consideró que no existía “la urgencia” exigida por el artículo 1.099 del Código de Comercio y, por consiguiente, revocó la medida preventiva de embargo que fue decretada; aspecto éste último –el de la urgencia- sobre el cual no puede prejuzgar esta Sala, en virtud de que excede los límites del recurso de forma. Por esa razón, la Sala considera que no es procedente el denunciado vicio de reposición no decretada, pues la recurrida actuó de conformidad con lo establecido en la ley y el criterio jurisprudencial citado. (Exp. No. 2002-000973-Sent. No. 00764. Ponente: Magistrado Dr. Franklin Arrieche G.) Aplicando este marco jurisprudencial al caso en estudio se observa: El peticionante de la medida al momento de solicitar la misma, invocó los artículos 585, 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.099 del Código de Comercio, lo que significa que no iba a probar solo el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, sino la urgencia de la medida y de autos no se desprende ni siquiera el alegato de urgencia, la cual no sólo debe ser alegada sino probada, solo así el Juez de mérito, se pronunciará sobre la solicitud de la misma, siendo soberano para acordarla o no, o para solicitar la fianza por su facultad discrecional que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender. Retomando el tema ex-artículo 1.099 del Código de Comercio y sentado lo precedentemente expuesto, esta Alzada considera que la medida solicitada alegada en el artículo in comento junto al artículo 585 y 588 parágrafo único, no consta en autos no solo el alegato de la urgencia a que hace alusión la misma (1.099) sino, que no existe prueba alguna que influya en el ánimo de esta sentenciadora la procedencia y cumplimiento de los requisitos que establece el referido artículo. Resultando inoficioso entrar al análisis de los presupuestos señalados en el artículo 585 y 588 parágrafo primero, por faltar precisamente el requisito de urgencia, como concurrente al Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, siendo consecuencia de tal análisis que la medida preventiva, peticionada por el profesional del Derecho ciudadano JOSE SARACHE MARIN, en representación del ciudadano DAVID ALBERTO BERAUN GONZALEZ, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DAVID BERAUN, C.A., no es procedente, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo. - III- Dispositiva En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de fecha 21/01/09 interpuesta por la parte demandante, abogado JOSE SARACHE MARIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.92.503, inserta al folio 21 de este expediente, en contra del auto de fecha 19/01/09, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el juicio de COBRO DE BOLIVARES, incoado por el abogado JOSE SARACHE MARIN, en su condición de apoderado judicial del ciudadano DAVID ALBERTO BERAUN GONZALEZ, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA DAVID BERAUN, C.A.”, en contra de la Sociedad Mercantil EVCAVEN, ELABORACIÓN Y VENTA DE COMIDAS PARA CAMPAMENTOS Y HOTELES, C.A., supra identificados. SEGUNDO: Se confirma el referido auto de fecha 19/01/09, dictado por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte actora en fecha 21/01/09, pero por las motivaciones expuestas por esta sentenciadora; todo ello de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudencial antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese opia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, catorce (14) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Jueza, Abg. Judith Parra Bonalde La Secretaria, Abg. Lulya Abreu. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste. La Secretaria, Abg. Lulya Abreu. JPB*la*mr. Exp. N° 09-3345.