TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
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Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 26 de Marzo de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: FP01-R-2008-000383
ASUNTO: FP01-R-2008-000383

JUEZ PONENTE: DRA. MARIELA CASADO ACERO

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2008-383
Nro. Causa en el Tribunal de Alzada 5M-ITI-2M-1072
Nro. Causa en el Tribunal de Instancia
RECURRIDO: Tribunal Quinto Itinerante en Función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.-
RECURRENTES: ABG. LUIS BENJAMÍN REYES ROBLES
ABG. ARTURO RAFAEL FIGUEROA
Defensores Privados
IMPUTADO: LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ FERNANDEZ
REPRESENTACION FISCAL: ABG. JOSE DANIEL PEREZ
Fiscal Itinerante del Ministerio Público
DELITO: ROBO AGRAVADO (1ª Acusación)
ROBO AGRAVADO y VIOLACION (2ª Acusación)
MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL QUINTO ITINERANTE EN FUNCION DE JUICIO DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

I

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000383 (Nomenclatura de éste Tribunal de Alzada), contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia incoado por los Abogados Luis Benjamín Reyes Robles y Arturo Rafael Figuera, defensores privados del ciudadano Luis Enrique Martínez Fernández, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto Itinerante en función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 04 de Noviembre de 2008, mediante la cual, se condena al precitado ciudadano por la comisión del delito de Robo Agravado de conformidad con el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Marcos José Rodríguez, por una parte y por la otra, por la comisión del delito de Robo Agravado y Violación de acuerdo a lo previsto en los artículos 458 y 374 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Dargelis Esther García Campero.

II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 04 de Noviembre el Tribunal Quinto Itinerante en función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, publica el texto íntegro de la sentencia condenatoria, mediante la cual, se condena al precitado ciudadano por la comisión del delito de Robo Agravado de conformidad con el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Marcos José Rodríguez, por una parte y por la otra, por la comisión del delito de Robo Agravado y Violación de acuerdo a lo previsto en los artículos 458 y 374 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Dargelis Esther García Campero.

“Este Tribunal Quinto Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, constituido como Tribunal Unipersonal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara RESPONSABLE Y POR ENDE CULPABLE al ciudadano LUIS ENRQUE MARTINEZ FERNANDEZ, venezolano, natural de Upata, Estado Bolívar, nacido en fecha 25-09-1979, de 29 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nro V-15.686.591, hijo de Zoraida Josefina Fernández y Juvenal Martínez Fajardo, domiciliado en Urbanización Banco Obrero, Vereda I, Casa Nro19, Upata, Estado Bolívar; por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano MARCOS JOSE RODRIGUEZ y por los delitos de ROBO AGRAVADO Y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 458 y 374 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DARGELIS ESTHER GARCIA CAMPERO; en consecuencia, se condena al ciudadano LUIS ENRIQUE MARTINEZ FERNANDEZ, plenamente identificado, A CUMPLIR LA PENA DE VEINTIDOS (22) AÑOS DE PRISION, con aplicación de los artículos 37, 99 y 88 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano MARCOS JOSE RODRIGUEZ y por los delitos de ROBO AGRAVADO Y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 458 y 374 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DARGELIS ESTHER GARCIA CAMPERO; ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar, ubicado en Ciudad Bolívar. Estado Bolívar, para lo cual se ordena librar la correspondiente Boleta de Encarcelación así como los oficios que fueren necesarios y pertinentes. Asimismo, se condena a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, sólo respecto al numeral 1, ello en virtud de las sentencias 2442, 2443 y 2444 de fecha 20-12-2007 dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte. Así mismo se condena al pago de las Costas Procesales conforme a lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de ésta Extensión Judicial, en su oportunidad. Regístrese y Publíquese la presente decisión, de cuya publicación se notificó a las partes en la audiencia oral. Déjese Copia. Dada. Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los cuatro días del mes de noviembre de 2008 (04-11-2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En tiempo hábil para ello, los Abogados Luís Benjamín Reyes Robles y Arturo Rafael Figueroa, procediendo en sus caracteres de Defensores Privados del ciudadano Luís Enrique Martínez Fernández; incoaron formal Recurso de Apelación de Sentencia, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto Itinerante en función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 04 de Noviembre de 2008, mediante la cual, se condena al precitado ciudadano por la comisión del delito de Robo Agravado de conformidad con el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Marcos José Rodríguez, por una parte y por la otra, por la comisión del delito de Robo Agravado y Violación de acuerdo a lo previsto en los artículos 458 y 374 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Dargelis Esther García Campero; expresando sus argumentos en los términos siguientes:

“CAPITULO I
PRIMERA Y ÚNICA DENUNCIA
Denunciamos infringido el Ordinal Cuarto del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; de ello también denunciamos infringido el Ordinal 4to del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; PUNTO PREVIO: esta Defensa opta en ejercer el Presente recurso de Apelación por la vía de Apelación de Sentencia con fundamento a lo dispuesto en el Artículo 542 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración lo siguiente: en virtud que la Sentencia de Fecha 17 de Julio del año 2.007, impone una pena a cumplir de Cuatro (04) años de Prisión; cuestión que no le es permisible a un Auto de Sustanciación o de mero trámite;

CAPÍTULO II
RECORRIDO PROCESAL
Antes, es necesario vislumbrar todo el recorrido procesal que ha girado en toda la presente causa; siendo el caso que: PRIMERO: Se inicia la presente causa, cuando el Juzgado del Municipio Autónomo Piar, del Estado Bolívar, en fecha 19 de Febrero del año 1999, decreta en contra de nuestro defendido LUIS ENRIQUE MARTINEZ FERNÁNDEZ el SOMETIMIENTO A JUICIO, por el delito de Hurto Simple (…) SEGUNDO: En los folios, 58, 59, 60 y 61, consta del Escrito de Formulación de Cargos de fecha 30 de Julio del año 2.002, donde la representante del Ministerio Público (fiscal) le formulan cargos por el Delito de HURTO CALIFICADO; TERCERO: al folio 112, cursa auto de fecha 13 de Agosto del año 2.004, donde a nuestro defendido se le libra ORDEN DE CAPTURA, por no haber cumplido con las medidas impuestas por el Tribunal; CUARTO: Cursa en los folios, 138, y 139, que en fecha 21 de Marzo del año 2.005, nuestro defendido es presentado al Tribunal, por el delito que se le sigue y en esa oportunidad opta por acogerse a la figura Procesal de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, por lo que de inmediato el Ciudadano Juez, administrando Justicia y en uso del buen derecho, lo impone de Conformidad con el artículo 24 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para el año 2.000… a cumplir un año de régimen de Pruebas; además a abstenerse de consumir bebidas Alcohólicas, presentarse ante la Fiscalía del Ministerio Público cada 20 días, no poseer ni portar ningún tipo de Armas de Fuego, prestar colaboración y Servicio Comunitario; QUINTO: En los folios 152, 153 y 154, cursa Acta de fecha 16 de febrero del año 2.006, donde se celebra audiencia para Oír al imputado; y en dicha Audiencia (SIC) la (SIC) ciudadano Fiscal del Ministerio Público, visto el error por lo que opero su captura, Solicito para nuestro defendido LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, su libertad Plena; además se le concedió el derecho a ser oído y expuso: “Yo he cumplido con mis presentaciones desde que me suspendieron del proceso”; también en ese mismo sentido, la defensa se adhiere a lo solicitado por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público y por último el Ciudadano Juez de la Causa ORDENA SU LIBERTAD PLENA; SEXTO: En fecha 25 de Junio del año 2.007, la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, le solicita al Ciudadano Juez, le REVOQUE a nuestro defendido LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ FERNANDEZ , la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, todo ello fundamentándose en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; SEPTIMO: en fecha 17 de Julio del año 2.007, la Ciudadana Juez, dándole curso a lo peticionado por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, decreta sentencia en contra de nuestro defendido y fundamenta la misma en lo siguiente: DEL DERECHO: la Ciudadana Juez fundamenta su veredicto en el Artículo 262 y el 46 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; además los artículos 376, 26. 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; DECISIÓN: La Ciudadana Juez, expone: que Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, condena a cumplir de conformidad con el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena de cuatro (04) años de Prisión a LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, por el delito de Hurto Calificado Previsto y Sancionado en el Artículo 455 Ordinal 3ro del Código Penal; OCTAVO: En fecha 25 de Julio del año 2.007, se le impone a LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, de la decisión referida en el punto anterior; NOVENO: Nuestro defendido LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, al momento de imponérsele de esta nueva Sentencia, se encontraba Privado de su Libertad en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar…”

IV
DE LA PONENCIA DEL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los Jueces Superiores: Dr. Francisco Alvarez Chacín, Dra. Gabriela Quiaragua González y Dra. Mariela Casado Acero, correspondiéndole por distribución la ponencia a la última de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, quien con tal carácter refrenda la presente decisión.

V
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose la misma y pasando a estado de Sentencia las presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ejusdem.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

VI
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, estando en la oportunidad legal para pronunciarse respecto al Recurso de Apelación de Sentencia incoado por los Abogados Luis Benjamín Reyes Robles y Arturo Rafael Figuera, defensores privados del ciudadano Luis Enrique Martínez Fernández, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto Itinerante en función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 04 de Noviembre de 2008, mediante la cual, se condena al precitado ciudadano por la comisión del delito de Robo Agravado de conformidad con el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Marcos José Rodríguez, por una parte y por la otra, por la comisión del delito de Robo Agravado y Violación de acuerdo a lo previsto en los artículos 458 y 374 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Dargelis Esther García Campero, lo hace en los siguientes términos:

Revisado el escrito recursivo, observa este Tribunal Colegiado, que el mismo se sustenta: “…estando dentro del lapso legal para ejercer recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2008 y publicada en fecha 04 de noviembre del mismo año por el Tribunal Quinto Itinerante de Juicio…impuesto a nuestro Defendido …con lo cual se le condena a cumplir una pena de VEINTIDOS (22) años de Prisión, por considerarlo responsable de los delitos de ROBO AGRABADO (sic) ROBO AGRABADO (sic) Y VIOLACION previstos y sancionados en los artículos 458 y 374 del Código Penal, ordinal 3º,…ocurrimos para interponer y fundamentar el presente recurso de APELACION en contra de la citada Sentencia…” esgrimiendo como PRIMERA Y UNICA DENUNCIA ordinal Tercero y Cuarto del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo invocan como punto previo lo siguiente:

Ab initio, señalan los impugnantes como punto previo de su recurso “Esta defensa opta por ejercer el presente Recurso de Apelación por la Vía de Apelación de Sentencia con fundamento a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración lo siguiente: En virtud que la Sentencia de fecha 17 de Julio del año 2007, impone una pena a cumplir de cuatro (04) años; cuestión que no le es permisible a un auto de mera sustanciación o de mero trámite.” Es decir, estiman los miembros de esta Corte de Apelaciones, que lo explanado por los impugnantes como punto previo, no se encuentra referido a la decisión producida por el Tribunal Quinto Itinerante en función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 04 de noviembre de 2008, contra la cual se invocó el recurso.

Seguidamente, en el capítulo II, Titulado Recorrido Procesal, proceden los recurrentes, a realizar recuento de las actuaciones más relevantes, expresando las decisiones producidas contra el acusado Luis Enrique Martinez Fernandez, en cuanto a su presunta responsabilidad en la comisión del delito de Hurto Calificado, señalando una serie de presuntas irregularidades en torno al asunto de marras, para finalmente argumentar que una vez iniciado el juicio referido a la causa presente que le ocupa, le fue advertido al Tribunal sobre esta causa pendiente y que debería ser dilucidada en conjunto con la demás imputaciones que se habían acumulado, el Tribunal no tomó en consideración tal planteamiento y paso a que se debatiera directamente sobre el Robo Agravado en contra del señor Marcos Rodriguez y el delito de Robo Agravado Y Violacion en contra de la ciudadana Dargelis Campero, es por esa razón que consideran que existe Quebrantamiento U Omision De Formas Sustanciales De Los Actos Que Causen Indefension Y Violacion De Ley Por Inobservancia Y Erronea Aplicación De Una Norma Jurídica. Asimismo invocaron Violacion De Ley Por Inobservancia Y Erronea Aplicación De Una Norma Jurídica en cuanto a la decisión que nos ocupa, ninguna de las victimas al ser interrogados sobre el particular del tipo de arma o el arma con que habían sido amenazadas no señalaron ninguna que pudiera ser objeto de un arma real, estamos frente a un robo simple y no de un robo a mano armada por eso acudimos para solicitar la nulidad de la sentencia y en consecuencia se ordene un nuevo juicio.

Al respecto señalan los integrantes de éste Tribunal Superior, el criterio reiterado de ésta Corte de Apelaciones, al exponer que la Violación por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica, este Tribunal Colegiado observa que, si bien los impugnantes expresan cuáles son los preceptos jurídicos violados en la sentencia recurrida, no es menos cierto que, no indican si la violación de ley es por inobservancia o por errónea aplicación, los cuales son distintos supuestos del vicio por quebrantamiento de ley, pues mientras la inobservancia consiste en omitir la aplicación de una norma jurídica, la errónea aplicación implica que se aplicó una norma que no se ajusta a las circunstancias del caso en concreto, por lo que los recurrentes, debieron proceder a precisar cual de los supuestos señalados invocaban en su impugnación.

En este orden de ideas, sobre la decisión dictada por el Tribunal Quinto Itinerante en Función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, publicada el 04-11-2008, este Tribunal Colegiado admitió el recurso incoado y sobre la cual se pronunciará, no obstante estima traer a colación postulados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido de manera reiterada: “La acumulación de autos es una incidencia en el juicio penal, sobre varios juicios que se siguen en uno o más tribunales por encontrarse dichos juicios en cualquiera de las circunstancias de concurrencia de personas o de hechos punibles o de conexidad o de relación” Sentencia del 5 de marzo de 1970, GF.67,2E p.624. Extraído de decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.742, de fecha 18 de Diciembre de 2007, en el mismo orden extraemos que: “No obstante, lo anterior, la Sala Penal juzga que el juicio penal seguido contra el ciudadano acusado… se encuentra en la fase de juicio oral y público según lo observado de la revisión de las actuaciones certificadas del expediente remitido a esta Sala, además de la información suministrada por la ciudadana… por lo que al encontrarse la presente causa en fase preparatoria no procede la acumulación de los expedientes, pues no puede existir la acumulación que no pueden arrogarse la jurisdicción conferida a otros, lo cual constituye una excepción al principio de unidad del proceso previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentó precedente jurisprudencial en cuanto a la institución procesal de la acumulación en el ámbito procesal penal, toda vez que la primera instancia penal se encuentra dividida en tres fases diferentes (preparatoria, juicio y ejecución) cuyo conocimiento está asignado a órganos jurisdiccionales distintos: de control, juicio y de ejecución, de forma tal que cada uno de ellos expresamente tiene atribuida su competencia. Al efecto, en la sentencia N°2780 del 12 de Noviembre de 2002, estableció que: ¿Resulta posible la acumulación de procesos penales que se encuentren aún en primera instancia, pero en fases distintas? La respuesta no puede ser sino negativa. En efecto, como antes explicara, la acumulación provoca el desplazamiento de la competencia de un juez a favor de otro igualmente competente y supone la suspensión de la causa que previno, hasta tanto la acumulada se encuentre en el mismo estado. Pero resultaría imposible que tal suspensión tuviera lugar, si el juez de la prevención no se hallare facultado para sustanciar la causa que le es conexa, por encontrarse en una fase procesal distinta. En refuerzo de los anteriores planteamientos, cabe colegir como corolario de los mismos que: (i) la suspensión o paralización de una determinada causa no es sino consecuencia de la acumulación ordenada respecto a otra que le es conexa, por lo que si la misma no ha sido decretada, no puede operar tal suspensión, y (ii) en el proceso penal, no puede existir acumulación de causas que se encuentren en distintas fases (de primera instancia) pues para cada una de ellas, existen distintos jueces encargados de su sustanciación que no pueden arrogarse la jurisdicción conferida a otros…”

Por lo antes expuesto, bajo la óptica de la Jurisprudencia Venezolana, y respetando el Criterio de esta Alzada, según el cual, la acumulación provoca el desplazamiento de la competencia de un juez a favor de otro igualmente competente y supone la suspensión de la causa que previno, hasta tanto la acumulada se encuentre en el mismo estado. Pero resultaría imposible que tal suspensión tuviera lugar, si el juez de la prevención no se hallare facultado para sustanciar la causa que le es conexa, por encontrarse en una fase procesal distinta, siendo en consecuencia, ajustado a derecho la decisión del Tribunal de Juicio Quinto Itinerante de celebrar el debate oral y pùblico fijado para dilucidar las acusaciones contenidas en el Auto de Apertura a Juicio (folio 322) dictado por el Tribunal Quinto en Función de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz.

No obstante la indebida fundamentación del Recurso de Apelación de sentencia, ejercido en tiempo legal por la Defensa Privada del Condenado, para impugnar la decisión del Tribunal de Juicio, esta Sala pasa a ANULAR DE OFICIO el fallo recurrido, considerando que el mismo contiene una infracción de ley, pues estudiadas con plétora las actuaciones procesales que preceden mediante la Apelación incoada y en cotejo con el fallo objetado; quienes suscriben la presente decisión, constatan en los argumentos del Sentenciador, que de forma infalible el principio de debido proceso y tutela judicial efectiva no escoltan la decisión cuestionada, lo que deviene necesariamente en una declaratoria de nulidad de la mismo, con asidero a los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13, 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, así pues, se hace imperioso apuntar que dado a que el supuesto por el que se declara la presente nulidad, se confina a un vicio no denunciado por el apelante razón por la cual SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso incoado por la defensa. Y ASI SE DECIDE.-

De la Primera Acusación
Robo Agravado de conformidad con el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Marcos José Rodríguez

Para decidir, advierten los miembros de esta Corte de Apelaciones un vicio, no señalado por el recurrente en el escrito impugnatorio, pero vislumbrado de las actas procesales analizadas por este órgano revisor, consistente en la disconformidad de la calificación jurídica aceptada por el Tribunal Quinto de Control en la Audiencia Preliminar (folio 312) y la calificación jurídica expresada por el mismo decisor en el Auto de Apertura a juicio (folio 322). En efecto, quienes suscriben la presente decisión expresan, que en la Audiencia Preliminar (folio 312), el Juzgador en fase de control, en la oportunidad de pronunciarse respecto a la primera acusación del Ministerio Público, lo hace admitiendo la precalificación del Ministerio Público sindicada en la Audiencia de Presentación y en el escrito Acusatorio, esto es la precalificación del delito de Robo Genérico, presuntamente cometido por el acusado Luis Enrique Martínez Hernández en perjuicio del ciudadano Marcos Rafael Rodríguez; no así, dicta el Auto de Apertura a juicio (folio 322) en la misma causa por el delito de Robo Agravado, sin advertir al imputado o su defensa, violentándose con ello, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de éste.

Al respecto expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2811, del 07 de Diciembre de 2004: “…la audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie el juicio oral y público contra el acusado y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.” Considera esta Alzada oportuno traer a colación, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro.1303, de fecha 20-06-2005, en la ocasión de pronunciarse respecto al Auto de Apertura a Juicio, en los siguientes términos: “…la naturaleza del auto de apertura ajuicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual tal como se señaló supra, aquel podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.”

De conformidad con lo antes expresado se observa, que la disconformidad en la calificación jurídica del delito establecido en la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio, en el caso de marras, ocasiona un grave vicio que a criterio de estos Juzgadores de Alzada, no resulta subsanable, por ende no cabe más que DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD de los actos procesales subsiguientes, producidos respecto a ésta primera acusación, lo que deviene necesariamente en una declaratoria de nulidad de los mismos, con asidero a los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13, 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, así pues, se hace imperioso apuntar que dado a que el supuesto por el que se declara la presente nulidad, se confina a un vicio no denunciado por el apelante; vicio este que al sólo hallarse presente en la decisión, contraviene Derechos fundamentales que hacen nulo el procedimiento, siendo indispensable retrotraerlo a la etapa de realizar nuevamente la audiencia preliminar en razón del vicio que hace nugatorio el acto se presenta en esta fase procesal. Y ASI SE DECLARA.-
De la Segunda Acusación
Robo Agravado y Violación de acuerdo a lo previsto en los artículos 458 y 374 del Código Penal
Observa esta Superior Instancia que, el tribunal a quo incurre en falta de motivación de la decisión, vulnerando el derecho de las partes a conocer los elementos de convicción sobre los cuales establece su criterio. A tenor de lo expuesto, se señalan argumentaciones del tribunal de instancia, en los siguientes términos: Respecto al testimonio del funcionario Armando José Blanco Rodríguez “el mencionado testigo mostró claridad en las ideas expresada en su declaración y en las respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y sus respuestas, fue preciso en los datos suministrados, motivo por el cual este tribunal unipersonal otorga pleno valor a su dicho” (folio 162) Respecto al testimonio del funcionario Eduars Ramón Pérez Nuñez “el mencionado testigo mostró claridad en las ideas expresada en su declaración y en las respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y sus respuestas, fue preciso en los datos suministrados, motivo por el cual este tribunal unipersonal otorga pleno valor a su dicho” (folio 163) para finalmente señalar “En jurisprudencia reiterada se ha establecido que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de su culpabilidad, pudiendo esto favorecer la impunidad de muchos delitos, con mayor razón si se aplicar de una manera obligante e indiscriminada para todos los casos de testimonio policial en este nuevo sistema de libre apreciación y valoración de las pruebas, no debiendo minimizarse de antemano un testimonio por el solo hecho de provenir de policía otro funcionario aprehensor aunque fuere único, pues lo que debe tomarse en cuenta es la credibilidad y mérito de convicción que ofrezca, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión, la legalidad de su actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona o personas capturadas o investigadas y la forma como se haya desenvuelto en el debate de rendir su testimonio, pudiendo denotar que ningún interés o propósito tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna o para alterar la verdad de lo acontecido con el fin de incriminar al aprehendido.” (folio 164)

Respecto al testimonio de la víctima, Rodríguez Marco José: “La víctima, ciudadano Marcos José Rodríguez mostró claridad en las ideas expresada en su declaración y en las respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y sus respuestas, fue preciso en los datos suministrados, motivo por el cual este tribunal unipersonal otorga pleno valor a su dicho.” (folio 166) “De conformidad con lo establecido en el artículo 358 del código orgánico procesal penal, fueron incorporadas por su lectura las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas en su oportunidad. Todas y cada una de estas probanzas demuestran fehacientemente la comisión del delito de robo agravado y la consecuentemente responsabilidad penal del acusado Martínez Fernández Luis Enrique, en los hechos incriminados por la Fiscalía del Ministerio Público…” (folio 166)

Como se puede observar, en la sentencia de juicio no se establece categóricamente cual fue la participación del acusado en el hecho criminal, así como tampoco, las circunstancias que rodean la comisión del acto, lo que demuestra que el fallo dictado por el Tribunal de Juicio carece de la debida motivación. Al respecto esta Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se pronuncia señalando que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbietrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para determinar la fidelidad del administrador de justicia hacia la ley, por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido y para reforzar lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior plasma los siguientes extractos jurisprudenciales, relativo a la debida motivación de las decisiones: Sentencia Nro.323, de la Sala de Casación Penal, Expediente C00-1241, de fecha: 27-06-2002, expresa: “Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis más meticuloso.” Expresan quienes conforman este Tribunal Colegiado, en atención al criterio jurisprudencial ratificado por la Casación Venezolana, en Sentencia Nro.369, Sala de Casación Penal, Expediente C03-0253, de fecha 10-10-2003; Sentencia Nro.433, Sala de Casación Penal, Expediente C03-0315, de fecha 04-12-2003; y Sentencia Nro.203, Sala de Casación Penal, Expediente C04-0081, de fecha 11-06-2004 “…en relación a la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensables cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2) Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3) Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversas que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, y 4) Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.”

De lo anteriormente transcrito se evidencia, la ausencia de motivación de la decisión en cuanto a los elementos probatorios, para expresar la hilación de elementos analizados por el Juzgador, que a su criterio, se evacuaron durante el juicio y le llevaron a establecer la decisión final, demostrando: la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, la participación de LUIS ENRIQUE FERNANDEZ MARTINEZ en el delito de ROBO AGRAVADO y la agravante de éste tipo penal. Cuestión que a criterio de estos Juzgadores de Alzada, no quedó expresada en la sentencia, careciendo de motivación el fallo impugnado, conforme al artículo 457 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente. Así también, establece el Juzgado de Instancia, lo siguiente “En Audiencia de fecha 08 de Octubre de 2008, luego de dar por concluida la recepción de pruebas el Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 350 del COPP, advirtió a la partes de un posible cambio de calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la acusación donde aparece como víctima la ciudadana Garcia Campero Dargelis Esther, en este sentido se establecería en relación al delito de Robo Agravado en grado de Frustración previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal por el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal… omisis …Luego de advertir la posibilidad del cambio de calificación, la defensa solicitó el derecho de palabra y expuso: nos oponemos al cambio de calificación en el segundo caso que hace referencia el Tribunal, toda vez que primero se habla de un robo de un celular donde la pertenencia era propiedad de la misma y no está demostrado y que en el transcurso del debate esa circunstancia no ha variado así como de la lectura de las actas o pruebas documentales no se desprende en el expediente, se acredite la titularidad del citado celular y solicito nueva oportunidad para preparar la defensa… omissis… El tribunal se pronunció en relación a la no admisión de los medios de prueba ofrecidos por la defensa, no admitiendo la misma por ser ésta útil, necesaria ni pertinente.” (folio 169) De esto se desprende que el Juzgador no consideró razonadamente el planteamiento de la defensa del acusado de marras, ante la posición de éste, en virtud de la advertencia del cambio de calificación jurídica.

Seguidamente, continúa el sentenciador con el análisis de los siguientes medios probatorios, respecto a la experticia: “Se observó la idoneidad y la seguridad en juicio del Experto que practicó el Reconocimiento Médico, su concordancia con las respuestas dadas a las preguntas tanto del Fiscal como del Defensor y del propio Tribunal” (folio 173) Respecto al testimonio del funcionario Velásquez Marín Jesús Eloy “El mencionado testigo mostró claridad en las ideas expresadas en su declaratoria y sus respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y sus respuestas, fue preciso en los datos suministrados, motivo por el cual este tribunal unipersonal otorga pleno valor a su dicho.” (folio 175) Respecto al testimonio de la víctima, García Campero Dargelis Esther: “La mencionada testigo mostró claridad en las ideas expresada en su declaración y en las respuestas a los interrogatorios de las partes, se observó coherencia entre su declaración y sus respuestas, fue preciso en los datos suministrados, motivo por el cual este tribunal unipersonal otorga pleno valor a su dicho.” (folio 178) “De conformidad con lo establecido en el artículo 358 del código orgánico procesal penal, fueron incorporadas por su lectura las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas en su oportunidad. Todas y cada una de estas probanzas demuestran fehacientemente la comisión del delito de robo agravado y violación y la consecuentemente responsabilidad penal del acusado Martínez Fernández Luis Enrique, en los hechos incriminados por la Fiscalía del Ministerio Público…” (folio 179)

En este punto, tampoco expresa el Tribunal de instancia, los elementos de convicción que le generan certeza en la decisión, se limita a transcribir los hechos debatidos, pero no expresa como cada elemento probatorio analizado de forma particular o conjunta, le conduce a establecer su conclusión final. Esto demuestra una expresa falta de motivación de la decisión y la existencia de este vicio, trae como corolario la nulidad de la decisión por falta de motivación de la misma, tal como lo establece el artículo 457 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que si bien es cierto la Juzgadora A quo, manifiesta que en el caso examinado existe actividad probatoria suficiente para establecer la responsabilidad del acusado , también lo es que al momento de la valoración de los medios de prueba incorporados al debate no señala de forma específica como se demuestra la responsabilidad del imputado de autos, lo que a criterio de este Cuerpo Colegiado es indispensable en la sentencia, pues el establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de prueba practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en la Ley Adjetiva Penal, que permiten al Juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión, situación que no se evidencia en el caso examinado, razón por la cual. Por consiguiente, se anula la decisión por falta de motivación y repone el proceso, a los fines de realizar nuevo juicio, ante un Tribunal Itinerante en Función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que presenciare el debate de juicio. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR al Recurso de Apelación de Sentencia incoado por los Abogados Luis Benjamín Reyes Robles y Arturo Rafael Figuera, defensores privados del ciudadano Luis Enrique Martínez Fernández, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto Itinerante en función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 04 de Noviembre de 2008, mediante la cual, se condena al precitado ciudadano por la comisión del delito de Robo Agravado y Violación de acuerdo a lo previsto en los artículos 458 y 374 Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Dargelis Esther García Campero. SEGUNDO: ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal Quinto Itinerante en función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 04 de Noviembre de 2008, mediante la cual, se condena al precitado ciudadano Robo Agravado de conformidad con el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Marcos José Rodríguez. de conformidad con los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal penal, en concatenación con los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenándose como corolario, la reposición de la causa al estado en que se realice nueva Audiencia Preliminar con el respeto de las debidas garantías de Ley al Ciudadano Luis Enrique Martínez Fernández, ante un Juez diferente que dictara la decisión, quedando vigente la medida de coerción personal decretada por incumplimiento de la medida de suspensión condicional del proceso. Diarícese, publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veintisiete (27) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces Superiores,

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR

DRA. MARIELA CASADO ACERO
JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

ABG. NIURKA GONZALEZ
SECRETARIA DE SALA

MCA/GQG/FAC/NG/FB.
FP01-R-2008-383
26/03/2009