REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental Barquisimeto, diez de junio de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO: KE01-X-2009-000203 PARTE RECURRENTE: ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA ANTES DEL FUEGO LARA 567, R.L., debidamente inscrita por ante el registro inmobiliario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 12 de Noviembre de 2004, bajo el N°17 tomo 9. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: ANMAR ERIT TIRADO GIL Y JOSE DAVID RAMIREZ DIAZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cedula de identidad Nos. 15.265.466 y 16.323.857 respectivamente, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 108.756 y 113.878. PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA SEDE JOSE PIO TAMAYO MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR I DE LOS HECHOS En fecha 30 de marzo de 2009 es recibido por este Tribunal el recurso de nulidad interpuesto por la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA ANTES DEL FUEGO LARA 567, R.L., antes identificada, en contra de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO SEDE JOSE PIO TAMAYO DEL ESTADO LARA. En fecha 01 de Abril de 2009 este tribunal acuerda solicitar mediante oficio al ciudadano Inspector del Trabajo del Estado Lara los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. Posteriormente en fecha 09 de Junio de 2009 este Tribunal admite a sustanciación el presente asunto, ordenando la apertura de un cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por el recurrente. Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa este sentenciador a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada: Consideraciones para decidir Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales . De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución. Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias. En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”. Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”. Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”. En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni). Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal. Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular. Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente: i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..."; ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora". En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.) Caso Bajo Examen Este Tribunal observa que el accionante alega se decrete a su favor la medida cautelar consistente en suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 00740 de fecha 01 de septiembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo José Pío Tamayo del Estado Lara. Este Tribunal debe pronunciarse sobre la misma, en tal sentido, se considera la necesidad de que el solicitante de la medida cautelar encuadre dicha petición en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho. Además de ello, la petición de medida cautelar (suspensión de efectos) en los Tribunales Contencioso procederá una vez sea demostrado el periculum in danni y la ponderación de intereses en conflicto, es decir que el Juez debe velar por que no sólo exista un simple alegato sino que el solicitante de la medida debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En el caso de marras, observa este Juzgador que el recurrente expreso las posibles sanciones que se ejecutarían por parte de la inspectoria del trabajo de no cumplir la recurrente con la providencia administrativa objeto del presente recurso, por lo que se considera oportuno resaltar que dada la naturaleza del acto impugnado, es lógico que este produzca efectos negativos a la recurrente visto los alegatos de la misma. Precisando lo anterior, no es suficiente el alegato de la producción del daño, sino que debe configurarse, a los efectos de la procedencia de la suspensión del acto administrativo impugnado, una situación tal que el acto impugnado lesione a la recurrente causando daños que excedan de aquellos que emanan naturalmente de un acto, que no sería resarcible con la decisión de fondo de la acción principal, todo ello sin mencionar que para constatar los alegatos aducidos por el accionante relacionados al vicio de falso supuesto se debería entrar a revisar exhaustivamente los antecedentes administrativos del procedimiento de reenganche que en todo caso debe ser decidido por este sentenciador al momento de dictar el fallo definitivo y no en esta oportunidad; razón por la cual se constata de los autos que no se configuraron los requisitos necesarios para el otorgamiento de la protección cautelar, lo cual es suficiente para negar la suspensión del acto administrativo solicitado. En virtud de lo anterior, se declara Sin Lugar la medida cautelar de suspensión de los efectos y así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA ANTES DEL FUEGO LARA 567, R.L. en contra de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO JOSE PIO TAMAYO DEL ESTADO LARA. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de Junio del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez Titular Dr. Freddy Duque Ramírez La Secretaria, Abogada Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 11:40 a.m. FDR/Aaa La Secretaria, L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las once y cuarenta (11:40 a.m.) La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009) Años 199° y 150°. La Secretaria, Abogado, Sarah Franco Castellanos.