TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
(SEDE CIUDAD BOLÍVAR)

ASUNTO FP02-R-2009-0000096

ACTORES: GIOVANNI TRINI PALERMO, GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA, MARÍA TERESA ABATI e IRAICAR DE JESÚS BEHRENS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e identificados con las cédulas de identidad números 11.100.588, 11.152.802, 18.012.087 y 16.499.978, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS ACTORES: LUÍS OSWALDO HERNÁNDEZ SANGUINO y CIPRIANO ANTONIO EUREA SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 29.944 y 120.179, en su orden.
DEMANDADA: TIUNA TOURS, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta circunscripción judicial con sede en Puerto Ordaz, con el Nº 46, tomo C-23, folios 216 al 232 vuelto, asiento de 23 de junio de 1987.
REPRESENTANTE SOCIAL DE LA DEMANDADA: ÁNGEL GARCÍA SALAZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad Nº 2.907.173.
APODERADO DE LA DEMANDADA: ALBERTO ANTONIO FERRER APONTE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Puerto Ordaz, identificado con la cédula de identidad Nº 4.030.524 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 41.942.
MOTIVO: APELACIÓN contra la decisión del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO.

I
ANTECEDENTES
El 2 marzo de 2009, el abogado CIPRIANO ANTONIO EUREA SÁNCHEZ, actuando como coapoderado judicial de los ciudadanos GIOVANNI TRINI PALERMO, GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA, MARÍA TERESA ABATI e IRAICAR DE JESÚS BEHRENS, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este circuito judicial escrito de demanda contra TIUNA TOURS, C. A., escrito mediante el cual tiene reclamadas prestaciones sociales a favor de sus mandantes.
El día que correspondía instalar la audiencia preliminar (26 de marzo pasado), comparecieron a la misma los abogados LUIS HERNÁNDEZ SANGUINO y CIPRIANO EUREA SÁNCHEZ, coapoderado de los accionantes, pero no compareció nadie en representación de la empresa demandada, circunstancia por la que el iudex a quo declaró la incomparecencia con los efectos previstos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo sucesivo mencionada con las siglas LOPTRA). Posteriormente, el 2 de abril, profirió la sentencia de fondo y declaró parcialmente con lugar la demanda.
Ingresado el asunto a este Juzgado Superior, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, compareciendo a la audiencia el abogado ALBERTO ANTONIO FERRER APONTE (coapoderado de la parte demandada apelante) y el abogado LUIS OSWALDO HERNÁNDEZ SANGUINO (coapoderado de los accionantes). En esa audiencia se dictó el dispositivo, reservándose este sentenciador proferir la sentencia en extenso dentro del lapso de cinco días hábiles contados desde esa fecha, lo que se hace ahora en los siguientes términos:
II
DELIMITACIÓN DE LA APELACIÓN POR LA PARTE APELANTE
La Sala de Casación Social (casos Miguel Ángel Martínez de 18-7-2007 y Manuel Antonio Camacaro de 29-11-2007) tiene definido lo siguiente sobre la delimitación de la apelación para establecer el thema decidendum de la alzada en materia laboral:
El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.
No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.
Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente —en el caso de la apelación— de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario éstos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior (énfasis agregados por este sentenciador).
Por aplicación de esa doctrina, este juzgador se concretará en su actividad de alzada a resolver los respectivos puntos delimitados por la parte apelante y por la representación judicial de los accionantes, los cuales constan registrados en la videograbación de la audiencia oral y pública de esta instancia. Dichos puntos son los siguientes:
Hace los folios 47 y 48 del expediente escrito rubricado por el ciudadano ÁNGEL GARCÍA SALAZAR, representante social de la empresa demandada, asistido por el abogado en ejercicio ALBERTO ANTONIO FERRER APONTE, en el que se dice:
Omissis
Estando dentro del lapso legal, Apelo (sic) formalmente, por ante el Tribunal Superior del Trabajo, de la decisión tomada por éste Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo Del (sic) Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, recaída sobre el Expediente signado con el No. FPO2-L-2009- 000069. Asimismo informo, que el día 26 de Marzo (sic) de 2008, a las 10:30 horas de la mañana, me corres¬pondía asistir en compañía de mi abogado, a la Audiencia Preliminar, en el juicio (demanda) que tienen incoado contra mi representada "TIUNA TOURS, C.A." los ciudadanos: GIOVANNI TRINI PALERMO, Gregory (sic) ANTONIO FLORES, MARIA TERESA ABATI e IRAICAR DE JESUS BEHRENS, titulares de las cédulas de identidad No. V- 11.100.588, V- 11.152.802, V- 18.012.087 y No. V- 16.499.978 respectivamente, tal y como consta en el Cartel de Notificación (sic) de fecha 4 de marzo de 2008, emanado de este honorable Tribunal, quiero dejar constancia, que el día y hora señalado (sic), me presenté a la sede del Tribunal, donde me entrevisté con el Alguacil de guardia y le manifesté que el abogado que me iba a asistir venía de la ciudad de San Félix y a esa hora no había llegado, entonces él me informó que yo no podía entrar a la Audiencia Preliminar sin el Abogado, razón por la cual no asistí, luego a los treinta minutos, aproximadamente, siendo las once (11:OOHrs.) de la mañana de ese mismo día recibí una llamada del Abogado donde me informaba que había amanecido enfermo, con la cara hinchada y un fuerte dolor de muela, por lo que se vio obligado a asistir a la Consulta Odontológica (sic) del Dr. Héctor Hamilton, quien le consultó e indicó tratamiento médico, para luego el día 04 de Abril (sic) del presente año extraerme la muela afectada, causante del dolor y del edema, tal y como consta en la constancia expedida, la cual acompaño a esta apelación marcada con la letra "A" Es por esta razón, que solicito formalmente, se fije una nueva fecha para realizar la Audiencia Preliminar. Todo de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo131l, de la Ley Orgánica Procesal Del (sic) Trabajo. Esto debido a que fue por causa de fuerza mayor, que no pudo asistir mi abogado a la hora y fecha señalada.
Omissis
A los folios 60 y 61 aparece inserto escrito suscrito por el abogado LUIS OSWALDO HERNÁNDEZ SANGUINO, coapoderado judicial de los accionantes, en el que está expresado:
Omissis
En conformidad con lo establecido en el artículo 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ME ADHIERO EN NOMBRE DE MIS MANDANTE (sic) A LA APELACION interpúesta (sic) por la demandada, por las razones que de seguida (sic) paso a determinar:
En el momento de proferir su fallo el honorable Juez Aquo (sic), al referirse a las circunstancias acaecidas en el proceso, delata lo que sigue:
"…Admitida como fue la demanda y cumplidos los trámites concernientes a la notificación de la parte demandada, el día 26 de Marzo [sic] de 2009, tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa, a la cual sólo comparecieron los profesionales del derecho Abogados LUIS HERNANDEZ SANGUINO Y CIPRIANO EUREA SANCHEZ, plenamente identificado [sic] en autos, en su carácter de apoderados judiciales de los demandantes en la presente causa, y no así el representante legal de la firma mercantil demanda TIUNA TOURS, C.A ciudadano ANGEL GARCIA ni otra persona con el carácter de representante jurídico de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante. Ahora bien, como quiera que la citada norma legal determina que el Tribunal sentenciará conforme a dicha admisión de hechos en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante…". (Destacado nuestro.).
Sin embargo, no obstante que deja claro los fundamentos legales que aplicará en su fallo, cuando motiva los fundamentos de su condena, sorpresivamente, analiza lo que de seguida se transcribe:
"…f. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con relación a este pedimento, este Juzgado niega lo solicitado, en virtud de que el trabajador de conformidad con el Artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo era un Trabajador de confianza lo cual lo excluye de estabilidad, y así se decide. …/… f. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con relación a este pedimento, este Juzgado niega lo solicitado, en virtud de que el accionante nada probare [sic] para demostrar que fue despedido de manera injustificada…".
De manera sorprendente, en estos análisis, Ciudadano Juez Superior, abandona el Juez de la Causa (sic) su obligación de determinar si los conceptos demandados son contrarios o no a derecho, y suple defensas no opuesta (sic) por la demandada de autos, ya que si uno de mi (sic) mandantes era empleado de confianza o no, es un hecho que se debió alegar por parte de la demandada y no se hizo, por ello al sentenciador en mi criterio le esta (sic) vedado dicha determinación, ya que esto escapa la simple consideración de la legalidad o no del reclamo.
En este mismo orden de ideas, el despido de mis conferentes fue verbal y por esto, es imposible acompañar una prueba de que el mismo fue Injustificado (sic) o no, ya que esta (sic) circunstancias de haberse trabado la litis con comparecencia a las audiencias preliminares, contestación a la demanda, debía ser objeto de prueba en la oportunidad de la audiencia de juicio y si se hubiere aplicado la norma en que fundamento (sic) su fallo, la consecuencia lógica, es que dichos hechos y conceptos reclamados "se deben tener por admitidos", como lo indica el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más si se toma en cuenta que se condena la "Indemnización Sustitutiva de Preaviso" que también deriva del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y que apareja sin lugar a dudas la existencia de un DESPIDO INJUSTIFICADO, para luego negar la procedencia de la Indemnización por Despido (sic) pero por "Antigüedad", esto patentiza un equivoco (sic) y una flagrante contradicción que se denunciará en la audiencia respectiva y que sin lugar a dudas debe ser corregido por este Juzgado. Me reservo el derecho de argumentar verbalmente todo lo antes mencionado en la audiencia de apelación respectiva.
Omissis
En la audiencia oral y pública de apelación el abogado ALBERTO ANTONIO FERRER APONTE, actuando esta vez como apoderado judicial de la demandada, presentó los argumentos para fundamentar la impugnación, indicando que el 13 de abril pasado la parte demandada presentó escrito mediante el cual apeló de la declaración de incomparecencia a la audiencia preliminar, argumentando: i) que fue contratado como abogado por la accionada para patrocinarla en este asunto: ii) que reside en Puerto Ordaz; iii) que el 26 de marzo (día de instalación de la audiencia) amaneció indispuesto con un dolor de muela e hinchazón de la cara; y iv) que por virtud de ello debió extraérsele la pieza dental y guardar reposo por espacio de 8 a 10 días. Como ya se dijo, ningún argumento esgrimió contra la sentencia de fondo que profirió el iudex a quo.
La representación judicial de los accionantes dio respuesta a los argumentos de la parte accionada y, para ello, dividió sus alegaciones en dos bloques: uno para atacar la justificación de la incomparecencia y otro para explanar los argumentos sobre la adhesión a la apelación.
Para atacar la justificación de la incomparecencia, expuso:
1. Que los instrumentos que hacen los folios 49 y 50 del expediente son de naturaleza privada, expedidos por un odontólogo particular, tercero con respecto a esta causa, razón por la que los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 LOPTRA, debían ser ratificados mediante testimonio por quien los suscribió, no cumpliendo la parte apelante con la carga de anunciar el medio de prueba en la forma legalmente prevista.
2. Que por virtud de esa deficiencia, los medios promovidos devienen ilegales e irregularmente promovidos.
3. Que para el momento de la instalación de la audiencia preliminar, el abogado ALBERTO ANTONIO FERRER APONTE no era apoderado de la empresa demandada, no procediendo la defensa de fuerza mayor en su caso por esa misma circunstancia, pues bien pudo la empresa demandada haberse hecho asistir por un abogado residenciado en esta ciudad.
4. Que el Alguacil HERNÁN ROJAS, responsable de anunciar el acto de instalación de la audiencia, podía dar fe que el representante de la empresa estuvo en tres oportunidades en el tribunal (antes de la hora de instalarse la audiencia), pero no estaba a la hora de ser anunciada. Este juzgador hizo comparecer a la sala de audiencias al nombrado Alguacil y le interrogó sobre el hecho alegado, respondiendo él que ciertamente el representante social de la empresa demandada estuvo antes de la hora de instalación de la audiencia y le dijo estar esperando su abogado que venía de Puerto Ordaz, pero que al momento de anunciarse la audiencia no estaba presente en la sede del Circuito, ni en el pasillo de acceso al mismo.
En cuanto a la adhesión a la apelación, expuso que los demandantes se adhirieron a la apelación por lo que se refiere a los siguientes puntos: i) el iudex a quo estableció la admisión de los hechos de conformidad con el artículo 131 LOPTRA, lo cual implica la admisión del despido injustificado; ii) negó la procedencia de la indemnización adicional de antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo adelante nombrada con las siglas LOT) y, contradictoriamente, acordó la indemnización sustitutiva del preaviso regulada en el mismo artículo, resultando inexplicable que se acuerde una de las indemnizaciones y se niegue la otra, cuando ambas proceden conjuntamente si el despido del trabajador es injustificado, pues si no lo es no procede ninguna de las dos; y iii) que el a quo sustituyó defensas de la demandada cuando declaró que uno de los demandantes no estaba protegido en razón de ejercer cargo de gerente.
En la réplica adujo el apoderado judicial de la demandada:
1. Que si bien es cierto que para la fecha de instalación de la audiencia preliminar, la empresa demandada no le había conferido mandato judicial, su presencia en la audiencia era indispensable por haberlo contratado la accionada, a la que asistiría.
2. Que el día de la audiencia recibió unas diez llamadas telefónicas del representante social de la demandada, al que hizo saber con tiempo su estado de salud, recomendándole contratar un abogado en esta ciudad para que lo asistiera, ignorando él la razón por la que no lo hizo.
3. Que no fue diligente en el cumplimiento de la carga procesal de presentar como testigo al odontólogo HÉCTOR HAMILTON para que ratificara el certificado promovido a los fines de demostrar la fuerza mayor alegada.
4. Que actuó ajustado a derecho el a quo cuando excluyó de la aplicación del artículo 125 LOT al ciudadano GIOVANNI TRINI PALERMO, quien fue gerente de administración.
5. Que, a todo evento, lo que existió realmente fue un relación jurídica civil-mercantil, no laboral, argumento que basó en la existencia de un negocio jurídico de opción de compra de las acciones de la sociedad, la cual se deshizo —en su decir— por incumplimiento del optante GIOVANNI TRINI.
6. Que de los cuatro demandantes, solo uno fue empleado de la demandada (no lo identificó).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa este juzgador a resolver lo sometido a su consideración por efecto de la apelación interpuesta. Para esos efectos, observa:
Si bien la parte impugnante, en el escrito mediante el cual planteó el recurso de apelación que trajo el asunto a esta alzada, fundó sus alegaciones netamente en tratar de justificar la incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, lo cual corroboró en su intervención primera en la audiencia pública de esta instancia, cabe subrayar que al momento de replicar los argumentos planteados por la representación judicial de los accionantes hizo alegaciones sobre puntos que fueron resueltos por la sentencia de fondo.
Por otro lado, es perceptible que el escrito de apelación fue presentado el 13 de abril pasado, luego que el juzgador de primer grado profirió en extenso la sentencia definitiva, lo que ocurrió el 2 del mismo mes. Y se dice expresamente en dicho escrito que se recurre contra «la decisión tomada por éste (sic) Tribunal de Primera Instancia…».
Como consecuencia de lo expuesto, si bien originariamente —en el indicado escrito— la apelante fundamentó la impugnación —únicamente— en un esfuerzo retórico por justificar la incomparecencia a la instalación de la audiencia, posteriormente —en la propia audiencia de apelación— la representación judicial de la recurrente aceptó debatir sobre el fondo de lo decidido manifestando: i) que el sentenciador de primer grado actuó ajustado a derecho cuando excluyó de la aplicación del artículo 125 LOT al codemandante GIOVANNI TRINI PALERMO; ii) que lo existente entre los contradictores procesales fue un relación jurídica civil-mercantil y no laboral; y iii) que de los cuatro demandantes, solo uno —al que no identificó— fue empleado de la demandada. Con esos argumentos respondió los planteamientos del coapoderado actor al explanar la adhesión de la apelación, defendiendo de ese modo la decisión de fondo y precisando argumentos con respecto a los alcances de la apelación.
Empero, recuerda este sentenciador que en la audiencia observó al adherente —con espíritu puramente pedagógico— que si la demandada no había apelado de lo decidido por el a quo con respecto al fondo y solo lo había hecho con respecto a la declaratoria de incomparecencia, la adhesión no podía alcanzar a la revisión de la mencionada sentencia, con la cual estuvo de acuerdo la recurrente por no haberla impugnado. Pero como quiera que la representación judicial de la apelante aceptó debatir en la audiencia sobre el fondo del asunto cuando ejerció el derecho de réplica, resulta claro que la apelación alcanzó también lo decidido sobre el mérito, pues, contrariando lo resuelto por el juzgador de primer grado, rechazó la existencia del vínculo laboral que estableció el a quo con respecto a los demandantes, reconociendo que dicho vínculo solo existió con respecto a uno solo de ellos (al cual no identificó, como se dijo ya), infiriéndose de ello que lo negó con respecto a tres. Por virtud de lo expuesto, quien sentencia da por válida la adhesión a la apelación y resolverá: i) si la apelante logró demostrar el hecho de fuerza mayor invocado para justificar la incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar; ii) si no resultare demostrada la justificación invocada, decidir si lo pretendido por los accionantes no es contrario a derecho; iii) si lo alegado por la representación judicial de los demandantes al adherirse a la apelación es procedente o no; y iv) si, finalmente, la sentencia de primer grado debe confirmarse, modificarse o revocarse. Así queda decidido.

LA FUERZA MAYOR INVOCADA POR LA APELANTE.
En el escrito que hace los folios 47 y 48 del expediente, la recurrente justificó la incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar precisando que el abogado ALBERTO ANTONIO FERRER APONTE, residente en Puerto Ordaz y contratado para asistir y patrocinar la empresa demandada en causa, no pudo salir de la ciudad en la que reside por haber presentado un cuadro dental que le obligó asistir —el día mismo de la instalación de la audiencia— a una consulta odontológica que forzó un tratamiento con exodoncia postrera. Para demostrar ese hecho configurador de una fuerza mayor, acompañó el escrito de apelación con una constancia expedida por el odontólogo HÉCTOR HAMILTON (folio 49 del expediente).
Es doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de 6 de marzo de 2007, caso Nepomuceno Patiño Herrera) que ante el silencio normativo sobre la oportunidad del apelante para probar ante la alzada los hechos justificantes de la incomparecencia a la audiencia preliminar, los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de la causa justificada se deberán anunciar en o consignar con la diligencia o escrito que contenga la manifestación de la apelación, para luego consignarlos si solo fueron anunciados o ratificarlos, si ya fueron producidos, en la audiencia oral y pública de la apelación ante el Superior. Se comprende el cumplimiento de esta carga por parte del apelante porque ella asegura el control de la prueba a la contraparte y porque permite al juez de la alzada conocer anticipadamente los motivos que invoca el recurrente para justificar su inasistencia, además de permitir, como se señala en la decisión de Sala bajo comentario, que pueda el juez de segundo grado, si lo considera necesario, ordenar la evacuación de diligencias conducentes a la prueba del interesado.
La empresa demandada apeló de la declaración de incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar mediante escrito con el cual acompañó una constancia expedida por odontólogo particular, quien debió ser presentado por la impugnante en la audiencia de apelación para su ratificación testifical. En efecto, establece la LOPTRA:
Artículo 79.– Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.
Como quiera que la constancia expedida por el odontólogo HÉCTOR HAMILTON es un documento privado, su presencia en la audiencia era indispensable para ratificar mediante testimonio el contenido de lo expresado en la certificación. Al no haber ocurrido así, el medio de prueba producido por la parte recurrente no cumplió con el requisito legal para perfeccionar su eficacia probatoria, razón por la cual este sentenciador lo desecha. Así se deja resuelto.
En todo caso, no hay constancia en el expediente que la empresa accionada tenía conferido mandato al abogado ALBERTO FERRER APONTE, razón por la que —a juicio de quien sentencia— ninguna relevancia tiene para este procedimiento el lamentable percance de salud que dice haber padecido dicho abogado, pues la carga de comparecer a la instalación de la audiencia preliminar hacía peso sobre el interés jurídico y procesal de la empresa accionada en cabeza de su representación social, actuando por sí misma con asistencia de abogado o a través de apoderado judicial debidamente constituido. De modo que el percance de salud que pudiera haber padecido un abogado que actuaría solo en calidad de asistente y no de mandatario, no constituye una excusa que pueda justificar la incomparecencia de la propia demandada, pues en tal caso bien pudo su representante social contratar los servicios de otro abogado para la asistencia, estando admitido en la audiencia por el mismo abogado FERRER APONTE que el representante social de la demandada le llamó muchas veces en la mañana del día de la audiencia y antes de su instalación, informándole él sobre su estado de salud en ese momento, sugiriéndole contratar los servicios de un abogado que asistiera a la audiencia, ignorando el abogado FERRER las razones por las que no lo hizo. Con este reconocimiento que hizo el nombrado abogado en la audiencia, quedó desvirtuado el alegato presentado con el escrito de apelación en cuanto a que el representante legal de la demandada se enteró del estado de salud del abogado FERRER a las 11:00 a. m. del día de la instalación de la audiencia. Así queda resuelto.
De otro lado, constando en autos que el representante social de la accionada estuvo en la sede del circuito laboral con suficiente anticipación a la hora de instalación de la audiencia, bien pudo permanecer en la sede y hacerse presente en la audiencia sin abogado asistente, caso en el cual el juez de la mediación, por mandato de lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, hubiera tenido que suspender el acto y diferir la audiencia para una fecha posterior, oportunidad en la cual el representante social debía comparecer asistido por abogado o la sociedad debía estar representada por apoderado constituido. Lo que realmente consta en autos es que no estuvo presente para el momento mismo en que se anunció la audiencia, razón por la cual estuvo bien decretada la incomparecencia por el iudex a quo. Así se establece.
No demostrado debidamente, entonces, el hecho constitutivo de la fuerza mayor invocada por la empresa demandada, no procede dicha justificación. Por consiguiente, a pesar de las alegaciones presentadas por la recurrente en la audiencia oral de esta instancia, se desecha la argumentación expuesta por su representación judicial para intentar justificar la incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar y por ello este juzgador se inclina por desestimar la apelación con respecto a la declaratoria de incomparecencia. Así se decide.
CONFORMIDAD A DERECHO DE LO PRETENDIDO.
Ahora, desestimada la apelación por lo que concierne a la declaratoria de incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, pasa este sentenciador a resolver la apelación con respecto a la sentencia definitiva proferida por el a quo en este asunto.
El efecto demoledor sobre la ficta admisión de los hechos cuando incomparece el demandado a la instalación de la audiencia preliminar está clara y contundentemente establecido como presunción iuris et de iure por el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre el cual la Sala de Casación Social estableció criterio interpretativo en sentencia de 17 de febrero de 2004 (caso Arnaldo Salazar Otamendi). Dijo así la Sala:
En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:
"Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
"Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (…)".". (Subrayado de la Sala).
Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.
Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.
En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).
En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de "nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento".
De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar —Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo—) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.
Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuándo una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.
Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).
Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.
Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.
Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.
De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.
(omissis)
Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.
Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho (énfasis en negrillas agregado por quien sentencia).
Con fundamento en la doctrina judicial precedentemente transcrita y oídas como han sido las alegaciones verbales en la audiencia oral de esta instancia, debe este sentenciador constatar si, desde el punto de vista lógico, el a quo verificó, como era su obligación, tanto la legalidad de la pretensión, como la conformidad con el ordenamiento jurídico de lo pedido por los actores en el escrito de demanda. Con respecto a lo primero no cabe duda que estuvo apegada a derecho la decisión apelada en virtud que lo demandado no está prohibido por la ley, habida cuenta que todo ciudadano tiene derecho de acceder a la jurisdicción para hacer valer sus derechos e intereses y obtener oportunamente tutela efectiva de los mismos, derecho que, en el plano social, corresponde a toda persona que se afirme vinculada por una relación laboral con determinado patrono, lo que es precisamente del caso. Por consiguiente, el derecho subjetivo público que le corresponde por previsión constitucional a los accionantes para mover, previa instancia, el aparato judicial laboral, estuvo correctamente ejercido, en conformidad con la ley, el orden público y las buenas costumbres. Así se resuelve.
Pasa ahora este sentenciador a constatar si el a quo, para sentenciar, valoró debida y adecuadamente lo pedido en la demanda para establecer si los pedimentos estaban conformes a Derecho.
En decisión Nº 402 de 27 de junio de 2002, la Sala de Casación Social expresó:
(Omissis)
En este sentido debe observarse que, si bien es cierto que en virtud de la no contestación oportuna de la demanda declarada por el sentenciador deben considerarse, salvo prueba en contrario, admitidos los hechos esgrimidos en la demanda, siempre y cuando la pretensión no sea contraria a derecho, también es cierto que el juzgador está en la obligación de analizar si esos hechos acarrean las consecuencias jurídicas que le atribuye el actor en su libelo, es decir, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados mas no el derecho invocado por la parte actora (énfasis agregado).
Aprecia este juzgador, luego de revisar detenida y detalladamente el texto de la sentencia recurrida, que el a quo, fundado en lo establecido por el artículo 131 de la ley de rito laboral, declaró la admisión ficta de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar y resolvió:
Omissis
Resulta por demás evidente que la incomparecencia del representante legal de la empresa TIUNA TOURS, C,A (sic) al inicio de la Audiencia Preliminar, forzosamente este Tribunal debe tener por admitidos aquellos hechos y conceptos indicados en el libelo de la demanda por los demandantes, ciudadanos GIOVANNI TRINI PALERMO, GREGORY FLORES OCHOA, MARIA TERESA ABATI E YRAICAR DE JESUS BEHRENS, quien alegan que comenzaron a pres¬tar sus servicios laborales a la empresa TIUNA TOURS, C.A, en los lapsos, oficios y salarios como se indican al inicio de esta sentencia, sin que hasta la fecha la firma mercantil demandada les pagaran (sic) lo que legalmente les corresponden (sic) por los conceptos anteriormente desglosados.
Asimismo, este Tribunal conforme a la admisión de los hechos, declara que de acuerdos (sic) a los recaudos anexos en el presente caso están presentes los tres elementos que conforman una relación laboral, como lo son prestación del servicio, remuneración o contraprestación y subordinación, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo y Así (sic) se decide.
Ahora bien, no obstante a los efectos del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal procede a revisar si las peticiones de los demandantes no son contrarias a derecho. Así se decide.
1. ) Con respecto al demandante GIOVANNI TRINI PALERMO, éste laboró para la empresa demandada por un laso (sic) de cinco (5) meses y veinticuatro (24) días con un salario de CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 4.000,oo) mensuales, es decir, ciento treinta y tres bolívares fuertes con treinta y tres céntimos diarios (Bs. 133,33), por lo tanto lo (sic) corresponde a la empleadora cancelarle los siguientes conceptos:
a. ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DIEZ (10) días de antigüedad, multiplicados por un salario integral de CIENTO CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 141,48) el cual es resultado de la suma del salario básico mas (sic) la alícuota parte del bono vacacional mas (sic) la alícuota parte de las utilidades, lo que asciende a un total de MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 1.414,80)
b. VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden SEIS CON VEINTICINCO DIAS (6,25), multiplicados por un salario diario de CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 133.33) asciende ala (sic) cantidad de OCHICIENTOS (sic) TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 833,31)
c. BONO VACACIONAL FRACCIONADOS (sic): De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DOS CON NOVENTA Y UN DIAS (2,91), multiplicados por un salario básico de CIENTO TREINTA Y TRES VOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 133.33) asciende ala (sic) cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 388,87)
d. UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden SEIS CON VEINTICINCO DIAS (6,25), multiplicados por un salario diario de CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 133.33) asciende ala (sic) cantidad de OCHICIENTOS (sic) TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 833,31).-
e. PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 Ordinal 1º (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DIEZ DIAS (10), multiplicados por un salario diario de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.333,33)
f. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con relación a este pedimento, este Juzgado niega lo solicitado, en virtud de que el trabajador de conformidad con el Artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo era un Trabajador de confianza lo cual lo exclusive (sic) de estabilidad, y así se decide
g. INTERESES DE ANTIGUEDAD: En cuanto a los intereses sobre la antigüedad acumulada, estos serán calculados por une (sic) experto contable el cual designará el Tribunal una vez que se encuentre firme la sentencia y así expresamente se establece.
Todos los conceptos anteriormente discriminados condenan a la demandada a pagar al ciudadano GIOVANNI TRINI PALERMO LA CANTIDAD DE CUATRO MIL OCHOCIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 4.803,62) Y así expresamente se decide.-
2). En cuanto al ciudadano GREGORI ANTONIO FLORES OCHOA, el cual comenzó a prestarle servicios a la empresa demandada desde el 15 de Mayo (sic) del 2008 al 10 de Octubre (sic) del mismo año , es decir que laboró por un lapso de cuatro (4) meses y veinticinco (25) días, y que se desempeñaba en la empresa como Jefe de Suministro, devengando un salario de MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.1.500,oo [sic]), por lo tanto lo (sic) corresponde a la empleadora cancelarle los siguientes conceptos
a. ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden CINCO (5) días de antigüedad, multiplicados por un salario integral de CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 53,50) el cual es resultado de la suma del salario básico mas (sic) la alícuota parte del bono vacacional mas (sic) la alícuota parte de las utilidades, lo que asciende a un total de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 265,27)
b. VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden CINCO DIAS (5), multiplicados por un salario diario de CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. 50,00) asciende ala (sic) cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 250,00)
c. BONO VACACIONAL FRACCIONADOS (sic): De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DOS CON TREINTA Y TRES DIAS (2,33), multiplicados por un salario básico de CINCUANTA (sic) BOLIVARES FUERTES (Bs. 50,00) asciende a la cantidad de CIENTO DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 116,66)
d. UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden CINCO DIAS (5), multiplicados por un salario diario de CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. 50,00) asciende ala (sic) cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 250,00)
e. PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 Ordinal 1º (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DIEZ DIAS (10), multiplicados por un salario diario de CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. 500,00)
f. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con relación a este pedimento, este Juzgado niega lo solicitado, en virtud de que el accionante nada probare (sic) para demostrar que fue despedido de manera injustificada
g. INTERESES DE ANTIGUEDAD: En cuanto a los intereses sobre la antigüedad acumulada, estos serán calculados por une (sic) experto contable el cual designará el Tribunal una vez que se encuentre firme la sentencia y así expresamente se establece.
Todos los conceptos anteriormente discriminados condenan a la demandada a pagar al ciudadano GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.381,93) Y así expresamente se decide.-
3. Con respecto a la co-demandante MARIA TERESA ABATI, ésta comenzó a prestarle servicios a la empresa demandada como cocinera desde el veinte de junio del dos mil ocho (20-06[sic]-08) hasta el 29 de septiembre del mismo año (29-09[sic]-08) es decir TRES MESES (03[sic]) Y NUEVE DIAS (09[sic]) con un salario mensual de OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS. 800,00), por lo tanto lo (sic) corresponde a la empleadora cancelarle los siguientes conceptos:
a. VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden TRES CON SETENTA Y CINCO (3,75) DIAS, multiplicados por un salario diario de VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26,66) asciende ala (sic) cantidad de NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 99,99)
b. BONO VACACIONAL FRACCIONADOS (sic): De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden UNO CON SETENTA Y CUATRO DIAS (1,74) multiplicados por un salario diario de VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26,66) asciende a la cantidad de CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 46,65)
c. UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden TRES CON SETENTA Y CINCO (3,75) DIAS, multiplicados por un salario diario de VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26,66) asciende ala (sic) cantidad de NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 99,99)
d. PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 Ordinal 1º (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DIEZ DIAS (10), multiplicados por un salario diario de VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26,66) asciende a la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 266,66)
e. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con relación a este pedimento, este Juzgado niega lo solicitado, en virtud de que el accionante nada probare (sic) para demostrar que fue despedido de manera injustificada
f. INTERESES DE ANTIGUEDAD: En cuanto a los intereses sobre la antigüedad acumulada, estos serán calculados por une (sic) experto contable el cual designará el Tribunal una vez que se encuentre firme la sentencia y así expresamente se establece.
g. PAGO DE LA ULTIMA QUINCENA DEL MES DE SEPTIEMBRE: por cuanto la actora alega que no le fue pagada la ultima (sic) quincena de trabajo laborada y la demandada no probare (sic) nada que contradiga tal petición, este Tribunal lo acuerda y condena a la parte demandada a pagarle por este concepto QUINCE (15) DIAS multiplicados por un salario diario de VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26,66) asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 400,00)
Todos los conceptos anteriormente discriminados condenan a la demandada a pagar al ciudadano MARIA TERESA ABATI la cantidad de NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 913,29) Y así expresamente se decide.-
4. En cuanto a la ciudadana YRAICAR BEHRENS Quien (sic) de acuerdo al libelo de la demanda prestó sus servicios como Asistente de Gerencia a la empresa TIUNA TOURS, C.A, desde el 01 (sic) de Mayo (sic) del 2008 hasta el 25 de Septiembre (sic) del mismo año, bien sea, que laboró por un lapso de cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días, devengando como salario la cantidad de MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.1.000,oo[sic]) mensual, por lo tanto lo (sic) corresponde a la empleadora cancelarle los siguientes conceptos
a. ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden CINCO (5) días de antigüedad, multiplicados por un salario integral de TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 35,36) el cual es resultado de la suma del salario básico mas (sic) la alícuota parte del bono vacacional mas (sic) la alícuota parte de las utilidades, lo que asciende a un total de CIENTO SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 176,83)
b. VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden CINCO DIAS (5), multiplicados por un salario diario de TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 33,33) asciende ala (sic) cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 166,65)
c. BONO VACACIONAL FRACCIONADOS (sic): De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DOS CON TREINTA Y TRES DIAS (2,33), multiplicados por un salario básico de TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS asciende a la cantidad de SETENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 77,65)
d. UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden CINCO DIAS (5), multiplicados por un salario diario de TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 33,33) asciende ala (sic) cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 166,65)
e. PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 Ordinal 1º (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden DIEZ DIAS (10), multiplicados por un salario diario de TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 33,33) asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 333,33)
f. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Con relación a este pedimento, este Juzgado niega lo solicitado, en virtud de que el accionante nada probare (sic) para demostrar que fue despedido de manera injustificada
g. INTERESES DE ANTIGUEDAD: En cuanto a los intereses sobre la antigüedad acumulada, estos serán calculados por une (sic) experto contable el cual designará el Tribunal una vez que se encuentre firme la sentencia y así expresamente se establece.
h. PAGO DE LA ULTIMA QUINCENA DEL MES DE SEPTIEMBRE: por cuanto la actora alega que no le fue pagada la ultima (sic) quincena de trabajo laborada y la demandada no probare (sic) nada que contradiga tal petición, este Tribunal lo acuerda y condena a la parte demandada a pagarle por este concepto QUINCE (15) DIAS multiplicados por un salario diario de TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 33,33) asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 500,00)
Todos los conceptos anteriormente discriminados condenan a la demandada a pagar a la ciudadana IRAICAR BEHRENS la cantidad de MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON ONE CENTIMOS (Bs. 1.421,11) Y así expresamente se decide.-
Omissis
Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia y en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por los ciudadanos GIOVANNI TRINI PALERMO, GREGORY FLORES OCHOA , MARIA TERESA ABATI E IRAICAR DE JESUS BEHRENS , venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédulas de identidad Nros. V-11.100.588, V-11.152.802, V- 18.012.087 y V- 16.499.978, contra de la firma mercantil, de este domicilio denominada "TIUNA TOURS, C.A, plenamente identificada en autos.
Segundo: en consecuencia condena a la parte demandada a pagar a los demandantes actores las cantidades discriminadas de la siguiente manera: ciudadano GIOVANNI TRINI PALERMO LA CANTIDAD DE CUATRO MIL OCHOCIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 4.803,62); al ciudadano GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.381,93); a la ciudadana MARIA TERESA ABATI la cantidad de NOVECIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 913,29) Y a la ciudadana IRAICAR BEHRENS la cantidad de MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON ONE CENTIMOS (Bs. 1.421,11), arrojando una cantidad total condenada en la presente causa de OCHO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 8.519,96) Y así expresamente se decide.-
Tercero: al pago de los intereses sobre antigüedad acumulada, que serán calculados por un experto contable que el Tribunal nombrará una vez que quede firme la sentencia
Cuarto: Del mismo modo, procederá en caso de incumplimiento voluntario el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados en base a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central del Venezuela para los intereses sobre Prestaciones sociales; los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo que se ordena al efecto, conforme a lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha de la consignación del informe del perito experto que será nombrado por este Tribunal, fecha que se toma como cierta para la ejecución del fallo, b) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.
Quinto: Así mismo, procederá en caso de incumplimiento voluntario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la indexación o corrección monetaria, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto ultimo (sic) la oportunidad de pago efectivo, la cual se realizará por un solo experto nombrado según lo ordenado por este Tribunal. Así se decide.
Omissis
Conforme los argumentos expuestos por las partes en la audiencia oral de esta instancia, debe este juzgador resolver: i) si, como lo estableció el sentenciador de primera instancia, los cuatro demandantes fueron realmente trabajadores al servicio de la empresa accionada; ii) si en el caso concreto se produjeron sus despidos injustificados, caso en el cual deberá determinar este juzgador si procedió ajustado a Derecho el iudex a quo cuando negó a cada uno de ellos el derecho a percibir la indemnización adicional de antigüedad regulada por el artículo 125 LOT.
Con respecto a que solo uno de los accionantes fue trabajador de la demandada —no identificado por la apelante, por cierto—, al paso que tres no lo fueron —tampoco identificados—, observa este sentenciador:
Por efecto ineluctable de la incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, la demandada debe soportar la admisión ficta de los siguientes hechos invocados por la parte actora:
1. Que existieron las relaciones de trabajo invocadas por los accionantes. Así se establece.
2. Que el actor GIOVANNI TRINI PALERMO prestó servicios como gerente general desde el 1 de abril hasta el 25 de septiembre de 2008 (5 meses, 24 días); que el pretensor GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA lo hizo como jefe de suministros desde el 15 de mayo hasta el 10 de octubre de 2008 (4 meses, 25 días); que la demandante MARÍA TERESA ABATI laboró como cocinera desde el 20 de junio hasta el 29 de septiembre de 2008 (3 meses, 9 días); y que la trabajadora IRAICAR DE JESÚS BEHRENS prestó servicios como asistente de gerencia desde el 1 de mayo hasta el 25 de septiembre de 2008 (4 meses, 24 días). Así se deja resuelto.
3. Que las relaciones de trabajo culminaron por despido injustificado. Así queda establecido.
4. Que los salarios devengados por los accionantes para el momento de sus respectivos despidos fueron: i) GIOVANNI TRINI PALERMO, Bs. F. 4.000,00 mensuales de salario básico (Bs. F. 133,33 diarios) y Bs. F. 141,48 diarios de salario integral; ii) GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA, Bs. F. 1.500,00 mensuales de salario básico (Bs. F. 50,00 diarios) y Bs. F. 53,06 diarios de salario integral; iii) MARÍA TERESA ABATI, Bs. F. 800.00 mensuales de salario básico (Bs. F. 26,27 diarios) y Bs. F. 28,30 de salario integral; y iv) IRAICAR DE JESÚS BEHRENS, Bs. F. 1.000,00 mensuales de salario básico (Bs. F. 33,33 diarios) y Bs. F. 35,37 diarios de salario integral. Así se resuelve.
5. Que a cada uno de los demandantes, la demandada adeuda los siguientes conceptos: i) a GIOVANNI TRINI PALERMO, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización adicional de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso; ii) a GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización adicional de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso; iii) a MARÍA TERESA ABATI, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización adicional de antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso y el salario correspondiente a la última quincena de trabajo; y iv) a IRAICAR DE JESÚS BEHRENS, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización adicional de antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso y el salario correspondiente a la última quincena de trabajo. Así se establece.
Ahora, revisada por este sentenciador la sentencia proferida por el iudex a quo, encontró que estuvo ajustada a Derecho cuando:
1. Estableció que existieron las relaciones de trabajo alegadas por los accionantes. Así se decide.
2. Que la empresa demandada debe cancelar a los demandantes los siguientes conceptos y cantidades:
2.1. A GIOVANNI TRINI PALERMO: i) la suma de Bs. F. 1.414,80 por concepto de 10 días de antigüedad, dado que prestó servicios desde el inicio de la relación de trabajo, por 5 meses, 24 días, teniendo derecho a 5 días de antigüedad mensual a partir del tercer mes completo de servicios, computándose para esos efectos 2 de los 5 meses laborados, a razón de Bs. F. 141,48 cada día; ii) Bs. F. 833,31 por concepto de 6,25 días de vacaciones fraccionadas, a razón de Bs. F. 133,33 por día; iii) Bs. F. 388,87 por concepto de 2,91 días de bono vacacional fraccionado, a razón de Bs. F. 133,33 por día; iv) Bs. F. 833,31 por concepto de 6,25 días de utilidades fraccionadas, a razón de Bs. F. 133,33 por día; y v) los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada hasta el 25 de septiembre de 2008 (fecha en que terminó la relación de trabajo), teniéndose presente que el demandante inició la prestación de servicios el 1 de abril de ese año y que la antigüedad comenzó a cancelarse a partir del cuarto mes de servicios. Ahora, como no consta en autos que la prestación de antigüedad del demandante se depositó en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad, asume este sentenciador que fue acreditada mensualmente, a su nombre, en la contabilidad de la empresa demandada. Siendo así, los intereses que ella debe cancelar se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, la cual aparece en el portal web del ente emisor. Los intereses serán establecidos por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia. Así se resuelve.
Consiguientemente, se confirma la decisión impugnada en lo que respecta a los conceptos antes indicados. Así queda resuelto.
2.2. A GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA: i) la suma de Bs. F. 265,27 por concepto de 5 días de antigüedad, dado que prestó servicios desde el inicio de la relación de trabajo, por 4 meses, 25 días, teniendo derecho a 5 días de antigüedad mensual a partir del tercer mes completo de servicios, computándose para esos efectos solo 1 mes de los 4 laborados, a razón de Bs. F. 53,06 cada día; ii) Bs. F. 250,00 por concepto de 5 días de vacaciones fraccionadas, a razón de Bs. F. 50,00 por día; iii) Bs. F. 116,66 por concepto de 2,33 días de bono vacacional fraccionado, a razón de Bs. F. 50,00 por día; iv) Bs. F. 250,00 por concepto de 5 días de utilidades fraccionadas, a razón de Bs. F. 50,00 por día; y v) los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada hasta el 10 de octubre de 2008 (fecha en que terminó la relación de trabajo), teniéndose presente que el demandante inició la prestación de servicios el 15 de mayo de ese año y que la antigüedad comenzó a cancelarse a partir del cuarto mes de trabajo. Ahora, como no consta en autos que la prestación de antigüedad del demandante se depositó en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad, asume este sentenciador que fue acreditada mensualmente, a su nombre, en la contabilidad de la empresa demandada. Siendo así, los intereses que ella debe cancelar se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, la cual aparece en el portal web del ente emisor. Los intereses serán establecidos por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia. Así se resuelve.
Consiguientemente, se confirma la decisión impugnada en lo que respecta a los conceptos antes indicados. Así queda establecido.
2.3. A MARÍA TERESA ABATI: i) Bs. F. 99,99 por concepto de 3,75 días de vacaciones fraccionadas, a razón de Bs. F. 26,66 por día; ii) Bs. F. 46,65 por concepto de 1,74 días de bono vacacional fraccionado, a razón de Bs. F. 26,66 por día; iii) Bs. F. 99,99 por concepto de 3,75 días de utilidades fraccionadas, a razón de Bs. F. 26,66 por día; y iv) Bs. F. 400,00 por concepto del salario correspondiente a la última quincena laborada por la demandante para el patrono, a razón de Bs. 26,66 por día.
Consiguientemente, se confirma la decisión impugnada en lo que respecta a los conceptos antes indicados. Así se decide.
2.4. A IRAICAR DE JESÚS BEHRENS: i) la suma de Bs. F. 176,83 por concepto de 5 días de antigüedad, dado que prestó servicios desde el inicio de la relación de trabajo, por 4 meses, 24 días, teniendo derecho a 5 días de antigüedad mensual a partir del tercer mes completo de servicios, computándose para esos efectos solo 1 mes de los 4 laborados, a razón de Bs. F. 176,83 cada día; ii) Bs. F. 166,65 por concepto de 5 días de vacaciones fraccionadas, a razón de Bs. F. 33,33 por día; iii) Bs. F. 77,65 por concepto de 2,33 días de bono vacacional fraccionado, a razón de Bs. F. 33,33 por día; iv) Bs. F. 166,65 por concepto de 5 días de utilidades fraccionadas, a razón de Bs. F. 33,33 por día; v) Bs. F. 500,00 por concepto del salario correspondiente a la última quincena laborada por la demandante para el patrono, a razón de Bs. 33,33 por día; y vi) los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada hasta el 25 de septiembre de 2008 (fecha en que terminó la relación de trabajo), teniéndose presente que la demandante comenzó a prestar servicios el 1 de mayo de ese año y que la antigüedad comenzó a cancelarse a partir del cuarto mes de servicios. Ahora, como no consta en autos que la prestación de antigüedad de la demandante se depositó en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad, asume este sentenciador que fue acreditada mensualmente, a su nombre, en la contabilidad de la empresa demandada. Siendo así, los in¬tereses que ella debe cancelar se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, la cual aparece en el portal web del ente emisor. Los intereses serán establecidos por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia. Así se resuelve.
Consiguientemente, se confirma la decisión impugnada en lo que respecta a los conceptos antes indicados. Así queda establecido.
3. Empero, erró el sentenciador de primer grado cuando declaró:
3.1. Que el actor GIOVANNI TRINI PALERMO no tiene derecho a la indemnización adicional de antigüedad por haber sido empleado de confianza, condición que no está probada en autos, razón por la que incurrió en el vicio de falso supuesto. Además, incurrió en errónea interpretación de la ley cuando consideró que el empleado de confianza no tiene derecho a estabilidad laboral, cuando lo que realmente establece la LOT es:
Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.
Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.
Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos.
De modo que no estando excluidos de la estabilidad laboral los trabajadores de confianza, el juzgador de primer grado interpretó y aplicó erróneamente lo prescrito por el artículo 112 LOT. Así se deja decidido.
Y también incurrió el a quo en errónea aplicación de la ley cuando condenó a cancelar al demandante 10 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Establece la LOT:
Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.
Omissis
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;
Omissis
Por consiguiente, en atención a la antigüedad de 5 meses, 24 días, el demandante tiene derecho a que se le cancelen 15 días por indemnización sustitutiva del preaviso y no 10 como condenó el sentenciador de primer grado. Así queda resuelto.
Por virtud de lo dicho, se modifica la decisión objeto de impugnación y se declara que habiendo sido despedido injustificadamente el pretensor, la empresa accionada debe cancelarle, con fundamento en lo establecido por el artículo 125 LOT, los siguientes conceptos y cantidades: i) Bs. F. 1.414,80 por concepto de 10 días correspondientes a indemnización por antigüedad adicional, a razón de Bs. F. 141,48 cada día; y ii) Bs. F. 2.122,20 por concepto de 15 días correspondientes a indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de Bs. F. 141,48 cada día. Así se deja establecido.
3.2. Que el accionante GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA no tiene derecho a la indemnización adicional de antigüedad por no haber demostrado que fue despedido injustificadamente.
Obrando como obra en causa la admisión de los hechos por parte de la empresa demandada (incompareciente a la instalación de la audiencia preliminar), erró el a quo cuando impuso al demandante una carga probatoria que no le correspondía, pues quedó liberado de ella por efecto de la admisión de los hechos, generatriz de la presunción favorable que se regula en el artículo 131 LOPTRA, sin que la alegación de despido injustificado sea contraria a Derecho. Por consiguiente, sí corresponde al accionante a que la empresa demandada le cancele la indemnización que negó el a quo. Así se resuelve.
Por otro lado, incurrió el a quo en errónea aplicación de la ley cuando condenó a cancelar al demandante 10 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Establece la LOT:
Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.
Omissis
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;
Omissis
Por consiguiente, en atención a la antigüedad de 4 meses, 25 días, el demandante tiene derecho a que se le cancelen 15 días por indemnización sustitutiva del preaviso y no 10 como condenó el sentenciador de primer grado. Así queda resuelto.
Por virtud de lo dicho, se modifica la decisión objeto de impugnación y se declara que habiendo sido despedido injustificadamente el pretensor, la empresa accionada debe cancelarle, con fundamento en lo establecido por el artículo 125 LOT, los siguientes conceptos y cantidades: i) Bs. F. 530,60 por concepto de 10 días correspondientes a indemnización por antigüedad adicional, a razón de Bs. F. 53,06 cada día; y ii) Bs. F. 804,00 por concepto de 15 días correspondientes a indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de Bs. F. 53,06 cada día. Así se deja decidido.
3.3. Que la demandante MARÍA TERESA ABATI no tiene derecho a la indemnización adicional de antigüedad por no haber demostrado que fue despedida injustificadamente.
Obrando como obra en causa la admisión de los hechos por parte de la empresa demandada (incompareciente a la instalación de la audiencia preliminar), erró el a quo cuando impuso a la demandante una carga probatoria que no le correspondía, pues quedó liberada de ella por efecto de la admisión de los hechos, generatriz de la presunción favorable que se regula en el artículo 131 LOPTRA, sin que la alegación de despido injustificado sea contraria a derecho. Por consiguiente, sí corresponde a la accionante que la empresa demandada le cancele la indemnización que negó el a quo. Así se deja resuelto.
Erró también el sentenciador de primera instancia cuando condenó a la empresa demandada a cancelar intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada, pues, por haber laborado la accionante solo 3 meses y 9 días para la demandada, no tuvo derecho a la cancelación de antigüedad. Así se establece.
Por último, incurrió el sentenciador de primer grado en errónea aplicación de la ley cuando condenó a cancelar a la demandante 10 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Establece la LOT:
Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.
Omissis
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;
Omissis
Por consiguiente, en atención a la antigüedad de 3 meses, 9 días, la accionante tiene derecho a que se le cancelen 15 días por indemnización sustitutiva del preaviso y no 10 como condenó el sentenciador de primer grado. Así queda resuelto.
Por virtud de lo dicho, se modifica la decisión objeto de impugnación y se declara que habiendo sido despedida injustificadamente la pretensora, la empresa accionada debe cancelarle, con fundamento en lo establecido por el artículo 125 LOT, los siguientes conceptos y cantidades: i) Bs. F. 266,60 por concepto de 10 días correspondientes a indemnización por antigüedad adicional, a razón de Bs. F. 26,66 cada día; y ii) Bs. F. 399,90 por concepto de 15 días correspondientes a indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de Bs. F. 26,66 cada día. Así se deja decidido.
3.4. Que la actora IRAICAR DE JESÚS BEHRENS no tiene derecho a la indemnización adicional de antigüedad por no haber demostrado que fue despedida injustificadamente.
Obrando como obra en causa la admisión de los hechos por parte de la empresa demandada (incompareciente a la instalación de la audiencia preliminar), erró el a quo cuando impuso a la demandante una carga probatoria que no le correspondía, pues quedó liberada de ella por efecto de la admisión de los hechos, generatriz de la presunción favorable que se regula en el artículo 131 LOPTRA, sin que la alegación de despido injustificado sea contraria a derecho. Por consiguiente, sí corresponde a la accionante que la empresa demandada le cancele la indemnización que negó el a quo. Así se establece.
Incurrió también el sentenciador de primer grado en errónea aplicación de la ley cuando condenó a cancelar a la demandante 10 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Establece la LOT:
Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.
Omissis
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;
Omissis
Por consiguiente, en atención a la antigüedad de 4 meses, 24 días, la accionante tiene derecho a que se le cancelen 15 días por indemnización sustitutiva del preaviso y no 10 como condenó el sentenciador de primer grado. Así queda decidido.
Por virtud de lo dicho, se modifica la decisión objeto de impugnación y se declara que habiendo sido despedida injustificadamente la pretensora, la empresa accionada debe cancelarle, con fundamento en lo establecido por el artículo 125 LOT, los siguientes conceptos y cantidades: i) Bs. F. 353,60 por concepto de 10 días correspondientes a indemnización por antigüedad adicional, a razón de Bs. F. 35,36 cada día; y ii) Bs. F. 530,40 por concepto de 15 días correspondientes a indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de Bs. F. 35,36 cada día. Así se deja establecido.
V
DISPOSITIVO
Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (sede Ciudad Bolívar), ejerciendo la potestad de administrar justicia que emana de los ciudadanos y ciudadanas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la declaratoria de su incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar y contra la decisión de fondo proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta sede laboral.
SEGUNDO. CON LUGAR la adhesión de la apelación planteada por la parte accionante.
TERCERO. SE CONFIRMA la decisión apelada con respecto a la declaración de incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar.
CUARTO. SE MODIFICA la decisión con respecto al fondo en los términos establecidos en la motiva de esta sentencia.
QUINTO. SE CONDENA a TIUNA TOURS, C. A. (identificada en el encabezamiento de esta decisión) a cancelar a los demandantes GIOVANNI TRINI PALERMO, GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA, MARÍA TERESA ABATI e IRAICAR DE JESÚS BEHRENS (también identificados en el encabezamiento de esta sentencia), los siguientes conceptos y cantidades:
1. A GIOVANNI TRINI PALERMO: i) UN MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON 80/100 (BS. F. 1.414,80) por concepto de antigüedad; ii) OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 31/100 (BS. F. 833,31) por concepto de vacaciones fraccionadas; iii) TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 87/100 (BS. F. 388,87) por concepto de bono vacacional fraccionado; iv) OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 31/100 (BS. F. 833,31) por concepto de utilidades fraccionadas; v) UN MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON 80/100 (BS. F. 1.414,80) por concepto de indemnización por antigüedad adicional; vi) DOS MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES FUERTES CON 20/100 (BS. F. 2.122,20) por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; y vii) los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada hasta el 25 de septiembre de 2008 (fecha en que terminó la relación de trabajo), teniéndose presente que el demandante inició la prestación de servicios el 1 de abril de ese año y que la antigüedad comenzó a cancelarse a partir del cuarto mes de servicios. Ahora, como no consta en autos que la prestación de antigüedad del demandante se depositó en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad, asume este sentenciador que fue acreditada mensualmente, a su nombre, en la contabilidad de la empresa demandada. Siendo así, los intereses que ella debe cancelar se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, la cual aparece en el portal web del ente emisor. Los intereses serán establecidos por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en este mismo dispositivo.
2. A GREGORY ANTONIO FLORES OCHOA: i) DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 27/100 (BS. F. 265,27) por concepto de antigüedad; ii) DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 250,00) por concepto de vacaciones fraccionadas; iii) CIENTO DIECISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON 66/100 (BS. F. 116,66) por concepto de bono vacacional fraccionado; iv) DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 250,00) por concepto de utilidades fraccionadas; v) QUINIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON 60/100 (BS. F. 530,60), por concepto indemnización por antigüedad adicional; y vi) OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 804,00), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; y vii) los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada hasta el 10 de octubre de 2008 (fecha en que terminó la relación de trabajo), teniéndose presente que el demandante inició la prestación de servicios el 15 de mayo de ese año y que la antigüedad comenzó a cancelarse a partir del cuarto mes de trabajo. Ahora, como no consta en autos que la prestación de antigüedad del demandante se depositó en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad, asume este sentenciador que fue acreditada mensualmente, a su nombre, en la contabilidad de la empresa demandada. Siendo así, los intereses que ella debe cancelar se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, la cual aparece en el portal web del ente emisor. Los intereses serán establecidos por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia.
3. A MARÍA TERESA ABATI: i) NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 99/100 (BS. F. 99,99), por concepto de vacaciones fraccionadas; ii) CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 65/100 (BS. F. 46,65), por concepto de bono vacacional fraccionado; iii) NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 99/100 (BS. F. 99,99), por concepto de de utilidades fraccionadas; iv) DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 60/100 (BS. F. 266,60), por concepto de indemnización por antigüedad adicional; y v) TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 90 /100 (BS. F. 399,90), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; y vi) CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 400,00), por concepto del salario correspondiente a la última quincena laborada para el patrono.
4. A IRAICAR DE JESÚS BEHRENS: i) CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 83/100 (BS. F. 176,83), por concepto de antigüedad; ii) CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 65/100 (BS. F. 166,65), por concepto de vacaciones fraccionadas; iii) SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 65/100 (BS. F. 77,65), por concepto de bono vacacional fraccionado; iv) CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 65/100 (BS. F. 166,65), por concepto de utilidades fraccionadas; y v) TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 60/100 (BS. F. 353,60), por concepto de indemnización por antigüedad adicional; vi) QUINIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON 40/100 (BS. F. 530,40), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; vii) QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BS. F. 500,00), por concepto del salario correspondiente a la última quincena laborada para el patrono; y viii) los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada hasta el 25 de septiembre de 2008 (fecha en que terminó la relación de trabajo), teniéndose presente que la demandante comenzó a prestar servicios el 1 de mayo de ese año y que la antigüedad comenzó a cancelarse a partir del cuarto mes de servicios. Ahora, como no consta en autos que la prestación de antigüedad de la demandante se depositó en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad, asume este sentenciador que fue acreditada mensualmente, a su nombre, en la contabilidad de la empresa demandada. Siendo así, los in¬tereses que ella debe cancelar se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, la cual aparece en el portal web del ente emisor. Los intereses serán establecidos por la experticia complementaria del fallo que se ordenará en el dispositivo de esta sentencia.
SEXTO. SE ORDENA una experticia complementaria del fallo para calcular y establecer los montos correspondientes a los conceptos condenados. La experticia estará sujeta a los siguientes parámetros: i) será realizada por un solo perito, designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia, luego que quede revestida del atributo de la ejecutoriedad; ii) el perito deberá ajustarse a los parámetros particulares establecidos en cada caso, tanto en este dispositivo como en la motiva de la sentencia; iii) para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, ni serán objeto de indexación; iv) la demandada suministrará al perito toda la información que éste le requiera para hacer sus cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por el accionante en el escrito de demanda; v) el perito deberá expresar en bolívares fuertes los valores que arrojen los cálculos que realice; vi) los honorarios profesionales del perito serán cancelados por la empresa demandada.
En caso de no cumplir voluntariamente la accionada con los mandatos contenidos en esta sentencia, el juez al que corresponda la ejecución aplicará lo establecido en el artículo 185 LOPTRA.
Se condena en costas a la parte demandada apelante por no haber prosperado su apelación.
Una vez quede firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen para los fines que corresponden.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los tres días del mes de junio de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

ALCIDES SÁNCHEZ NEGRÓN

LA SECRETARIA,

MARÍA VIRGINIA SIFONTES AVILEZ
En la misma fecha siendo las tres y media de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

MARÍA VIRGINIA SIFONTES AVILEZ