Jurisdicción Protección del Niño y del Adolescente PARTE DEMANDANTE: El ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.560.863 y de este domicilio. APODERADA JUDICIAL: Abogada: EGLEE RIZALEZ INFANTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.650. PARTE DEMANDADA: Ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.659.940 y de este domicilio. No consta en autos que la parte demandada tenga apoderado judicial constituido. CAUSA: DIVORCIO, seguido por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la abogada LOLIMAR GARCIA HURTADO. EXPEDIENTE: N° 09-3376 Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 13 de mayo de 2009, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada EGLEE RIZALEZ INFANTE, apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 04 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la abogada LOLIMAR GARCIA HURTADO, que declaró sin lugar la demandada de Divorcio incoada por el ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA, en contra de la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL. PRIMERO Límites de la Controversia Corre inserto desde el folio 1 al 4, escrito de demanda de Divorcio con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, presentada por el ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA en fecha 01/07/08, por ante el Tribunal Distribuidor de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, asistido por la abogada EGLEE RIZALEZ INFANTE, supra identificados, junto con recaudos anexos, que cursan a los folios 5 al 8, relacionados con acta de matrimonio, actas de nacimiento y copia de cédula de identidad. Se evidencia al folio 9, que el conocimiento de la misma correspondió por acto de Distribución a la (Sic…) Juez Profesional N° 3 de ese juzgado; cuyo tribunal en fecha 16/10/08, admitió la demanda – previa subsanación de la misma ordenado en fecha 18/07/08 - acordando emplazar a las partes en forma personal al primer acto conciliatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, y la notificación al Fiscal Octavo del Ministerio Público. - Se desprende a los folios 23 y 24, la notificación de la representación de la Fiscalia Octava del Ministerio Público; y a los folios 25 y 26 de este expediente, corren insertas las actuaciones relacionadas con la citación de la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL. - Consta al folio 27, que en fecha 20/01/09 tuvo lugar el primer acto conciliatorio solo con la comparecencia de la parte actora, asistida por la abogada EGLEE DEL CARMEN RIZALEZ INFANTE, identificada ut supra; del acto en cuestión se desprende que la parte actora insistió en la acción de Divorcio y su procedimiento en los términos expuestos en el libelo de la demanda, y el tribunal A-quo emplazó a las partes pasados que sean cuarenta y cinco (45) días siguientes a la aludida fecha, para el segundo acto del juicio. - Se evidencia al folio 28, que en fecha 09/03/09 tuvo lugar el segundo acto conciliatorio del juicio con la comparencia de ambas partes, y la Fiscal Octavo del Ministerio Público, abogada CIBELY GONZALEZ; manifestando tanto la parte actora como la parte demandada que no desean la reconciliación e insisten en la acción de divorcio, así lo hizo constar el A-quo. ADVIERTE ESTE TRIBUNAL, QUE EN EL CITADO SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO, LA PARTE DEMANDADA, CIUDADANA MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, NO ESTUVO REPRESENTADA NI ASISTIDA EN FORMA ALGUNA POR ABOGADO, según se desprende al folio 28. - Consta al folio 29, que en fecha 16/03/09, el tribunal A-quo dejó constancia que en la oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de contestación a la demanda de autos, no compareció la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, en formas alguna a dar contestación a la misma; así lo hizo constar el tribunal A-quo. - Corre inserto al folio 30, auto de fecha 23/03/09, mediante el cual el tribunal A-quo, fija la oportunidad para que tenga lugar el acto oral y público de evacuación de pruebas en este procedimiento. A su vez, admite los medios probatorios indicados por la actora en su escrito de demanda, salvo su apreciación en la definitiva. Igualmente fija la oportunidad para la declaración de los testigos promovidos, e insta a que los mismos sean presentados por su promovente en la oportunidad fijada. - Cursa del folio 32 al folio 30, inclusive, la celebración del acto oral y público de evacuación de pruebas en este procedimiento, realizado en fecha 22/04/09, solo con la comparencia del demandante de autos; en el acta levantada al afecto consta la declaración del testigo promovido por la actora, ciudadano GUMERSINDO ANTONIO CACHARUCO LOPEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.925.338; así como la promoción de las documentales insertas a los folios 5 al 7, inclusive, y la mencionada testimonial que al efecto depuso el prenombrado testigo. - Mediante diligencia de fecha 22/04/09, inserta al folio 35, se observa que la parte actora consigna copia certificada del acta de nacimiento del niño ANTONIO RAFAEL MEDINA GONZALEZ, la cual riela al folio 36 de este expediente. - Se desprende a los folios 38 al folio 46, inclusive, la decisión recurrida de fecha 04/05/09 que declaró sin lugar la demanda de Divorcio de autos, sobre la cual recayó recurso de apelación formulado en fecha 11/05/09, por la apoderada judicial de la parte actora, oído en ambos efectos por auto de fecha 13/05/09 y ordenada su remisión a este tribunal para su conocimiento mediante oficio Nro. 2009-10575-3; todo lo cual cursa a los folios 50 al 52, inclusive de este expediente. - Remitido el expediente a esta Alzada y habiéndose fijado en fecha 25/05/09 el lapso de formalización del recurso, el mismo tuvo lugar en fecha 02/06/09, solo con la comparecencia de la apoderada judicial de la parte actora y formalizante, abogada EGLEE DEL CARMEN RIZALEZ INFANTE. -II- Argumentos de la decisión El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada el día 11/05/09 por la abogada EGLEE RIZALEZ INFANTE, apoderada judicial del ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA contra la decisión de fecha 04 de mayo de 2009, que declaró sin lugar la demanda de Divorcio, incoada por su representado, en contra de la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL. Efectivamente en su escrito de demanda que encabeza estas actuaciones, el cual fue ordenada su corrección y consta a los folios 16 y 17, la actora alegó que en fecha 24/01/098, contrajo matrimonio civil con la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, antes identificad; en cuya oportunidad constituyeron su domicilio conyugal en la Urbanización Los Olivos, calle Bari, manzana 30, casa Nro. 19, Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Aduce además, que de esa unión procrearon dos niños de nombres ANTONIO RAFAEL y MIGUEL ANTONIO, de ocho (8) y dos (2) años de edad respectivamente. Señala que la buena convivencia y el amor reinaron en su hogar durante los primeros años, predominando la paz y la compresión, siendo que posteriormente las cosas se tornaron difíciles y no existía la paz y la armonía desde mayo de 2007, comenzándose agravar los problemas, y su cónyuge supra mencionada, comenzó tener inestabilidad emocional por motivos, a su decir, errados a la realidad, lo cual hizo que la relación de ambos se deteriora, que como consecuencia se hace imposible mantener una vida en común por incompatibilidad manifiesta de sus caracteres. Asimismo señala que la conducta asumida por la demandada de autos hacia su persona, se encuentra constituida en una causal de Divorcio que dispone el Ordinal 3ero del artículo 185 del Código Civil, como lo son excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común; por tal motivo pasa a demandar en Divorcio a la ciudadana MARIA DE LOS LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, en su carácter de cónyuge. Respecto al régimen de sus hijos, solicita se establezca que la Patria Potestad sea compartida por ambos padres; la custodia a cargo de la madre MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, una obligación de manutención cuyo ofrecimiento hace en el mencionado escrito, que este tribunal da aquí por reproducido para evitar repeticiones tediosas e inútiles; solicita igualmente que el régimen de convivencia familiar sea abierto, siempre y cuando no afecte las actividades propias de sus hijos; y como prueba documentales consigna acta de matrimonio y partida de nacimiento de los niños ANTONIO RAFAEL y MIGUEL ANTONIO, así como las testimoniales de los ciudadanos GUMERSINDO CACHARUCO y JESUS MUÑOZ, de los cuales sólo rindió declaración el primero de los nombrados. De la decisión impugnada, se desprende que la jueza A-quo argumentó sobre los efectos del artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, explicando que tal normativa establece que se debe entender como contradicha en todas y cada una de sus partes la demanda de divorcio en el caso de la incomparecencia de la parte demandada a dar contestación, no pudiendo en tal caso declarar la confesión ficta en el presente procedimiento. No obstante pasa a declarar sin lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA, en contra de la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, supra identificados, al no considerar demostrada la causal alegada por el accionante; fundamenta dicha decisión en la falta de testigos o medios de pruebas que pudieran demostrarle que la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL haya manifestado (Sic…) “injurias graves que hagan imposible la vida en común” con el ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA, aunado a la improcedencia de la confesión ficta alegada, por ser esta materia de orden público. En el acto de formalización de la apelación ante esta Alzada, la abogada formalizante EGLEE DEL CARMEN RIZALEZ INFANTE, relató las actuaciones ocurridas en el caso de autos siguientes a la citación de la demandada MARIA GONZALEZ BRUZUAL, hasta el momento de dictarse la sentencia recurrida; señala que de las deposiciones de los testigos se podía establecer el alegato del actor contenido en el libelo de demanda, lo cual estima se encuentra debidamente probado por el testigo GUMERCINDO ANTONIO CACHARUCO. Respecto a la decisión del A-quo, cuando dictamina en que uno de los testigos no puede determinar la autenticidad que pueda existir sobre los hechos alegados o demostrados por el testigo; reseña el artículo 12 eiusdem, enlazando los hechos narrados en el libelo de la demanda con la prueba testimonial vertida en autos, para aseverar se encuentra demostrado el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil. Asimismo argumenta la formalizante, que al tenerse la demanda como contradicha, debe ser probado y demostrado en juicio, que ello no ocurrió. Afirma que su mandante, en forma (Sic…) “legal” dio cumplió con los lineamientos previstos para el procedimiento de divorcio de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, que aunado a que la parte demandada tenía conocimiento del proceso su representado asistió a un segundo acto conciliatorio insistiendo en la no reconciliación, en tal sentido no podría un tribunal de instancia declarar sin lugar una demanda de divorcio, donde existe una conexión directa entre los hechos alegados y las pruebas suministradas. Concluye peticionando se dicte sentencia con lugar, y se tomen las previsiones de ley en consideración a la protección de los niños incursos dentro de este proceso. Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa: La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado. Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el proceso civil, tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587. Asimismo de ese referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento. Es así, que debemos citar el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente: “La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso. El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes”. En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, que dejó sentado lo siguiente: “…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes. En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice: “Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.” Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados. Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia. (OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior). Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. En conclusión la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, cuando se ejerce el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior, ante quien se interponga tal medio de impugnación, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no está conforme, con la sentencia del A-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de exhaustividad de la sentencia. En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre la apelación, y en el caso sub examine tenemos que la representación judicial de la parte actora, abogada EGLEE DEL CARMEN RIZALEZ INFANTE, identificada ut supra, ejerció el recurso de apelación, según se desprende de su diligencia suscrita al folio 50 del expediente y concurrió al acto de la formalización; dicho acto se efectuó en la Sala de Audiencia de este Juzgado Superior Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 02 de Junio del 2009, lo cual consta del folio 55 al 57, inclusive. Así las cosas, en el acto de formalización según acta inserta de los folios del 55 al 57, el demandante a través de su apoderado, entre sus argumentos le señaló a esta Alzada en primer lugar, que no fue valorado el único testigo presentado para demostrar la causal del Ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, y que si la demandada no asistió a la contestación de la demanda como tampoco al acto oral y público, se entiende según el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, contradicha la demanda, sin embargo esas contradicciones deben ser probadas, lo cual no ocurrió, sólo asistió al segundo acto conciliatorio insistiendo en no querer reconciliación, por lo que, mal pudo el tribunal declarar sin lugar la demanda de divorcio. Igualmente en el acto oral de evacuación de pruebas el demandante alegó la confesión ficta de la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, en consideración de la Doctrina Civilista sobre el convenimiento de los hechos alegados en la demanda. A este respecto, esta sentenciadora se retrotrae al análisis de todas las actas procesales y entre ellas, incluyendo la demanda de divorcio y su reforma, en la cual el ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORIVILLA, señala que contrajo matrimonio en fecha 24/01/98, y así consta al folio 5 donde riela acta de matrimonio, la cual este tribunal valora conforme a los artículos 1.359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento público, demostrativo del matrimonio celebrado entre el actor y MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL. De esa unión matrimonial procrearon dos niños que responden a los nombres de ANTONIO RAFAEL y MIGUEL ANTONIO; cuestión esta que también consta en autos a los folios 6 y 7, según actas de nacimientos y el cual este tribunal le da el mismo valor que el anterior documento, demostrativo de la existencia de esos dos hijos, y así se decide. Asimismo señala que una vez contraído el matrimonio civil reinó la convivencia y el amor, reinando paz y comprensión en los primeros años de relación conyugal, pero posteriormente las cosas se tornaron difíciles y ya no existía la paz y la armonía y específicamente desde el mes de mayo de 2007, se empezaron a gravar los problemas con su esposa MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, y comenzó a tener inestabilidad emocional, discusiones sin ningún motivo, amanecía irritable, todo era una pelea, manifestando que ella quería estar sola, y que no quería mas nada con él, siendo infructuosos sus esfuerzo por lograr mantener una armonía conyugal, haciéndose imposible mantener una vida en común, es así que demanda por excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común; tal como lo establece el Ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil. Planteado así la controversia, y habiendo sido debidamente citada la demandada la misma no contestó la demanda, cuyos efectos de tal inactividad se traduce en la contradicción de la misma, tal como señala el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, POR LO TANTO RESULTA ERRÓNEO EL ALEGATO DE CONFESIÓN FICTA, TRAÍDO POR EL ACTOR, POR CUANTO ES LA LEY QUIEN ESTABLECE LOS EFECTOS DE LA NO COMPARECENCIA DEL ACCIONADO AL ACTO DE LA CONTESTACIÓN, SIENDO UNA CUESTIÓN DE ORDEN PÚBLICO LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 758 DEL CITADO TEXTO LEGAL; Y SI ES ASÍ QUE, NI LAS PARTES NI EL JUEZ PUEDEN DISPONER POR ESCAPAR DE SU ÁMBITO UNA INTERPRETACIÓN DIFERENTE A LA SEÑALADA EXPRESAMENTE EN LA NORMA ANTES REFERIDA, Y ASÍ SE DECIDE. Además no puede tomarse en cuenta tal como alega el formalizante, que en el segundo acto reconciliatorio el cual estuvo presente la demandada expusieron al tribunal “no queremos la reconciliación e insistimos en la acción de divorcio y su procedimiento incoado en los términos que han sido exclamados en el libelo de la demanda cursantes en las actas procesales”. Respecto a este acto este tribunal, tiene que hacer la siguiente observación: hizo acto de presencia el actor debidamente asistido por la abogada en ejercicio EGLEE RIZALEZ INFANTE, y el tribunal dejó expresa constancia que se encuentra presente la parte demandada, ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, sin embargo NO CONSTA EN LA ACTA QUE TAL CIUDADANA HAYA ESTADO ASISTIDA POR PROFESIONAL DEL DERECHO ALGUNO, lo que trae como consecuencia que lo referido o expresado o dicho por la accionada no puede dársele ningún valor porque no se cumplió con el derecho que tiene todo ciudadano conforme a nuestra Carta Magna, de la asistencia jurídica, tal como lo señala en su artículo 49 Ordinal 1ero. Por lo tanto, resulta censurable la conducta de la ciudadana Jueza que presidió el acto, en no haber observado esta garantía Constitucional: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso”, norma ésta que se aplica tanto a la parte penal como a cualquier otra rama del Derecho, por lo que como ya se dijo, este tribunal no toma en cuenta lo expresado en tal acto y así expresamente se decide. Aunado a ello, tenemos que el 16/03/09 día para que tuviera lugar el acto de la contestación de la demandada, la demandada no compareció a la contestación de la misma, ni por si ni por parte de apoderado. Pero tampoco se dejó constancia de la presencia del actor en la apertura del acto, siendo una carga su presencia con efectos plenamente establecidos en la Ley como el contenido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, ante esta situación resulta obligatorio para esta sentenciadora señalar que si bien es cierto la omisión de la demandada de la no contestación de la demanda se traduce en contradicción de la misma, significando con ello que no necesariamente recae la carga de la prueba en su cabeza, como erróneamente lo señala el formalizante en esta Alzada. Veamos entonces, lo relacionado con la carga de la prueba en el caso sub examine, es decir, ¿a quien le correspondía probar? La carga de la prueba, que es una noción procesal que contiene la regla del juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar, a falta de pruebas que le den certeza sobre los hechos en que debe fundamentar su decisión y le establece a las partes a quien le interesa la prueba de tales hechos, a los fines de evitar consecuencias gravosas (DEVIS ECHANDIA). La carga de la prueba, ni es una obligación ni tampoco un deber y según nuestro Código de Procedimiento Civil, el tema está formulado en el artículo 506 eiusdem, y 1.354 del Código Civil, que contiene el enunciado de la carga de la prueba y la del enunciado especifico en materia de obligaciones. Según nuestro ordenamiento, quien estaría obligado a probar es la parte que ha formulado afirmaciones, es decir, que nuestro Código no recogió las tendencias modernas en distribución de la carga de la prueba. Sin embargo, la tendencia hoy en día, es que las partes tienen la obligación de probar sus respectivos alegatos y de ello depende de la aplicación de una norma jurídica, sean ellos afirmativos o negativos. Si aplicamos estas enseñanzas al caso en estudio es evidente que ante la contradicción de la demanda por ausencia al acto de contestación, y en estricta aplicación de lo acogido por el legislador, independientemente que la demandada conteste o no la demanda, la carga probatoria recaía en manos del actor, quien debía probar los alegatos que contienen sus afirmaciones de los motivos que lo llevaron a plantear la demanda, por lo tanto, pasa esta sentenciadora al análisis de las pruebas a los efectos de constatar si efectivamente el actor logró probar lo señalado en la demanda, es decir, hay que constatar la relación existente entre las pruebas y alegaciones. Ya que la prueba solo puede versar sobre los hechos planteados por las partes, en este caso por el actor en la demanda, siendo entonces la alegación el objeto de la prueba, o lo que es lo mismo los hechos planteados por el actor en el caso sub lite. Y al juez le corresponde verificar los alegatos expuestos por el actor, a los efectos de sentenciar conforme al principio dispositivo contenido en el artículo 12 de la Norma Adjetiva, que significa decidir conforme a lo alegado y probado en autos, ya que el juez está obligado a determinar cual es el alegato de las partes, solo si el resultado de una prueba confirma la veracidad de este alegato. En la presente causa, nos trasladamos al acta de fecha 22 de abril de 2009, que contiene el acto oral y público de evacuación de pruebas tal como consta a los folios 32 al 34, inclusive, donde el actor presentó como testigo al ciudadano GUMERSINDO ANTONIO CACHARUCO LOPEZ, quien señaló al interrogatorio formulado que conoce de vista, trato y comunicación desde hace 20 años a la ciudadana MARIA GONZALEZ BRUZUAL, que frecuentaba el domicilio conyugal que existía entre el ciudadano VICENTE MEDINA TORIVILLA y la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Los Olivos, Calle Bari, manzana 30, casa 19, de de Puerto Ordaz. Que observaba en la ciudadana conducta de problema emocional por la razón de que en momentos determinados tenía reacciones fuera de lo común, cualquier momento estaba de buen ánimo, como de repente surgía cualquier conflicto, y el estado de ánimo de ella se alteraba, eso fue lo que le dio a entender que presentaba problemas. Que la ciudadana con respecto a VICENTE, asumía una actitud de desprestigio, ya que la misma en ningún momento se refería al señor de buena forma, por decirlo así, dando a demostrar al grupo social que el señor no era lo indicado para ella, aunque el señor VICENTE MEDINA, siempre fue un hombre responsable donde su familia siempre fue lo primero, dándole comodidad y buena calidad de vida a su familia. Que el trato entre la ciudadana MARIA GONZALEZ BRUZUAL y con la familia del ciudadano VICENTE MEDINA TORRIVILLA, era un trato donde no se reflejaba ninguna relación amistosa, tanto que la señora se expresaba ante las amistades y conocidos de una manera rencorosa hacia los familiares del señor VICENTE, en este caso, refiere a los hermanos, hermanas y madre, y su relación social fue muy poca a nivel de visitas, a punto que existían ciertas normas, incluso para que los niños pudieran visitar los tíos y abuelos. Por último señala el testigo no tener ningún problema con la ciudadana MARIA GONZALEZ BRUZUAL. Al análisis de esta prueba que no tiene nada que ver con que sea un testigo único, por cuento no existe en nuestro ordenamiento la prueba tarifada, sino la valoración por la sana crítica, independientemente que sea un solo testigo, sin embargo, de la declaración rendida precedentemente expuesta el testigo no llega a relatar cuales fueron las conductas que o el problema emocional o los conflictos que el presenció y la alteración de la demandada que le dio a entender a él que presentaba problemas. El testigo no tiene que calificar los hechos, simplemente responde a las preguntas formuladas y expone sus respuestas en forma detallada dando razón fundada de sus dichos para que sea el sentenciador quien los califique y que lleven al ánimo de este que tales conductas vienen a probar los alegatos del promovente. Este testigo relata que entre la parte demandada y la familia del actor no existe una relación amistosa, y que la señora se expresaba ante las amistades y conocidos de una manera rencorosa, se pregunta esta sentenciadora ¿cuáles eran esos hechos que a juicio del testigo eran rencorosos? Este testigo hace una serie de calificaciones que no aclaran a esta sentenciadora que quede probada la causal invocada, es decir, que los hechos se subsumen en el Ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil, por lo tanto, debe ser desestimado su dicho, y no existiendo ninguna otra prueba promovida por el actor para probar sus alegatos la conclusión la cual arriba esta juzgadora de Alzada, debe ser la misma de la primera instancia, el cual al no estar probado los hechos, la demanda de Divorcio incoada por el ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA contra la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, supra identificados, debe necesariamente ser declarada sin lugar por el principio dispositivo que el juez debe sentenciar de acuerdo a lo alegado y probado en autos, y en la presente causa no fue debidamente demostrada la causal invocada en el sentido que la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, haya proferido injurias graves que hagan imposible la vida en común con el ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA, y así expresamente se declarará en la dispositiva de este fallo. DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA APELACIÓN DE FECHA 11 DE MAYO DE 2009, formulada por la abogada EGLEE DEL CARMEN RIZALEZ INFANTE, apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano VICENTE RAFAEL MEDINA TORRIVILLA, EN CONTRA DE LA DECISIÓN DE FECHA 04 DE MAYO DE 2009, dictada por el Tribunal de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, a cargo de la abogada LOLIMAR GARCIA HURTADO, en el procedimiento de Divorcio incoado por el mencionado ciudadano en contra de la ciudadana MARIA DE LOURDES GONZALEZ BRUZUAL, supra identificados. En consecuencia, CONFIRMA LA ALUDIDA DECISIÓN DE FECHA 04 DE MAYO DE 2009, dictada por el referido tribunal de la causa, por los motivos expuestos por este Tribunal de Alzada. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinales y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil. Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de Junio de dos mil Nueve (2009) Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Jueza, Abog. Judith Parra Bonalde La Secretaria, Abog. Lulya Abreu. En esta misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. La Secretaria, Abg. Lulya Abreu. JPB/lal/ym Exp Nº 09-3376.