TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FE11-N-2007-000156
ASUNTO: FE11-N-2007-000156

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JOSE CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN, titular de la cédula de identidad Nº 2.642.689, representado judicialmente por los abogados Angel Parra, Rafael Guárez Reyes y Antonio Gómez, Inpreabogado Nº 30.998, 54.920 y 26.957 respectivamente, contra la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007, por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, que resolvió destituirlo del cargo de Almacenista I adscrito a la Dirección de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco, representado por los abogados Miguel Ángel Carrasquel, Rosa Morales Marín, Detsy Niño Cabeza, Gabriela Mejías, Ricardo Chavier, Myrna Magallanes, Josgre Hernández y Nayilde Criollo de Bechara, Inpreabogado Nº 76.953, 63.245, 57.209, 47.327, 14.933, 28.205, 42.441 y 35.047, respectivamente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa, son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veintinueve (29) de junio de 2007, la parte recurrente, fundamentó su pretensión de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007, por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, que resolvió destituirlo del cargo de Almacenista I adscrito a la Dirección de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco, en los siguientes alegatos:

a. Que comenzó su relación laboral con la empresa Instituto Nacional de Canalizaciones, Gerencia Canal del Orinoco, el primero (1º) de junio de 1987 en el Departamento de Almacén Central donde tenía que cargar, descargar y ubicar materiales con pesos considerables, siendo transferido posteriormente al Departamento de Provisiones de Alimentos, donde se encargaba del suministro de comida para el personal que se encontraba a bordo de los barcos, que cuando se dañaban las grúas, tenía que cargar en los hombros los productos hasta la embarcación encargada del traslado, así como también prestó servicios en la División de Mantenimiento Taller Central, donde le asignaron acondicionar todos los almacenes de repuestos y que por lo reducido de los espacios tenía que movilizar repuestos de grandes dimensiones.

b. Que comenzó a sentir grandes dolores a nivel de espalda y piernas, lo que lo llevó a asistir a consulta médica donde le ordenaron hacerse una resonancia magnética, la cual diagnosticó hernias discales L2-L3-L5-S1, lo que ameritó una intervención quirúrgica, la cual se realizó el día 24 de octubre de 2000 y que debido a la gravedad de las lesiones se le colocó una artrodosis vertebral instrumentada con sistemas transpediculares, que posterior a ello, tomó reposo recomendado por el médico y se incorporó a su puesto de trabajo, que la empresa a pesar de haber tenido conocimiento de su problema, no lo reubicó en un área donde pudiera laborar sin ningún esfuerzo, lo que lo obligó a tomar un reposo por la cantidad de semanas establecidas en Ley y por ello, el médico le otorgó la incapacidad el día 20 de julio de 2004, lo cual fue notificado a la empresa y subsiguientemente fue cuando en fecha 23 de octubre de 2006, se le notificó de un presunto procedimiento administrativo en su contra sin que se le permitiera el acceso al referido procedimiento, finalmente destituyéndolo en fecha 29 de marzo de 2007 alegando abandono del trabajo sin causa justificada durante los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006, faltando 2 meses para cumplir 20 años de servicio en la empresa.

c. Que el acto administrativo impugnado es nulo por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra el derecho a la estabilidad en el desempeño del cargo que le corresponde como funcionario de carrera y asimismo, determina la causales que taxativamente pueden generar el retiro del funcionario, dispositivos que consagran derechos que constitucional y legalmente lo amparan en su condición de funcionario de carrera, que el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe toda forma de separación o retiro, bien sea por despido, destitución o por remoción que no esté debidamente justificado.

d. Que la autoridad administrativa incurrió en desviación de poder, tal como se puede observar de los escritos anexados al libelo de demanda, en virtud que por razones de retaliación administrativa en su contra, a pesar de tener conocimiento de su situación laboral, el cual era incapacitado por el Seguro Social desde el año 2004, le aperturan un procedimiento administrativo en su contra, el cual si bien fue notificado del mismo, posteriormente nunca se le permitió el acceso a él para ejercer su derecho a la defensa, en consecuencia, el Presidente de INCANAL lo destituyó de forma arbitraria.

e. Que se configuró el vicio de falta de motivación, por cuanto la providencia administrativa no indicó expresamente en cual de los supuestos previstos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública incurrió para ser procedente su destitución, toda vez que se encuentra legalmente incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de lo cual tenía conocimiento la institución y que el referido silencio de motivación del acto, al no indicar por qué fueron consideradas faltas injustificadas, lo colocó en un estado de indefensión, porque no le hizo conocer el fundamento del acto impugnado, para poder oponer los alegatos y pruebas pertinentes.

f. Que para el día 29 de marzo de 2007, fecha en que fue formalmente notificado de la destitución, se encontraba inamovible por estar suspendida la relación laboral por causa de enfermedad, es decir, se encontraba incapacitado legalmente por el I.V.S.S., quebrantándose de esta manera su situación especial de protección, que se encuentra contemplada en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que no podía ser separado de su cargo por encontrarse de reposo médico permanente.

g. Que el acto impugnado fue violatorio de derechos constitucionales como son el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, por lo que es nulo de nulidad absoluta.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el dos (02) de julio de 2007, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, ordenó la citación del Presidente del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Canalizaciones y la notificación de la Procuradora General de la República.

I.3. Mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2007, el Alguacil de este Tribunal consignó oficio dirigido al Presidente del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Canalizaciones, debidamente firmado y sellado.

I.4. Mediante auto de fecha doce (12) de marzo de 2008, se agregó al expediente judicial las resultas de la comisión practicada por el Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la práctica de la notificación de la Procuradora General de la República.

I.5. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de abril de 2008, la abogada Myrna Magallanes Vargas, Inpreabogado Nº 28.205, en su condición de apoderada judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, dio contestación a la pretensión con los siguientes alegatos:

a) Negó que el recurrente durante el ejercicio de su trabajo tuviera que cargar, descargar y ubicar materiales con peso considerable y que haya tenido que cargar en hombros los productos hasta la embarcación encargada del traslado, en virtud que de conformidad con lo establecido en el manual descriptivo de clases de cargo emanado de la oficina central de personal el cargo de Almacenista I desempeñado por el recurrente, posee las siguientes tareas típicas: “recibe, revisa y registra materiales, repuestos o equipos que ingresan al almacén y verifica si las características se ajustan a las requisiciones, firma las notas de entrega y devuelve las copias correspondientes al proveedor. Asienta la entrada de mercancías en el archivo manual o computarizado de materiales. Elabora guías de despacho que ampara la salida de los materiales y repuestos existentes y lleva el control de los mismos. Elabora órdenes de entrega y despacha los repuestos, materiales y suministros solicitados al almacén. Levanta inventarios parciales y periódicos en el almacén e informa a la unidad de compra”.

b) Negó que no se le haya permitido el acceso al procedimiento administrativo, por cuanto mediante oficio Nº DRH/1148 de fecha 31 de agosto de 2006, recibido por el recurrente en fecha 05 de septiembre de 2006, se le notificó del inicio de la averiguación administrativa en su contra, asimismo, en fecha 21 de septiembre de 2006 el demandante consignó comunicación de fecha 18 de septiembre de 2006. De igual forma en fecha 23 de octubre de 2006 se le notificó mediante oficio Nº DRH/1458 que el procedimiento se encontraba en etapa de instrucción y que podía acceder cuando lo considerare pertinente y finalmente en fecha 03 de noviembre de 2006 se le notificó mediante oficio Nº DRH/1736 que el procedimiento continuaría su curso hasta la etapa de decisión.

c) Negó que la autoridad administrativa haya violado el principio de legalidad, porque el Instituto Nacional de Canalizaciones actuó conforme a las competencias establecidas en un texto normativo expreso. Alegó que el ciudadano José Cupertino Alcántara Millán faltó injustificadamente a su lugar de trabajo los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006, incurriendo en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

d) Negó y rechazó lo alegado por el recurrente en cuanto al régimen legal aplicable, por cuanto de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma establece la competencia funcionarial, el procedimiento, sustanciación, ejecución y las causales de destitución aplicables a cada caso en particular y siendo que en el caso de autos, el demandante era un funcionario de carrera al incurrir en hechos que ameritan sanción de destitución, es necesario iniciar el procedimiento previsto en el artículo 89 de la referida Ley, el cual en el presente caso concluyó con la destitución.

e) Negó que haya incurrido en desviación de poder, porque se utilizó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la destitución del querellante al haber incurrido en una de las causales tipificadas en el artículo 86 ejusdem. De igual modo negó que el acto administrativo se encuentre viciado por inmotivación, al contener el referido acto una relación sucinta de los hechos, en este sentido señaló que formó parte de la motivación: que fue destituido “... por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, al haber faltado injustificadamente a su lugar de trabajo los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006, y no gozar de incapacidad temporal o parcial otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que comprobara su inasistencia...”, en consecuencia, la providencia administrativa cumplió con el artículo 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

f) Alegó que el recurrente al haber tenido conocimiento de todas y cada una de las etapas, sustanciación, ejecución y determinación del procedimiento administrativo de destitución, ejerció su derecho a la defensa, por ello, el querellante no puede sostener que dicho acto adolece de motivación y que es violatorio del derecho a la defensa.

g) Arguyó que el demandante no demostró durante el curso del procedimiento administrativo disciplinario que hubiese obtenido por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su incapacidad y que por el contrario solicitó información al referido instituto y mediante oficio Nº 411 de fecha 07 de septiembre de 2006 se comunicó que el ciudadano Alcántara Millán José, no tenia asignada pensión de invalidez. Asimismo, adujo que el querellante no demostró que estuviere de reposo médico que justificara su inasistencia al trabajo, pues sólo se limitó a señalar y consignar un documento denominado “Evaluación de Incapacidad Residual”, que presuntamente lo incapacitaba desde el 29 de julio de 2004, sin embargo, en dicho documento se estableció que el período de reposos concedido sería cada 15 días y luego mensuales y a pesar de ello, esos reposos no fueron consignados para desvirtuar su inasistencia al trabajo.

h) Negó que se le haya infringido el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa por no permitirle el acceso al expediente por cuanto mediante oficio Nº DRH/1148 de fecha 31 de agosto de 2006, recibido por el recurrente en fecha 05 de septiembre de 2006, se le notificó del inicio de la averiguación administrativa en su contra, asimismo, en fecha 21 de septiembre de 2006 el demandante consignó comunicación de fecha 18 de septiembre de 2006. De igual forma en fecha 23 de octubre de 2006 se le notificó mediante oficio Nº DRH/1458 que el procedimiento se encontraba en etapa de instrucción y que podía acceder cuando lo considerare pertinente y finalmente en fecha 03 de noviembre de 2006 se le notificó mediante oficio Nº DRH/1736 que el procedimiento continuaría su curso hasta la etapa de decisión.

i) Negó que el actor haya sido destituido de su cargo estando legalmente incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, porque durante el procedimiento administrativo no demostró que hubiere obtenido por parte del referido instituto su incapacidad.

j) Negó que se le haya desconocido su condición de funcionario público de carrera y que se le procedió a retirarlo mediante la figura errada de destitución, en el sentido que efectivamente al ser un funcionario público de carrera que incurrió en una causal de destitución, se le inició el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, negó que el acto administrativo haya violado normas de rango constitucional, ya que el recurrente fue notificado de todas las etapas del proceso y ejerció su derecho a la defensa.

k) Alegó que el Instituto Nacional de Canalizaciones cumplió con el procedimiento establecido en la Ley para la destitución del querellante, por cuanto se realizó por la autoridad competente y se le informó previamente los motivos de la apertura del proceso, durante el cual se le otorgó todas las garantías y participó en el lapso probatorio, culminando así con la emisión del acto de destitución en el cual existió un adecuado razonamiento del nexo causal entre la norma aplicada y la situación concreta.

l) Que la medida de destitución se justifica sólo por causas inherentes al incumplimiento de los deberes del cargo como funcionario público, en consecuencia, la sanción de destitución se encuentra ajustada a derecho, solicitando de esta manera la declaratoria sin lugar del presente recurso.

I.6. En fecha seis (06) de mayo de 2008, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del abogado Rafael Guárez Reyes, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y de la abogada Mirna del Valle Magallanes Vargas, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones. Se ordenó aperturar la causa a pruebas.

I.7. Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de mayo de 2008, el abogado Rafael Guárez Reyes, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente promovió el mérito favorable de autos, ratificó los informes médicos en original que consignó junto con el libelo de demanda y por último promovió copias simples de evaluación de incapacidad residual de fecha 29 de julio de 2004, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancia de incapacidad para trabajar emanada del prenombrado instituto y evaluación de incapacidad residual de fecha 18 de diciembre de 2006.

I.8. Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de mayo de 2008, la abogada Myrna Magallanes Vargas, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida promovió copia fotostática de la página 122 del Manual Descriptivo de Clases de Cargos emanado de la Oficina Central de Personal en el cual se señalan las tareas típicas del cargo de Almacenista I, reprodujo el mérito favorable de las documentales que cursan en los folios 12, 17 22 al 36, 49, 50 y 51 del expediente disciplinario.

I.9. Mediante auto dictado por este Juzgado Superior en fecha diecinueve (19) de mayo de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por las partes.

I.10. De la audiencia definitiva. En fecha veinte (20) de mayo de 2009 se celebró la audiencia definitiva, compareciendo el abogado Rafael Guárez Reyes, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y la abogada Myrna del Valle Magallanes Vargas, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, parte recurrida.

I.11. En fecha veintisiete (27) de mayo de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso incoado.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

Conforme la síntesis de la controversia precedentemente expuesta, el ciudadano José Supertino Alcántara Millán, ejerció tutela contencioso-funcionarial contra la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007 por el Presidente Instituto Nacional de Canalizaciones, que acordó destituirlo del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco, alegando que el referido acto se encuentra afectado de nulidad por desviación de poder, falta de motivación, transgresión al artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo e imperativo constitucional.

Congruente con las delaciones invocadas por el recurrente procede este Juzgado a analizar el alegato de nulidad por desviación de poder, que según lo esgrimido se configura por haber sido destituido por abandono al trabajo por tres días, a pesar que la Administración estaba en conocimiento de su estado de incapacidad por enfermedad desde el año dos mil cuatro (2004), que si bien fue notificado del procedimiento no se le permitió ejercer su derecho a la defensa, se citan los alegatos que en este sentido esgrimió el recurrente:

“Ciudadana Jueza, si se examina la realidad de la situación planteada y debidamente soportada con los recaudos que se le anexan al presente escrito, todo lo cual se encuentra reflejado en el Capítulo I de este Escrito (DE LOS HECHOS), se puede observar que por razones de una retaliación administrativa en mi contra, debido a que ellos estando en conocimiento de mi situación laboral (Incapacitado por el Seguro Social desde al año 2004), supuestamente aperturan un procedimiento administrativo en mi contra, el cual, si bien fui notificado del mismo posteriormente nunca se me permitió el acceso a él para ejercer mi derecho a la defensa, por lo que la Institución en una flagrante desviación de poder, el Presidente INCANAL procede a destituirme en una forma si se quiere arbitraria.”

La procedencia del vicio delatado fue negada por la representación judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, arguyendo que utilizó el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para destituir al querellante en razón de haber abandonado injustificadamente el trabajo durante tres (3) días hábiles, es decir, durante los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006 y no gozar de incapacidad temporal o parcial otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que siguió en todas y cada una de sus fases el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando el debido proceso, que “(e)l querellante no demostró en el curso del procedimiento de destitución que tuviere reposo médico que justificara su inasistencia al trabajo, solo se limitó a decir y consignar un documento denominado “Evaluación de Incapacidad Residual”, que según su dicho lo incapacitaba desde el 29 de Julio de 2004, pero en dicho documento puede leerse que el período de reposos que le sería concedido sería cada 15 días y luego mensuales, pero estos reposos no fueron consignados en el curso del proceso para desvirtuar su inasistencia al trabajo… En fecha 3 de Noviembre de 2006, se le notifica al querellante mediante Oficio Nº DRH/1736 de fecha 01 de Noviembre de 2006, que el procedimiento continuará su curso hasta la etapa de decisión, la cual corre inserta al folio cincuenta y uno (51) del Expediente Administrativo de Destitución Nº 033…”.

Conexo con lo anteriormente narrado observa este Juzgado que el recurrente le imputó al acto impugnado el vicio de desviación de poder, por haber sido destituido por abandono al trabajo durante tres (03) días, no obstante, que por padecer de enfermedad de larga duración se encuentra incapacitado para laborar desde el año dos mil cuatro (2004), vicio negado por la recurrida alegando que éste no demostró en el procedimiento administrativo la incapacidad que alega padecer, dado que la evaluación de incapacidad de fecha veintinueve (29) de julio de 2004, que promovió expresaba que los reposos le serían concedidos cada quince (15) días y luego mensuales, que estos reposos no fueron consignados para desvirtuar la inasistencia la trabajo.

Observa este Juzgado Superior, que el acto viciado de desviación de poder es aquel en el cual su autor (el funcionario público), al ejercer la potestad que le confiere la norma, se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico positivo. El acto, puede que lo haya proferido la autoridad competente, cumpliendo el procedimiento legalmente establecido para ello, y que inclusive, tenga un objeto lícito; pero cuyo fin concreto al examinar la intención de su autor, revelada por hechos incontestables presentes en los antecedentes del caso (expediente), no se corresponde con la finalidad de interés público previsto en la norma habilitante, en cuanto objetivo institucional de la competencia actuada.

La teoría de la desviación de poder tiene asidero constitucional, en efecto el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (Resaltado de este Juzgado).

La desviación de poder se convierte así, por mandato del propio constituyente, en un supuesto especial de contrariedad a derecho, por ende la intención desviada del autor del acto debe emerger del procedimiento, surgir de la tramitación del asunto, vale decir del propio expediente; de allí la importancia que tiene el examen del expediente en el proceso contencioso administrativo.

En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa mediante sentencia No. 01722, de fecha 20 de julio de 2000, (caso: José Macario Sánchez Sánchez vs. Ministerio de Justicia), estableció lo siguiente:

“(...) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes” (Destacado añadido).

Al respecto, cabe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin “disimulado” que efectivamente, la autoridad administrativa persiguiera.
Aplicando el marco conceptual anteriormente delineado al caso de autos, procede este Juzgado a realizar un análisis detallado del procedimiento disciplinario que le fue seguido al recurrente por el Instituto Nacional de Canalizaciones, el expediente administrativo fue consignado por la representación judicial del Instituto Público recurrido y cursa del folio 86 al 184, dotado de valor probatorio, cuyas actuaciones relevantes a la decisión se detallan a continuación:
1) Cursa del folio 181 al 184, constancias emanadas por funcionarios del Instituto Nacional de Canalizaciones de las inasistencias del hoy recurrente, durante los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006.
2) Cursa al folio 180, memorando interno dirigido por el Gerente Canal del Orinoco a la Dirección de Recursos Humanos, solicitándole se iniciara averiguación disciplinaria al funcionario José Cupertino Alcántara Millán, por abandono injustificado al trabajo los días 15, 18 y 19 de mayo del año 2006.
3) Cursa del folio 177 al 179, auto de apertura de averiguación disciplinaria dictada el 31 de agosto del 2006, por la Directora de Recursos Humanos en contra del hoy recurrente.
4) Cursa al folio 173, Oficio Nº DRH/1148 de fecha 31 de agosto del 2006, emitido por la Directora de Recursos Humanos y dirigido al funcionario José Cupertino Alcántara Millán, notificándole el inicio de averiguación disciplinaria el cual fue recibido por éste en fecha 5 de septiembre de 2006.

5) Cursa al folio 171, Oficio Nº GCO-493 de fecha 7 de septiembre de 2006, mediante el cual el Gerente Canal del Orinoco solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Caja Regional de Ciudad Guayana, el diagnóstico y tiempo de incapacidad que le asiste al recurrente.
6) Cursa al folio 168, Oficio Nº 411 de fecha 7 de septiembre de 2006, mediante el cual la Jefe de la Caja Regional Suroriental del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informa al Gerente Canal del Orinoco que el mencionado funcionario “no tiene asignada pensión de invalidez”.
7) Cursa del folio 165 al 167, acta de formulación de cargos contra el recurrente de fecha 12 de septiembre de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos.
8) Cursa al folio 164, auto de fecha 20 de septiembre de 2006, dejando constancia del inicio del lapso de evacuación y promoción de pruebas.
9) Cursa desde del folio 149 al 162, escrito presentado en fecha 18 se septiembre de 2006, por el recurrente a la Directora de Recursos Humanos, manifestando que la situación “…data desde el año 2004, fecha cuando el Instituto de Seguros Sociales (IVSS) decide darme la incapacidad. Doctora es el caso que después de entregar la forma 14-08, y la constancia de incapacidad a la División de Relaciones Industriales específicamente el día 03 de Noviembre del año en curso, jamás la empresa realizó los trámites establecidos en las Leyes que rigen la materia, como era el caso de verme(sic) notificado por escrito que había sido reubicado en un área de trabajo donde me desempeñaría de acuerdo a la patología que presento, tampoco se me realizó una evaluación médica de parte de empresa que pudiera determinar en que condiciones me encontraba. Es responsabilidad de la empresa preparar a los trabajadores que presentan estos cuadros patológicos para ser reinsertados en el campo laboral y en el tiempo que llevo con este problema la empresa nunca lo ha hecho, entonces como es posible que se quiera establecer responsabilidad sobre mi persona con una investigación administrativa con carácter disciplinario. Doctora no soy quien tiene la potestad de llegar a la empresa y ponerse a laboral (sic) en mis condiciones, creo que necesitaría el acto de la medico de la gerencia y en el momento que asistí a los servicios médicos de la empresa y pude conversar con la Doctora Solange Zacarías y reviso la documentación expedida por Instituto de los Seguros Sociales me manifestó que no podía expedirme el acto para el trabajo ya que me encontraba incapacitado para el mismo, esto fue notificado a la Lic. Margarita de Morales Jefe de la División de Relaciones Industriales Gerencia Canal del Orinoco el día 10 de Noviembre de 2005, de lo cual tengo constancia firmada...”. Consignó con el referido escrito los siguientes documentos:
a) Copia simple de la carta dirigida al Gerente Canal del Orinoco en fecha 30 de agosto de 2006, en la que expone que en la oportunidad “que me tocó incorporarme a mis laborales habituales me dirigí al departamento de servicios médicos para que me expidiera el acto y la respuesta de la médico de guardia Doctora Solange Zacarías fue que dicho acto no me lo podía expedir, ya que el Seguro Social había determinado que de acuerdo a mi situación no podía laboral (sic), de allí en adelante jamás la empresa me tomo en cuenta tampoco hizo lo estipulado en las leyes que era haberme preparado para reubicarme en otro sitio donde pudiera ejecutar alguna labor consuma (sic) con mi enfermedad y cargo actual”;
b) Copia del oficio de fecha 20 de octubre de 2005, que le fue dirigido por el Director de Recursos Humanos manifestándole que por error involuntario no se le canceló la quincena de 15 al 30 de octubre de 2005, pero que le sería reestablecido su sueldo;
c) Copia del memorando interno que le fue dirigido al recurrente el 3 de noviembre del 2005, por la División de Relaciones Industriales notificándole que el día 3 de noviembre del 2005, debería realizarse una evaluación médica;
d) Copia de la carta dirigida por el recurrente en fecha 26 de septiembre de 2005, al Jefe de División de Relaciones Industriales, solicitándole indemnizaciones por incapacidad absoluta y permanente por presentar osteomalacia patelo femoral derecho, hernia discal y lumbalgia crónica antiquirúrgica;
e) Copia de la constancia emitida el 29 de julio del 2004, por médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Médico Traumatólogo Miguel Millán y el Director del Hospital Dr. Raúl Leoni, Omar Bastardo, hacen constar que el recurrente se encuentra incapacitado para trabajar por presentar las referidas enfermedades (folio 55);
f) Copia de la carta dirigida en fecha 18 de octubre de 2005, por el recurrente al Presidente del Instituto de la Nacional de Canalizaciones manifestándole que desde que le expidieron la incapacidad se dirigió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quienes le informaron estar amparado por un reposo permanente en razón de la forma 14-08;
g) Copia de la carta dirigida por el recurrente a la Jefa de Relaciones Industriales manifestándole que sería evaluado por INPSASEL, a los fines de determinar los grados de incapacidad que padece;
h) Copia de evaluación de incapacidad residual para solicitud de asignación de pensiones (Forma 14-08), emitida en fecha 29-07-2004, suscrita por el Dr. Miguel Millán y el Dr. Omar Bastardo quienes certifican: “Limitación funcional para la deambulación. Deambulando con ayuda”. Controles: cada quince días luego mensuales, descripción de la incapacidad residual: Osteomalacia Patelo femoral derecho, hernia discal y lumbalgia crónica antiquirúrgica;
i) Copia del informe médico de fecha 23 de mayo de 2006, mediante el cual el Dr. Luis Salazar, Neurocirujano certifica: “paciente no apto para realizar actividades laborales en vista de imposibilidad para estar mucho tiempo sentado o parado”.
10) Cursa al folio 147, auto de fecha 28 de septiembre de 2006, que ordena tomar declaración a la Médico de la Unidad de Servicio de dicho instituto, Solange Zacarías.
11) Cursa del folio 142 al 144, declaración rendida por la Médico Solange Zacarías, en fecha 05 de octubre de 2006, en cuya declaración manifestó que es “Médico, encargado de la Unidad de Servicio Medico, adscrita al División de Relaciones Industriales, de la Gerencia Canal del Orinoco…”, que en relación a la patología que sufre el recurrente “de acuerdo al diagnóstico de su médico tratante, Discopatia Degenerativa de Hernia Discal Lumbar y hernia discal lumbar. Cada vez que traía constancia de reposo, lo evaluaba para su constatación …examinado el paciente y revisada la constancia de reposo emitida por su medico tratante, se constató que era una hernia discal sintomática con reposo continuo, sin resolución quirúrgica, razón por la cual le manifesté que no estaba apto, en ese momento para reintegrarse a su jornada de trabajo, pero una vez culminados los lapsos de reposos o al ser intervenido quirúrgicamente, él mismo debía reincorporarse, situación esta indefinida porque según constancia emanada de la Caja Regional de Instituto Nacional de los Seguros Sociales en julio del 2006, el paciente no aparece registrado como incapacitado…El Sr. Cupertino consignó una constancia de incapacidad expedida por su medico tratante (Hospital Raúl Leoni), a lo cual le señalé que debía llevarla ante la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales... En mis consultas siempre manifestó que estaba realizando sus trámites, me llamó la atención cuando tuve conocimiento en el mes de Julio de este año, que no aparece registrado en la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.
12) Cursa al folio 140, memorando interno dirigido por el Gerente del Canal del Orinoco a la Dirección de Recursos Humanos anexándole planilla de evaluación de incapacidad residual del funcionario José Cupertino Alcántara Millán.
13) Cursa al folio 138, Oficio Nº GCO-543 de fecha 9 de octubre del 2006, mediante el cual el Gerente Canal del Orinoco le solicita al Director del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni el diagnóstico y grado de incapacidad del ciudadano José Cupertino Alcántara Millán y su opinión sobre la emisión de constancia de incapacidad de fecha 29 de julio de 2004.
14) Cursa al folio 135, comunicación de fecha 18 de octubre de 2006, dirigida por la Coordinadora del Trabajo Social del Hospital Dr. Raúl Leoni del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al Gerente Canal del Orinoco, manifestándole que “…el ciudadano Alcántara Millán José Cupertino, titular de la cédula de identidad Nº 2.642.689, fue tratado en este Centro Hospitalario, y en fecha Julio del 2004, el Departamento de Trabajo Social, le elaboró un informe de Incapacidad Residual (1408), instruyéndose sobre la tramitación que debía realizar ante la Caja Regional del Instituto de los Seguros Sociales, por cuanto es la Junta Medica Evaluadora respectiva la facultada para determinar y conceder el grado de incapacidad. Motivo por el cual, se sugiere la solicitud de esta información ante la Dirección de Caja Regional-Puerto Ordaz-Estado Bolívar”.
15) Cursa del folio 122 al 131, dictamen de la Consultoría Jurídica considerando procedente la aplicación de la causal de destitución prevista en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se cita parcialmente:

“En el presente caso, se encuentra comprobado en el expediente disciplinario Nº 033 que el ciudadano JOSE CUPERTINO ALCANTARA MILLAN no goza de pensión de invalidez, otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues así lo demuestra la comunicación Nº 411, de fecha 07 de septiembre de 2006 (folio 17), emitida por el Jefe de la Caja Regional Sur Oriental del Instituto Nacional de los Seguros Sociales.

Es importante destacar que del contenido de los informes médicos (folios 23 y 24), se desprende que los mismos no constituyen ningún tipo de reposo; tampoco lo constituye el formulario denominado “Evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones”, emitido en fecha 29/7/04 (folio 46), el cual contiene un informe médico, en el que se indica que los controles relacionados con el período de reposo concedido con motivo de la causa de incapacidad, será efectuado cada quince días y luego mensuales.

Este documento, según se desprende de su contenido, constituye el cumplimiento de un requisito para el otorgamiento de pensiones. Asimismo, se considera pertinente señalar que al indicarse en el referido formulario, la frase “Cada 15 días, luego mensuales”, esta mención a nuestro juicio no puede ser interpretada como un reposo abierto e indefinido, sino por el contrario sugiere que el ciudadano en comento debía someterse a sucesivas evaluaciones, que de mantenerse el estado de la enfermedad originarían sucesivos reposos, los primeros de 15 días y los subsiguientes de un mes, mientras se definiera lo relacionado con el otorgamiento de la pensión a que hubiere lugar.

Establecido lo anterior, se hace necesario atender lo previsto en los artículos 59 al 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigentes en virtud de no haber sido derogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen el procedimiento a seguir en los casos en que razones enfermedad sea necesario el otorgamiento de reposos médicos a funcionarios que presten sus servicios en la Administración Pública (…)

Conforme a las disposiciones antes transcritas, en aquellos casos en los cuales las razones de enfermedad impliquen necesariamente el otorgamiento de un reposo médico que impidan al funcionario la prestación del servicio público, éste debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado o al Servicio Médico del Organismo en caso de no estarlo, a los fines de ser evaluado y que se le otorgue el correspondiente reposo; pudiendo sólo excepcionalmente, cuando no se den las anteriores circunstancias, presentar los comprobantes del médico privado que lo atiende.

En este contexto entiende quien suscribe que si el investigado no goza de una pensión de invalidez y su situación debe ubicarse, bien en el supuesto de incapacidad temporal o bien en el supuesto de incapacidad parcial, aludidos anteriormente, en ambos casos no queda excluida la obligación del investigado de presentar los correspondientes reposos médicos. De modo pues, que al alegar el ciudadano JOSE CUPERTINO ALCANTARA MILLAN, que se encuentra incapacitado y siendo que esa incapacidad, según la Ley del Seguro Social, tendría que ser o temporal o parcial, ya que no se le ha concedido pensión de invalidez, se encontraba obligado a suministrar al Instituto Nacional de Canalizaciones los respectivos reposos.

En vista de lo antes expuesto, resulta forzoso concluir que al no constar dichos reposos en el expediente disciplinario Nº 033 y no haber sido desvirtuada la inasistencia que se le imputa, debe considerarse procedente la aplicación de la causal de destitución que fundamenta los cargos, esto es, “El abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, establecido en el Artículo 86 Numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Destacado añadido).

16) Cursa del folio 89 al 90, Providencia Administrativa Nº P-017, dictada en fecha ocho (08) de marzo de 2007, por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones que resolvió destituir al recurrente del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco con las siguientes motivaciones:

“Destituir al funcionario JOSÉ CUPERTINO ALCANTARA MILLAN, titular de la cédula de identidad Nº V-2.642.689, Almacenista I adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones; por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, al haber faltado injustificadamente a su lugar de trabajo los días 15, 18 y 19 de mayo de 2006, y no gozar de incapacidad temporal o parcial otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que comprobara su inasistencia; una vez cumplido el procedimiento establecido en el Artículo 89 de la misma Ley, comprobando el hecho que se le imputa con documentos, actuaciones y diligencias que conforman el expediente disciplinario signado bajo el Nº 033, y como estableció la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Canalizaciones en su Informe Final contenido en el memorando Nº CJ/439-06 de fecha 22 de noviembre de 2006; en el que se consideró que habrían méritos suficientes que configuraron la causal de destitución antes señalada”.

Observa este Juzgado Superior que el Instituto Nacional de Canalizaciones, fundamentó el acto de destitución del recurrente en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:

“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

La finalidad de la norma citada se desprende de su contenido gramatical, el funcionario que en ejercicio de sus funciones deje de asistir a sus labores injustificadamente durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos incurrirá en tal causal; y podrá se destituido previa la sustanciación del procedimiento disciplinario del cargo ejercido; en el caso subjudice, el recurrente alegó que se encontraba en situación de incapacidad y por ende se le aplicó en forma desviada el supuesto de hecho previsto en el artículo citado, dado que no abandonó el cargo injustificadamente, sino que se encuentra incapacitado por enfermedad de larga duración.

Al respecto observa este Juzgado Superior que del estudio de las actas anteriormente enumeradas que conforman el expediente administrativo que se le siguió al recurrente, se desprende que sus superiores jerárquicos estaban en conocimiento que padecía una enfermedad de larga duración y por ende no prestaba efectivamente funciones desde el año 2004, fecha en que se le emitió la denominada Planilla 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual los médicos certificaron que el ciudadano JOSÉ CUPERTINO ALCANTARA MILLAN, no se encontraba apto para laborar por presentar “osteomalacia patelo femoral derecho, hernia discal L2-L30 y L5-S1, lumbalgia crónica antiquirúrgica… Limitación funcional para la deambulación. Deambulando con ayuda...”; incapacidad por enfermedad de larga duración que fue constatada por la médico encargada de la Unidad de Servicio adscrita a la División de Relaciones Industriales de la Gerencia Canal del Orinoco, Dra. Solange Zacarías, destacándose que en la declaración que rindió en el procedimiento disciplinario el 05 de octubre de 2006, manifestó: “…examinado el paciente y revisada la constancia de reposo emitida por su medico tratante, se constató que era una hernia discal sintomática con reposo continuo, sin resolución quirúrgica, razón por la cual le manifesté que no estaba apto, en ese momento para reintegrarse a su jornada de trabajo, pero una vez culminados los lapsos de reposos o al ser intervenido quirúrgicamente, él mismo debía reincorporarse, situación esta indefinida porque según constancia emanada de la Caja Regional de Instituto Nacional de los Seguros Sociales en julio del 2006, el paciente no aparece registrado como incapacitado…El Sr. Cupertino consignó una constancia de incapacidad expedida por su medico tratante (Hospital Raúl Leoni), a lo cual le señalé que debía llevarla ante la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

Observa este Juzgado que en los casos de enfermedad de larga duración la solución establecida en la Ley no es la destitución, porque en tales situaciones el organismo deberá solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso, así lo dispone el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, reza:

“En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social.

A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.

Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social” (Resaltado de este Juzgado).

La necesidad prevista en la citada norma, de la evaluación del funcionario por la Junta Médica respectiva, le fue comunicada a la Administración por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en comunicación de fecha 18 de octubre de 2006, dirigida por la Coordinadora del Trabajo Social del Hospital Dr. Raúl Leoni del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al Gerente Canal del Orinoco, en virtud de dar respuesta a la comunicación Nº 543, de fecha 9 de octubre del 2006, que le fuera emitida en dicho procedimiento disciplinario, notificándole que “el ciudadano Alcántara Millán José Cupertino, titular de la cédula de identidad Nº 2.642.689, fue tratado en este Centro Hospitalario, y en fecha Julio del 2004, el Departamento de Trabajo Social, le elaboró un informe de Incapacidad Residual (1408), instruyéndose sobre la tramitación que debía realizar ante la Caja Regional del Instituto de los Seguros Sociales, por cuanto es la Junta Medica Evaluadora respectiva la facultada para determinar y conceder el grado de incapacidad”.

En virtud de lo expuesto, considera este Juzgado que no es obligación del funcionario sino del organismo en que presta servicios en los casos de enfermedad de larga duración, el solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico del Organismo o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso; por ende, el Instituto Nacional de Canalizaciones al destituir al recurrente por abandono al trabajo durante tres día hábiles, se apartó de la finalidad de la norma que contempla tal causal, porque en la misma no se subsume los casos en que el funcionario dejare de asistir a sus labores por enfermedad de larga duración; en consecuencia, considera este Juzgado que de los documentos cursantes en el expediente administrativo antes citados se desprende que el recurrente se encontraba en situación de incapacidad por enfermedad de larga duración, situación administrativa que se evidencia de la Planilla 14-08, expedida por el mencionado Instituto en fecha 29-07-2004, desde la fecha referida el Instituto Público le otorgó permiso continuo por enfermedad al recurrente según lo manifestado por la médico del organismo, y sin cumplir con el procedimiento reglamentariamente previsto para determinar la evolución de la enfermedad y la prórroga o no del permiso, procedió a la aplicación de la referida causal de destitución, incurriendo con tal conducta en el vicio de desviación de poder; en consecuencia, este Juzgado declara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007, por el Presidente Instituto Nacional de Canalizaciones, que acordó destituirlo del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia del Orinoco. Así se decide.

A fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, se ordena al Instituto Público recurrido: a) La reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada; b) Continuar el trámite para que se realicen las evaluaciones correspondientes a los fines que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declare, de ser procedente, la invalidez o la incapacidad permanente del recurrente de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley que rige a dicho Instituto, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JOSE CUPERTINO ALCÁNTARA MILLÁN contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, en consecuencia, NULA la Providencia Administrativa Nº P-017, dictada el ocho (08) de marzo de 2007 por el Presidente Instituto Nacional de Canalizaciones, que acordó destituirlo del cargo de Almacenista I, adscrito a la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco y se ORDENA: a) La reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada; b) Continuar el trámite para que se realicen las evaluaciones correspondientes a los fines que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declare, de ser procedente, la invalidez o la incapacidad permanente del recurrente de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley que rige a dicho Instituto.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los once (11) días del mes de junio de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS

Asunto Antiguo Nº 11.786