TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrado Presidente de la Corte Marcial
GENERAL DE BRIGADA FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ
CAUSA: CJPM-CM-026-09

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS Y OMAR MANUEL MORA TOSTA, defensores del ciudadano General en Jefe ® RAÚL ISAÍAS BADUEL, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 22 de mayo de 2009, en la causa seguida contra el acusado y a quien se le sigue juicio por la comisión de los delitos de Sustracción de Fondos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Abuso de Autoridad y Contra el Decoro Militar, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordinal 1º y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IIDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: General en Jefe ® RAÚL ISAÍAS BADUEL, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.309.405.

DEFENSOR: RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N º 13.240.

DEFENSOR: OMAR MANUEL MORA TOSTA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N º 44.073.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán ELIAS PLASENCIA MONDRAGON, Fiscal Militar.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente SANTOS MONTERO TOVAR, Fiscal Militar.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

Los ciudadanos abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS Y OMAR MANUEL MORA TOSTA, en su carácter de defensores del ciudadano GENERAL EN JEFE ® RAÚL ISAÍAS BADUEL, ejercieron su recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 22 de mayo de 2009, a quien se le sigue juicio por la comisión de los delitos de Sustracción de Fondos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Abuso de Autoridad y Contra el Decoro Militar, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordinal 1º y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, señalando en su escrito lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA: Alegan la falta de motivación de la recurrida en relación a la materia, la conducta que se reprocha no encuadra dentro de lo que se puede calificar como un delito de naturaleza militar, ya que tal como se describen los hechos, estaríamos en presencia de conductas que atentan contra el patrimonio de la nación y por lo tanto reprochadas por la Ley Contra la Corrupción, en este sentido si bien el Código Orgánico de Justicia Militar, en el artículo 570 consagra de manera general la descripción de la conducta indebida calificada como la sustracción, malversación o dilapidación de fondos de la Fuerza Armada, abre la vertiente para la figura del peculado, ya que en el tipo descrito se configura de manera explícita la apropiación o distracción, en provecho propio o de otro, de bienes del patrimonio público, por tanto resulta imposible parcelar la actividad del funcionario al resolver la excepción por incompetencia del Tribunal Militar en relación a la materia, al respecto y al analizar la decisión del Tribunal a quo, resulta que la recurrida al momento de dar contestación y desestimar la excepción propuesta, relacionada con la falta de competencia, incurrió en una evidente falta de motivación al referirse a la norma constitucional del artículo 261, siendo sin mayores consideraciones ni explicaciones, con total prescindencia de la necesaria motivación.

SEGUNDA DENUNCIA: Argumentan, la falta de motivación al resolver la excepción de incompetencia en relación a la persona en cuanto al Juez natural, en este sentido la defensa alega esta excepción de la incompetencia del Tribunal Militar, distinto a la Corte Marcial, para el caso del enjuiciamiento de su defendido, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 593 ordinal 4 del Código Orgánico de Justicia Militar y el Tribunal a quo, para ello argumentó que el mencionado Oficial no goza del fuero de alto funcionario, que permitiera la aplicación de un procedimiento especial, siendo esta decisión inmotivada. Alega también la defensa, que el Tribunal de Control, al invocar el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la organización de los circuitos judiciales penales y pretender encontrar en esa disposición la organización de los Tribunales Militares, no observa la defensa que esa disposición establece precisamente la excepción para el caso de la jurisdicción militar.

Por otra parte su defendido no esta solicitando un antejuicio de mérito, solo esta pidiendo que se respete su derecho de ser juzgado por su Juez natural, dentro de las modalidades de funcionamiento a que se refiere el Código Orgánico de Justicia Militar, para el caso de las altas jerarquías.

TERCERA DENUNCIA: Señalan, la falta de motivación de la recurrida, al resolver la excepción del vicio de división de la continencia de la causa, denunciando que se encuentran ante una división subjetiva de la continencia de la causa y por tanto una grave violación de la ley, por tanto resulta un disloque legal, el hecho que se sigan causas distintas bajo etapas procesales diferentes a los acusados Hernán Medina Marval, Leopoldo Aponte, Nelson Ravelo Aponte, Wilmer Rojas y a su defendido Raúl Baduel.

CUARTA DENUNCIA: Expresa falta de motivación de la recurrida al resolver la excepción opuesta, referente a la acción penal promovida de manera ilegal, por incumplimiento de un requisito de procedibilidad para intentarla, por falta de requisitos formales para su ejercicio.

En este sentido, la recurrida no dijo nada de la excepción opuesta, el asunto esta en la ausencia de fundamentación de la acusación, por no cumplir lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que la acusación deberá contener los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, en este caso los fiscales deben indicar detalladamente, a partir del examen de las diligencias recabadas, de que manera se apoyan para realizar tan grave acusación y no solo debe ser una simple enumeración de las actuaciones procesales.

Por tanto señala el apelante que la acusación no es un acto mecánico destinado a exponer una historia y señalar una lista, rol o elenco de actuaciones, sino debe ser una función importantísima del estado mediante el cual entre otras cosas, el Fiscal debe conseguir convencer racionalmente al Juez de que es procedente el enjuiciamiento del imputado, cosa que no hicieron los fiscales en su acusación.

QUINTA DENUNCIA: Señalan, violación del derecho a la defensa, por inobservancia de las disposiciones relativas a la prohibición de declaración del acusado, después de las siete de la noche, ya que el Juez de Control subvirtiendo el orden procesal, dio derecho de palabra para que los acusados manifestarán si estaban dispuestos a admitir los hechos, fue cuando al darle la palabra a su defendido RAUL ISAIAS BADUEL, este manifestó que por ser la 10:00 pm no podía hablar y sus abogados tenían la palabra, quienes manifestaron que solicitar una declaración a un acusado después de las siete de la noche, era una violación al debido proceso y que se recomendaba suspender la audiencia y continuarla al día siguiente y quienes pidieron pedir la opinión del Ministerio Público y estos manifestaron que efectivamente se trataba de una situación que no podía ser violentada y que de insistir acarrearía la nulidad del acto, insistiendo el Tribunal con el hecho y manifestando que no se trataba de una declaración sino de un si o un no en el procedimiento por admisión de los hechos, por lo que todo fue fuera del tiempo de luz útil que dispone la ley, denunciando violación del derecho a la defensa con las consecuencias procesales que ello acarrea.

SEXTA DENUNCIA: Tenemos violación del derecho a la defensa por vicio de nulidad absoluta de la recurrida al guardar absoluto silencio sobre pronunciamiento en relación al Vicealmirante LEOPOLDO APONTE GONZALEZ, al observar el vicio de silencio osea la falta de pronunciamiento en lo que se refiere al destino o sentencia que debió recaer en la persona del acusado Vicealmirante LEOPOLDO APONTE GONZALEZ, quien aceptó admitir su responsabilidad en los hechos, tal como quedó asentado en el acta de la audiencia preliminar, lo que debió quedar perfectamente explanado y motivado en el texto de la recurrida.

SÉPTIMA DENUNCIA: Alegan que existe inmotivación para resolver la oposición a los medios de prueba del Ministerio Público, en este sentido argumenta la defensa que el Tribunal a quo se limitó a señalar que lo planteado por la defensa para oponerse a la admisión de las pruebas por ello señaladas, constituye materia de fondo en fase de juicio ante el Tribunal correspondiente, cuando lo cierto es que debe el Juez de Control, examinar la prueba para avalar su necesidad e idoneidad.

OCTAVA DENUNCIA: Plantean falta de motivación, para mantener la ilegal medida privativa de libertad decretada por el Tribunal de Control, por cuanto la defensa solicita que le sea restablecido a su defendido el derecho constitucional que le asiste a ser juzgado en libertad, siendo el caso que su privación acordada fue en clara violación a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es un hecho cierto que el Tribunal Primero de Control, había acordado a favor de nuestro representado medidas cautelares de presentación al Tribunal cada quince días, de no declarar a los medios de comunicación sobre la causa y de no salir del país, quien revocó tales medidas en violación a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que con absoluta falta de motivación, el Tribunal de Control decidió mantener privado de libertad a su defendido, en franca violación de la ley y extralimitándose en sus funciones, por ello solicitan la revocatoria de la recurrida y se ordene la suspensión de la medida privativa de libertad de su defendido.

NOVENA DENUNCIA: Alegan error jurídico inexcusable al calificar los preceptos jurídicos aplicables, por no existir el delito culposo, en el delito de sustracción de Fondos de la Fuerza Armada, al respecto expresan que no basta solo el enunciado del artículo que describe el delito por el cual se actúa, pues resulta obligante para el fiscal, desarrollar como reproche penal por el legislador y explicar, cual es el proceso mental, mediante el cual, ha encontrado la coincidencia entre la conducta desplegada por el imputado y la conducta descrita como reproche penal.

Al comentar la norma contenida en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, observamos que contiene dentro de su estructura, el denominado medio de comisión el cual en este caso consiste en sustraer, tomar para si, apropiarse intencionalmente de los fondos.

En este proceso por primera vez nos encontramos ante un proceso de legislación a ultranza, esto lo observamos al acercarnos a la consideración que los Fiscales Militares han traído, al graduar la participación de varias personas en torno al ilícito descrito en el artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Ahora bien lo mas sorprendente es que el Juez de Control, siguiendo el error en cuanto a la calificación y graduación de la responsabilidad planteada por los Fiscales Militares, decretó un juicio de valor sobre el fondo del asunto en relación a uno de los acusados, calificando su conducta como la de Sustracción de Fondos “culposa”, bajo una acción calificada por la negligencia al obrar o dejar de hacer, pero lo insólito resulta que para ello, en inexplicable insistencia de error inexcusable, se ha pretendido hacer concurrir con el ilícito descrito en el artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, las disposiciones del artículo 435 eiusdem, por cierto ubicado en el capítulo de graduación de las penas, que establece una sanción cuya correspondencia se hace en base al delito cometido como consecuencia de la relación causal de haber actuado con imprudencia o negligencia.

Es decir, que primero existiría por parte de una persona, un obrar, una acción imprudente o inexperta o una omisión por falta de cumplimiento de una orden o de una disposición reglamentaria y después de esta situación primera, otra acción u omisión, distinta y ejecutada por otra persona quien realiza hechos que se constituyen en el delito.

Esto es, que en materia militar, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal ordinario, todas las conductas perseguidas lo son por medio de comisión voluntaria, derivada de una acción o como consecuencia de una omisión punible. No existen en los delitos militares los delitos culposos, ya que las circunstancias de comisión que califican la culpa, como lo seria la negligencia, la impericia o la inobservancia de los reglamentos, no aplican en la legislación militar, puesto que como se ha dicho la negligencia se constituye en si mismo como medio de comisión.

Por tanto el que un Juez Militar incurra en un error jurídico merece un reproche legal para que sea sustanciado lo conducente, en consecuencia Señores de la Alzada, ante la total ausencia de una explicación razonada por parte del Fiscal Militar, contentiva de la forma en que vio en la conducta de su patrocinado, que esta podía encuadrarse en el ilícito de sustracción por el cual ha venido a acusar, no podía ser otra la apreciación y decisión de esta instancia sino la declaratoria con lugar de esta excepción.

Solicita primero, sea declarado el sobreseimiento de la presente causa en virtud de la aplicación de lo establecido en el artículo 28 ordinal 4, literales “c” y “e” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33 numeral 4 eiusdem, como segundo, que las denuncias y cuestiones alegadas en el presente escrito sean resueltas en su orden correlativo, considerándose de previo la incompetencia de la materia y tercero que se acompañe el presente recurso con las copias certificadas de la sentencia recurrida del 22 de mayo de 2009, acta de audiencia y escrito de contestación de la acusación.

III
CONTESTACION DEL RECURSO

Los ciudadanos Teniente (EJ) ELIAS PLASENCIA MONDRAGON y Teniente (EJ) SANTOS MONTERO TOVAR, representantes del Ministerio Publico Militar, dieron contestación al recurso de apelación, interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

Con relación a la primera denuncia como es la falta de motivación de la recurrida al resolver la excepción por incompetencia del Tribunal Militar en relación a la materia el Ministerio Público, en este sentido considera que la declaratoria sin lugar de esta excepción resulta inoficioso el pronunciamiento de la Corte Marcial de esta denuncia, por cuanto las excepciones no tienen apelación ya que pueden ser interpuestas nuevamente y de forma integra en la fase de juicio oral y público.

Con respecto al segundo punto, denominado por la defensa, falta de motivación de la recurrida al resolver la excepción por incompetencia del Tribunal, la Fiscalía observa que se plantean los mismos alegatos del punto anterior, por lo que considera inoficioso dar las mismas respuestas o fundamentos de la primera denuncia, por tanto debe declararse inadmisible la presente denuncia conforme a lo establecido en el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer punto, referente a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, considera la fiscalía que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar en ningún momento se violaron esos derechos, el Juez de Control hizo la advertencia referente a que la declaración del imputado era un medio para su defensa y así quedó plasmado y el Juez tomó la previsión al momento de escuchar a los imputados que no fuera mas de las siete de la noche, tal como lo establece la norma adjetiva.

Referente al cuarto punto, violación por vicios de nulidad absoluta de la recurrida al guardar absoluto silencio sobre el pronunciamiento en relación al Vicealmirante LEOPOLDO APONTE GONZALEZ, el Ministerio Público Militar se limita que estamos en presencia de una falta de legitimidad o capacidad de postulación por parte de los abogados que recurren de la decisión del juez de control en relación a este imputado, y es por ello que se permiten responder la novena denuncia respecto a la no existencia de un delito culposo ya que esta precalificación jurídica la planteó el Ministerio Público en contra de un imputado que esta representado por otros abogados que no recurrieron del fallo por considerar que estaba ajustado a derecho, asimismo el Vicealmirante LEOPOLDO APONTE GONZALEZ, se acogió al procedimiento de admisión de hechos, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

En la quinta denuncia, respecto a la admisión parcial de las pruebas propuestas por la defensa en la audiencia preliminar, considera la Fiscalía que las que no fueron admitidas el Órgano Jurisdiccional en funciones de Control fundamentó de forma clara y precisa cuales fueron los motivos para la no admisión de las mismas, por cuanto la defensa pretendía incorporar como prueba una inspección a las instalaciones del Circuito Judicial Penal Militar, tal petición resulta totalmente impertinente por cuanto nada tiene que ver con la precalificación jurídica y los hechos investigados, de igual forma se planteó la incorporación al debate del testimonio del Presidente del Circuito Judicial Penal Militar, tal solicitud resulta impertinente e innecesaria, al no ser testigo presencial todo ello en consonancia con la decisión adoptada por el a quo.

Respecto a la sexta denuncia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, en el cual la defensa plantea actos viciados de nulidad absoluta, la Fiscalía apegada al fuero constitucional y tratados internacionales solicitó la privación o restricción de la libertad en razón del carácter de los hechos imputados, respondiendo a los principios de excepcionalidad, para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los presuntos responsables, situación esta evaluados por el Juez de Control.

En consecuencia con respecto a las denuncias planteadas por la defensa relacionadas con las excepciones opuestas ante el Tribunal Militar solicita sean declaradas inadmisibles, ya que pueden ser opuestas en fase de juicio oral y público y segundo sea declarado sin lugar el recurso de apelación.

DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

Esta Corte Marcial, observa:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisión o no del recurso de apelación interpuesto en fecha veintinueve de mayo de 2009, por los abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MANUEL MORA TOSTA, con el carácter de defensores del acusado ciudadano General en Jefe ® RAÚL ISAÍAS BADUEL, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 22 de mayo de 2009, en la realización de la audiencia preliminar y lo hace en la forma siguiente:

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a las causales por las cuales se podrá declarar inadmisible el recurso de apelación. De lo cual se infiere que la decisión del Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 22 de mayo de 2009, al realizar la audiencia preliminar, que tanto el recurso de apelación interpuesto por la defensa, como la contestación Fiscal, han sido propuestos con arreglo a lo previsto en los artículos 448 y 449 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante escrito debidamente fundado y en tiempo hábil.

Ahora bien, se evidencia que en cuanto a la primera, segunda, tercera, quinta, séptima, octava y novena denuncia planteada en el recurso de apelación, este Alto Tribunal Militar, considera que por tratarse de decisiones recurribles, las declara ADMISIBLES. Y así se decide.

En cuanto a la cuarta denuncia, esto es la excepción de que la acción fue promovida de manera ilegal por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, basado en el letra “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, la declaró sin lugar, referente al incumplimiento de los requisitos que debe cumplir la acusación por parte del Ministerio Público, conforme el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte Marcial, considera que por tratarse de una decisión irrecurrible conforme al numeral 2 del artículo 447, en concordancia con el artículo 437 literal “c” ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la declara INADMISIBLE. Y así se decide.

En cuanto a la sexta denuncia planteada, como es violación del derecho a la defensa por vicio de nulidad absoluta de la recurrida al guardar absoluto silencio sobre pronunciamiento en relación al Vicealmirante LEOPOLDO APONTE GONZALEZ. En este sentido el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 433 establece “Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.” En el presente caso la decisión que se recurre corresponde como acusado al ciudadano General en Jefe ® RAÚL ISAÍAS BADUEL y como defensa del mismo a los abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS Y OMAR MANUEL MORA TOSTA, en consecuencia al carecer de legitimación para impugnar una decisión referente al acusado Vicealmirante LEOPOLDO APONTE GONZALEZ, se declara INADMISIBLE la presente denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 433 eiusdem. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto la decisión recurrida, es de las previstas en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 eiusdem.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MANUEL MORA TOSTA, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, de fecha 22 de mayo de 2009, en la causa seguida al ciudadano General en Jefe ® RAÚL ISAÍAS BADUEL, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.309.405, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de Sustracción de Fondos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Abuso de Autoridad y Contra el Decoro Militar, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 509 ordinal 1º y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en cuanto a la primera, segunda, tercera, quinta, séptima, octava y novena denuncia planteada y SEGUNDO: INADMISIBLE el recurso de apelación con respecto la cuarta denuncia, basado en el letra “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una decisión irrecurrible conforme al numeral 2 del artículo 447, en concordancia con el artículo 437 literal “c” ambos del Código Orgánico Procesal Penal y la sexta denuncia planteada, como es violación del derecho a la defensa por vicio de nulidad absoluta de la recurrida al guardar absoluto silencio sobre pronunciamiento en relación al Vicealmirante LEOPOLDO APONTE GONZALEZ, al carecer de legitimación para impugnar una decisión referente al referido acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 433 eiusdem.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrese las boletas de notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 11 días del mes de junio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

RAFAEL JOSÉ MARTÍNEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA SECRETARIA,

LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE

En esta misma fecha, se registro y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes.
LA SECRETARIA,

LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE