REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JESÚS RAFAEL ZERPA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 12.600.353, representado judicialmente por los abogados ERICK ANTONIO VARGAS ARANCIBIA y LEOBARDO RODRIGUEZ RICHARDS, Inpreabogado Nº 100.531 y 119.045, respectivamente, contra la Resolución Nº P-089-05, dictada en fecha veintidós (22) de agosto de 2005, por el Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, que acordó destituirlo del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, representado el Estado Bolívar, por el Procurador General, ACONCITO BOZAN PARRA y los abogados sustitutos JOSE VIZNEL ALVAREZ PEREZ, JOVAN ANTONIETA LA GRAVE LEON, THAYS JACKELINE RODRIGUEZ SALGUERO, WILLERS SIMON VELASQUEZ YEPEZ, RAFAEL GAMEZ CHIRIVELLA, YRAMYS ROSALBA MAITA ESTRADA, procede este Juzgado Superior a dictar el fallo íntegro con la siguiente motivación.
I. ANTECEDENTES
Los actos procesales relevantes para la decisión que trae la presente causa, son los siguientes:
I.1. Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2005, la parte recurrente, fundamentó su pretensión de nulidad de la Resolución Nº P-089-05, dictada en fecha 22 de agosto de 2005, por el Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, mediante la cual se destituye del cargo de agente de seguridad y orden público, en los siguientes alegatos:
1) Que en fecha 03 de junio del año 2005 la ciudadana Carmen González Martínez, en su carácter de Jefe de Averiguaciones Administrativas de IPOL-BOLVAR, dictó en su contra Auto de Apertura de Averiguación Administrativa, por esta presuntamente incurso en las causales de destitución prevista en el Artículo 86, numerales 6, 9 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
2) Que en fecha 15 de julio del año 2005, en el acta de formulación de cargos, se le imputó las siguientes faltas: a) que no se presentó a sus labores habituales de trabajo desde el día 16 de junio del año 2005 hasta la fecha 15 de julio de 2005, sin consignar el reposo médico o cualquier otro documento que justificara su ausencia; b) que la ciudadana Jovan La Grave León, abogada, le denunció por haber invadido desde hace varios años su casa ubicada en la Manzana 10, de la Urbanización Los Próceres de esta Ciudad, valiéndose de su condición de funcionario policial.
3) Que en fecha 25 de julio del año 2005, presentó escrito de descargos alegando que nunca existió abandono del cargo por su parte, que no actuó con abuso de poder contra la denunciante abogada Jovan La Grave León y que la representación de IPOLBOLÍVAR, incurrió en el vicio de falso supuesto, al dictar el acto administrativo recurrido.
4) Que en fecha 22 de agosto de 2005, se dictó Resolución Nº P-089-05, en la cual se le destituye del cargo por haber incurrido en las causales de destitución previstas en el artículo 86, numerales 6, 9 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
5) Que en fecha 12 de septiembre de 2005, interpuso recurso de reconsideración, obteniendo como respuesta un injustificable silencio administrativo, violatorio del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
6) Alegó que el acto recurrido viola el principio de legalidad de acuerdo a lo establecido en los artículos 25, 137 y 139 de la Constitución Nacional, señalando que la violación al principio de legalidad por una autoridad administrativa vicia el acto administrativo de ella emanado de ilegalidad, en consecuencia, es nulo de plena nulidad.
7) Que el viciado procedimiento incoado contra su persona es iniciado por denuncia que hiciera la ciudadana Jovan La Grave León, por un hecho anterior a su ingreso como funcionario policial, aplicándose de manera retroactiva una disposición legislativa contenida en el Estatuto de la Función Pública. Que se le imputó una presunta falta de probidad en el ejercicio del cargo, cuando se encontraba ocupando la vivienda desde el año 1996 y su ingreso como funcionario policial fue en fecha 16 de noviembre de 2000. Que se violó el debido proceso y la garantía de la irretroactividad de la ley consagrada en el artículo 24 de la Constitución Nacional.
8) Que se le vulnera su derecho a la defensa, cuando se le exigen documentos que no son exigidos por Ley para certificar el reposo. Que durante cuatro años ha venido recibiendo constantes reposos debido a su padecimiento físico por una enfermedad profesional, vulnerando el artículo 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le impone a la administración la obligación de recibir los documentos y advertirle a los administrados el derecho de hacer las correcciones ante las omisiones que observe.
9) Que se le violó su derecho a la estabilidad laboral, en momentos en que requiere de una remuneración para la compra de medicamentos y aplicación de tratamientos médicos, exponiéndose a su familia y su persona en una penosa situación de miseria.
10) Que se violó el principio de razonabilidad, ya que el ente administrativo debe adecuar su actuación no sólo dentro de un marco normativo, sino en las normas que se vinculen a las máximas de experiencia y a la lógica, que durante cuatro años y producto de un accidente laboral viene padeciendo una grave afección en la columna vertebral, resulta incomprensible en sana lógica que un funcionario administrativo, lo despida bajo el alegato simple de no consignar en tiempo oportuno un reposo o que éste no tiene sello húmedo o que tiene 12 años ocupando una casa ajena.
11) Que IPOLBOLIVAR, incurrió en el vicio del falso supuesto, al imputarle un hecho inexistente como es el abandono al trabajo, cuando tiene más de cuatro años de reposo, por una enfermedad profesional, debiendo el ente policial acordarle su incapacidad.
I.2. Mediante sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de noviembre de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción del estado Bolívar, se declaró incompetente y declinó la competencia en este Juzgado para el conocimiento del presente recurso.
I.3. Mediante sentencia dictada el 10 de enero de 2006, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar y la notificación del Procurador General del estado Bolívar.
I.4. Mediante escrito presentado el treinta (30) de junio de 2006, el abogado Antonio Silverio Velásquez, en su condición de integrante de la Junta Interventora del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, consignó copia de la Ley Especial de Supresión y Liquidación del mencionado instituto y solicitó la suspensión del proceso hasta tanto se designara la Junta Liquidadora.
I.5. Mediante auto dictado el cuatro (04) de julio de 2006, se declaró improcedente la solicitud de suspensión del proceso, cuyo auto fue apelado por el abogado solicitante, oyéndose en fecha 17 de julio de 2006, en un solo efecto la apelación interpuesta.
I.6. Mediante auto de fecha trece (13) de junio de 2007, se agregó al expediente el cuaderno de apelación en virtud de la sentencia dictada el diecinueve (19) de enero de 2007, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró firme el auto apelado.
I.7. Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de julio de 2007, la representación judicial del recurrente solicitó que se le designara correo especial a los fines de tramitar la citación del Procurador General del Estado Bolívar.
I.8. Mediante auto de fecha treinta (30) de julio de 2007, en virtud de la supresión del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, se acordó librar oficio de emplazamiento al Procurador General del mencionado estado y comisionar al Juzgado del Municipio Heres para su práctica.
I.9. Mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2007, se agregaron las resultas de la comisión librada a los fines de la citación del Procurador General del Estado Bolívar.
I.10. Mediante escrito presentado en fecha 03 de diciembre de 2007, el abogado Willers Simón Velásquez Yépez, en su condición de abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, dio contestación a la pretensión con los siguientes alegatos:
a) Solicitó la declaratoria de perención de la instancia, de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que desde el 20 de diciembre de 2006, fecha en la que este Juzgado admitió el presente recurso, a la fecha 20 de julio de 2007, en la que el recurrente solicitó se le designe correo especial para tramitar la citación y notificación de la parte demandada, transcurrió más de un año, sin que la parte recurrente realizara actos de impulso procesal.
b) Negó, rechazó y contradijo los alegatos presentados por la parte recurrente, que la falta que se la atribuye al funcionario, se concreta en las causales establecidas en los numerales 6, 9 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia el acto administrativo impugnado cumplió con los requisitos de procedencia, encontrándose ajustado a derecho.
c) Negó que la resolución impugnada transgrediera el principio de legalidad al iniciarse el procedimiento de destitución por denuncia de la ciudadana Jovan La Grave León por un hecho anterior a su ingreso en el órgano policial, ya que el auto de apertura de averiguación administrativa se encuentra fundamentada en las siguientes causales de destitución: abandono del cargo, aunado al hecho de la denuncia formulada por la ciudadana anteriormente mencionada.
d) Negó que el acto impugnado violare el debido proceso y derecho a la defensa, porque dicho acto cumplió con todas las normativas de Ley y se siguió con el procedimiento administrativo respectivo y no como alega la parte recurrente que la funcionaria se negó a recibir el reposo, cuestión que no consta en el expediente administrativo.
e) Negó, rechazo y contradijo el alegato de transgresión del derecho al trabajo y a la seguridad social, porque no se ajusta a la realidad procesal.
f) Desconoció la copia de la constancia médica que corre inserta en el folio 48 del presente expediente, así como los demás documentos simples acompañados por el recurrente.
g) Negó que la resolución impugnada adoleciere del vicio de falso supuesto, por cuanto el Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, previa comprobación de la causa y en aplicación del artículo 86 numerales 6, 9 y 11, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió destituir al recurrente, por lo que no se incurrió en errónea interpretación de los hechos ni del derecho, ya que las actuaciones administrativas que forman parte del expediente crean convicción para considerar demostrada la causal de despido.
h) Invocó los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público.
I.11. La audiencia preliminar se celebró en fecha catorce (14) de abril de 2008, las partes no conciliaron y se ordenó abrir la causa a pruebas.
I.12. Mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de abril de 2008, la representación judicial de la recurrida ratificó el valor probatorio del expediente administrativo que consignó en copias certificadas cursante del folio 230 al 362 de la primera pieza.
I.13. Mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de abril de 2008, la representación judicial de la parte recurrente promovió pruebas, a tal efecto ratificó el valor probatorio de los instrumentos producidos con el libelo de demanda constituidos por copia simple de la resolución impugnada y del auto de apertura del procedimiento disciplinario, copia de evaluación de incapacidad, copia e informe médico, copia de oficio dirigido por el Inspector Coordinador del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del folio 18 al 39, copias simples de diversos informes médicos, copia simple de oficio suscrito por la Defensoría del Pueblo, del folio 49 al 54, copias simples de certificados de incapacidad emanados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 01/12/2001 al 01/06/2003, del folio 55 al 58, copia simple de constancias médicas, del folio 59 al 77, copia de certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 01/07/2003 al 01/08/2005. Conforme al principio de comunidad de la prueba invocó el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la querellada, y consignó original del certificado de incapacidad emanado del I.V.S.S. del 16/06/2005 al 30/07/2005, original de evaluación de incapacidad residual, copia simple del informe de fecha 19 de julio de 2005, emanado de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, copia certificada de la Certificación de Incapacidad de fecha 24 de noviembre de 2005, emanada por la Comisión Regional Evaluadora del I.V.S.S., copia simple de la denuncia formulada por la ciudadana Jovan Antonieta La Grave León, original de constancia de trabajo.
I.14. Mediante auto dictado el veintinueve (29) de abril de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrida y se declaró inadmisible por extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente.
I.15. La audiencia definitiva se celebró en fecha cinco (05) de marzo de 2009, compareciendo el abogado Erick Antonio Vargas Arancibia, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Rafael Zerpa García, parte recurrente y el abogado Willers Simón Velásquez Yépez, en su carácter de abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, parte recurrida, quienes ratificaron los alegatos en que se sustentó la pretensión y los que por su parte la recurrida presentó en su contra en la contestación de la demanda.
I.16. El dispositivo del fallo se dictó el doce (12) de marzo de 2009, declarándose con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, nula la resolución Nº P-089-05, y se ordenó la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
II.1. La parte recurrente, el ciudadano JESUS RAFAEL GARCIA, alegó como antecedentes de su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº P-089-05, dictada el cinco (05) de agosto de 2005, por Presidente Ejecutivo del suprimido Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, que los destituyó del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, que en fecha 03 de junio de 2005, se dictó auto de apertura de averiguación administrativa en su contra, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución 6, 9 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que presentó escrito de descargos el 25 de julio de 2005, alegando que nunca existió abandono del cargo por su parte y que no actuó con abuso de poder contra la denunciante abogada Jovan Antonieta La Grave León; que en el acta de formulación de cargos se le imputó que no se presentó a sus labores habituales de trabajo desde el 16 de junio de 2005, ni consignó reposo médico o cualquier otro documento que justificara su ausencia, aunado a ello, que la ciudadana Jovan Antonieta La Grave León, le denunció porque valiéndose de su condición de funcionario policial le invadió su casa desde hace años, hechos que subsumió la Administración Policial en las causales 6, 9 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, falta de probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano de la Administración Pública, abandono injustificado al trabajo y recibir dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de la condición de funcionario público; al respecto, alegó que el motivo de la apertura de la averiguación administrativa fue la denuncia formulada en su contra por la abogada Jovan Antonieta La Grave León, en fecha 30 de junio de 2005, quien lo denunció por haber invadido una residencia de su propiedad pretendiendo “sustituir la acción posesoria que pudiere corresponderle conforme al artículo 771 del Código Civil o bien una acción reivindicatoria, en el entendido que tal como lo demostré en el procedimiento administrativo, en el entendido que los propios funcionarios del INAVI, me indicaron que esta venta es nula…”, que la posesión pública, pacífica y legítima del inmueble, la inició los primeros días del mes de febrero de 1996 y su ingreso al Cuerpo Policial, fue en fecha 16 de noviembre de 2000, es decir, un hecho producido antes de su condición de funcionario policial.
Asimismo alegó que se le sancionó por la causal de destitución de abandono a sus labores a partir el 16 de junio de 2005, siendo lo cierto que el 17 de junio de 2005, el médico que lo trata no tenía consulta, que los días 18 y 19, fueron sábados y domingo, que fue atendido el 22 de junio de 2005 en cuya oportunidad se le otorgó reposo por el lapso comprendido desde el 16 de junio de 2005 hasta el 31 de julio de 2005, “pero el mismo no fue aceptado por la funcionaria de personal de IPOLBOLIVAR, aduciendo que no tenía el sello húmedo, circunstancia que a criterio del IVSS, no constituye problema alguno. De tal manera que por culpa de los propios funcionarios se me negó el derecho de consignar el correspondiente reposo, con la particularidad que durante cuatro (4) años me encontraba bajo esta circunstancia y estaba tramitando mi incapacidad, ya que, estoy afectado por una deformación por fractura de la columna vertebral, con disecación de los discos, además de tres hernias discales que afectan mi locomoción y me impiden desarrollar una actividad física normal, toda vez que me encuentro sometido a una disminución de un cincuenta por ciento (50%) en razón de un accidente de tránsito ocurrido atendiendo a mis funciones laborales”.
Adujo que la Resolución impugnada está viciada de nulidad por violación del principio de legalidad, el derecho a la defensa y el debido proceso, porque es sancionado disciplinariamente por denuncia que formulara en su contra la abogada Jovan Antonieta La Grave León, por un hecho anterior a su ingreso como funcionario policial y se le aplicó de manera retroactiva la causal de falta de probidad, ya que se encontraba habitando la vivienda desde el año 1996 y se incorporó al cargo de funcionario policial el 16 de noviembre de 2000; que el debido proceso resultó transgredido al requerirle la Administración documentos no exigidos para certificar su reposo porque durante cuatro (4) años ha padecido una “enfermedad profesional”, “toda vez que la administración policial está conteste de mi condición de incapacidad de tal forma que se vulneró el artículo 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le impone a la administración la obligación de recibir los documentos y advertirle a los administrados el derecho de hacer las correcciones…”. Asimismo alegó la violación del derecho al trabajo, a la seguridad social, al principio de razonabilidad, además que se incurrió en un falso supuesto “al imputarme un hecho inexistente como el “abandono al trabajo”, cuando tengo más de 4 años de reposo, por una enfermedad profesional…”.
II.2. La parte recurrida contestó la demanda, alegando la perención de la instancia, porque desde el 20 de diciembre de 2006, fecha de admisión de la demanda hasta el 20 de julio de 2007, oportunidad en que el recurrente solicitó que se le designara correo especial a los fines de tramitar la citación de la demandada “transcurrió más de un año desde la última actuación de la parte actora en el presente proceso”. Asimismo negó la violación del principio de legalidad, con base a los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, es decir, abandono al trabajo y la denuncia formulada por la ciudadana Jovan La Grave, la trasgresión del derecho a la defensa al debido proceso, al trabajo y el falso supuesto invocado.
II.3. Conforme a los límites de la controversia precedentemente expuestos, procede este Juzgado a pronunciarse previamente sobre la perención o extinción de la instancia por inactividad procesal durante un año opuesta por el abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, a tal efecto, esgrimió que desde el veinte (20) de diciembre de 2006, fecha que alegó haberse admitido la demanda hasta el veinte (20) de julio de 2007, oportunidad en que la parte recurrente solicitó se le designara correo especial a los fines de tramitar la citación de la parte demandada “transcurrió más de un año desde la última actuación de la parte actora en el presente proceso”; al respecto observa este Juzgado Superior que de la propia argumentación antes expuesta, se desprende la improcedencia de la perención anual opuesta, en razón que entre las fechas que éste invoca de las actuaciones procesales cumplidas (20/12/06 al 20/07/07), no transcurrió un año de inactividad procesal, por ende se desestima tal alegato. Así se establece.
II.4. Desechado el alegato de perención anual de la instancia, procede este Juzgado a pronunciarse sobre la transgresión del principio de legalidad y el derecho al debido proceso invocado por el recurrente, a tal efecto esgrimió que fue sancionado disciplinariamente por la denuncia formulada en su contra por la abogada Jovan Antonieta La Grave León, por haber invadido una residencia de su propiedad, pretendiéndose sustituir la acción posesoria o reivindicatoria con la denuncia disciplinaria, ya que, se encuentra en posesión pública, pacífica y legítima del inmueble desde los primeros días del mes de febrero de 1996 e ingresó a la policía el dieciséis (16) de noviembre de 2000, es decir, un hecho producido antes de su condición de funcionario policial.
II.5. Al respecto observa este Juzgado Superior que el principio de legalidad se desenvuelve en dos vertientes: una formal, que suele denominarse exigencia de reserva legal y otro material conocida de ordinario como mandato de tipificación legal. El principio de la legalidad de las penas y la tipicidad de las infracciones están recogidos en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Sobre la aplicación del artículo citado, la Sala Político-Administrativa ha advertido que “efectivamente el Texto Constitucional consagra en su artículo 49, numeral 6, que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. El referido dispositivo recoge así el llamado principio nullum crimen nulla poena sine lege, propio del derecho penal y, por aplicación analógica, del derecho administrativo sancionador, sin menoscabo de la preeminencia que en si mismo tiene el principio de legalidad dentro del derecho administrativo, al ser uno de los principios fundamentales que lo informan” (SPA/octubre/02085-031001). Se destaca que el mandato de tipificación se desarrolla en dos planos sucesivos: primero, ha de declarar la ley cuáles son las conductas que se consideran infracción administrativa y luego ha de atribuir a cada una de tales infracciones la sanción que le corresponde.
En la práctica forense es habitual la alegación de “falta de tipificación de los hechos realizados” queriendo decir con ello que tales hechos no aparecen descritos como infracción en una norma sancionadora, al respecto se observa que el mandato de tipificación se desenvuelve, en efecto, desde ésta perspectiva en dos niveles. En un nivel normativo primero, e implica la exigencia de que una norma describa los elementos esenciales de un hecho, sin cuyo incumplimiento tal hecho –abstractamente considerado- no puede calificarse de infracción. El proceso de tipificación sin embargo, no termina aquí, porque a continuación en la fase de aplicación de la norma, viene la exigencia de que el hecho concreto imputado al autor se corresponda exactamente con el descrito en la norma. Si tal correspondencia no existe, ordinariamente por ausencia de algún elemento esencial, se produce la falta de tipificación de los hechos, que a su vez, se traduce en el vicio denominado falso supuesto de derecho, en virtud del cual, los hechos existen y pueden haberse probado por la Administración, pero a la hora de precisar el fundamento normativo de la decisión, la Administración incurre en un error de interpretación del derecho al aplicarle a esos hechos una norma que en absoluto se corresponde con los mismos.
II.6. En el caso de autos, la resolución impugnada aplicó a la denuncia de posesión ilegítima por el funcionario policial de un inmueble, formulada por la ciudadana Jovan Antonieta La Grave León, las casuales de destitución 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que disponen:
“Serán causales de destitución:
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público”.
Se destaca que la falta de probidad prevista como causal de destitución en el numeral 6 citado, se verifica cuando el funcionario actúa con inobservancia y falta de rectitud en el cumplimiento de las obligaciones que conforma el contenido ético de las funciones públicas desempeñadas, y la recepción de dinero o cualquier otro beneficio prevista en la causal 11 también citada, se condiciona a que su recepción se haga valiéndose de la condición de funcionario público.
Observa este Juzgado Superior que la Administración Policial relató el hecho que consideró que se correspondía en el supuesto de hecho previsto en tales causales de la siguiente manera: “Por cuanto este funcionario desde hace aproximadamente ocho (08) años, ha venido ocupando ilegalmente un inmueble (casa), ubicado en la manzana Nº 41, casa Nº 10 de la Urbanización Los Próceres de Ciudad Bolívar, siendo infructuosos todos los medios utilizados para persuadirlo de que deponga su actitud y proceda a desocupar el inmueble que ilegalmente ocupa, hecho que se considera en contravención con la buena conducta y recto proceder que debe tener todo funcionario policial, como servir a su comunidad y brindar protección a las personas contra actos ilegales; no sólo en el ejercicio de su cargo, sino también como ciudadano, en virtud de que el deber cívico es la base de los deberes policiales, ello conforme con lo establecido en los artículos 52 y 53 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, en concordancia con lo previsto en el artículo 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
En este orden de ideas, observa este Juzgado que la ocupación o posesión del inmueble en cuestión lo realizó el recurrente como lo afirma la resolución citada, antes de su ingreso al organismo policial, en virtud que éste ingresó en el mes de noviembre de 2000, tal como se evidencia de la constancia de trabajo cursante al folio 279 del expediente disciplinario producido por la recurrida, es decir, tal hecho ocurrió antes de su condición de funcionario público, dado que la resolución fue dictada en el mes de agosto de 2005 y afirmó que el recurrente poseía el inmueble desde hace ocho (08) años, en consecuencia, al no devenir la posesión del inmueble en cuestión de una conducta desplegada en el desempeño de sus funciones policiales no puede ser subsumido en la falta de probidad como causal de sanción disciplinaria, ya que ésta implica inobservancia o falta de rectitud en el cumplimiento de las funciones encomendadas en la prestación del servicio policial, tampoco se posesionó del referido inmueble valiéndose de su condición de funcionario policial porque no lo era en la época en que inició la posesión, incurriendo en consecuencia el acto impugnado en un falso supuesto de derecho, al no estar tipificada la conducta imputada como causal de sanción disciplinaria, ya que la posesión legítima o ilegítima por hechos no vinculados al desempeño de las funciones públicas, no acarrea responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad civil que se derive del hecho corresponde calificarla a los órganos jurisdiccionales mediante los mecanismos ordinarios de defensa de la propiedad, considerando este Juzgado que debe estimar la pretensión de nulidad que en este sentido alegó la parte recurrente. Así se decide.
II.7. Declarada como ha sido la nulidad de la resolución impugnada en los que respecta a la sanción de destitución impuesta al recurrente por haber incurrido en las causales de destitución 6 y 11 previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la causal de abandono al trabajo, alegando el recurrente que tal resolución se encuentra viciada de falso supuesto al imputarle un hecho inexistente como lo es el abandono al trabajo, porque el certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que le otorgó reposo médico desde el 16 de junio de 2005 hasta el 30 de julio de 2005, no fue aceptado por el ente policial “…con la particularidad que durante cuatro (4) años me encontraba bajo esta circunstancia y estaba tramitando mi incapacidad, ya que, estoy afectado por una deformación por fractura de la columna vertebral, con disecación de los discos, además de tres hernias discales que afectan mi locomoción y me impiden desarrollar una actividad física normal…”.
Al respecto observa este Juzgado Superior que la resolución impugnada sustentó la destitución del recurrente por incurrir en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, con la siguiente motivación: “Por cuanto no se ha presentado a sus labores habituales de trabajo desde el día 16 de junio de 2005, fecha desde la que dejó de consignar reposos médicos o cualquier otro documento que justifique su inasistencia”, observa este Juzgado que forma parte de la copia certificada del expediente administrativo producido por la representación judicial del Estado, el acta de entrevista efectuada al recurrente por la División de Averiguaciones Administrativas en fecha 16 de julio de 2005, que cursa al folio 241, en la que éste expuso que desde el año 2001, presentó reposos médicos consecutivos y que el otorgado desde el 16 de junio de 2005 hasta el 30 de julio de 2005, no le fue recibido por la funcionaria policial encargada de la recepción de los mismos, consignando en dicho acto copia del mencionado certificado, el cual cursa al folio 273, evidenciándose que el recurrente, incluso en la oportunidad en que se le entrevistó se encontraba de reposo médico, ya que, del referido certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 07 de julio de 2005, se desprende que se le otorgó permiso médico desde el 16 de junio de 2005 hasta el 30 de julio de 2005; destacando este Juzgado que la copia del referido certificado de incapacidad producida por el funcionario recurrente en el curso del procedimiento disciplinario, no fue valorado por la Administración Policial, por el contrario, afirmó inciertamente en la resolución dictada que el recurrente no había consignado ningún reposo médico ni documento que justificare su inasistencia, omitiendo la consignación efectuada de éste por el recurrente en el curso del procedimiento administrativo, reiterando este Tribunal que en los procedimientos administrativos sancionatorios rige el principio inquisitivo el cual se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la obligación de la Administración de cumplir de oficio las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites, en consecuencia, si hubiere surgido alguna duda sobre la veracidad de la entrega del certificado de incapacidad o sobre su emisión, la Administración debió solicitar a la funcionaria encargada de la recepción de los permisos o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los informes pertinentes para la mejor resolución del asunto, tal como lo dispone el artículo 54 eiusdem.
Asimismo es de destacar que la resolución impugnada reconoció que el recurrente se encontraba de reposo médico por enfermedad de larga duración, al afirmar que éste dejó de consignar reposos médicos, efectivamente el recurrente en la mencionada acta de entrevista consignó copia de los certificados de incapacidad que le fueron otorgados desde el uno (01) de diciembre de 2001, los cuales cursan del folio 323 al 327, cuya expedición no fue cuestionada por la Administración en el procedimiento disciplinario que se le siguió al recurrente, por ende, éste se encontraba desde el mes de diciembre de 2001, incapacitado para laborar por enfermedad de larga duración, por lo que se reitera que al producir el querellante en el curso de la averiguación disciplinaria copia del certificado de incapacidad que justificaba la ausencia a las labores desde el 16 de junio de 2005, alegando la negativa de recepción por parte de la funcionaria encargada de la misma, sin que la Administración Policial si pretendía cuestionar la entrega o su emisión, solicitara la información pertinente tanto a la funcionaria encargada de la recepción de los permisos o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, limitándose a silenciar la producción de la licencia médica, incurrió en un falso supuesto de hecho al sustentar su decisión de destitución en el abandono al trabajo por la no consignación de reposo médico que justificara la ausencia a laborar, en consecuencia, este Juzgado declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la resolución que acordó la destitución del recurrente. Así se decide.
De conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que con el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se establece.
II.8. Finalmente se declara sin lugar el desconocimiento que realizó el abogado sustituto del Procurador General del estado Bolívar, de las copias simples de los documentos privados y administrativos producidos con el libelo de demanda, en los siguientes términos: “siendo esta la oportunidad legal de Ley, desconozco en todos y cada una de sus partes la constancia médica que fue acompañada al libelo de demanda inserta al folio (48) así como el resto de los documentos simples igualmente acompañados…”, en primer lugar, porque tanto la resolución impugnada cursante del folio 11 al 13, como el auto de apertura de averiguación administrativa, cursante al folio 14, fueron producidos por éste en las copias certificadas del expediente disciplinario seguido al querellante y las copias simples de los demás documentos administrativos (certificados de incapacidad) y constancias médicas emitidos por terceros, no están sujetas a desconocimiento por no emanar de la querellada sino a impugnación, el cual no fue ejercido por la mencionada sustitución judicial, no obstante, reitera este Juzgado, que las copias de los certificados de incapacidad que le fueron otorgados al recurrente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los que este Juzgado les otorgó valor probatorio fueron las producidas por el recurrente con el acta de entrevista rendida en el procedimiento disciplinario que le fue sustanciado y producidas por el querellado en el presente proceso, insertas en las copias certificadas del expediente administrativo, en cuya oportunidad la Administración Policial no impugnó ni cuestionó su validez. Así se establece.
III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JESÚS RAFAEL ZERPA GARCÍA contra el ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, NULA la Resolución Nº P-089-05, dictada en fecha veintidós (22) de agosto de 2005, por el Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar y se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS
Publicada en el día de hoy, veintiséis (26) de marzo de 2009, con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las 09:05 a.m. Conste.
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS
Asunto Antiguo Nº 11.036
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