TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL
CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE S DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 20 de Julio de 2009
199° y 150°

RECURSO Nº: AP51-R-2009-001161.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-017556

JUEZ PONENTE: Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

MOTIVO: Fijación de Obligación de Manutención

DECISIÓN APELADA: Dictada por la Jueza Unipersonal XVI del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de enero de 2009.-

PARTE ACTORA: MARIANA RAMIREZ BONILLA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.442.722.

APODERADA JUDICIAL DE LA
PARTE ACTORA: CARMEN PADILLA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.723.

PARTE DEMANDADA: MIGUEL HUMBERTO LIENDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.093.204.

ABOGADO ASISTENTE DE LA
PARTE DEMANDADA: MARCO TULIO RIOS GONZÁLEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.839.

ADOLESCENTE: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de dieciséis (16) año de edad.

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso apelación, ejercido en fecha 26 de enero de 2009, por la abogada CARMEN CRISTINA PADILLA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.723, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIANA RAMIREZ BONILLA, plenamente identificada, contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de enero de 2009, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda de fijación de obligación de manutención.

Recibido el recurso en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se dio entrada al mismo y se le asignó la ponencia al Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Es de destacar, que en fecha 11 de febrero de 2009, compareció la abogada CARMEN PADILLA, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIANA RAMIREZ BONILLA y mediante diligencia, apeló de la sentencia de primera instancia, dictada en fecha 16 de enero de 2009, en los términos siguientes:

“(…) Primero: en la sentencia no se menciona el incremento anual que beneficie al adolescente, en la fijación como obligación de manutención mensual, en la cuota extra, adicional al mes de diciembre de cada año, por lo que a todo evento y en pro del beneficio del adolescente y el interés superior de Niño y del Adolescente (sic) que el incremento a la fijación de obligación de manutención, mensual y en las cuotas extras correspondiente a los meses de septiembre y diciembre sean en un cincuenta por ciento (50%) por cada año.

Segundo: no se ordena el embargo de las 36 mensualidades de sus prestaciones sociales en caso de que el obligado sea retirado, despedido o en caso de muerte, por lo que a todo evento pido al tribunal decrete el embargo de dichas mensualidades a fin de proteger los derechos y (sic) intereses superior del Niño y Adolescente. (…)”.

Hecho así el resumen del presente caso, tal como lo establece el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y delimitado el agravio invocado, se procede a determinar la procedencia o no del presente recurso, de la siguiente manera:

Señala la recurrente, que en la sentencia dictada por la jueza a quo no se decretó una medida de embargo sobre treinta y seis (36) mensualidades de las prestaciones sociales del obligado, en caso de que este sea retirado o despedido de su lugar de trabajo o en caso de muerte.

Sobre este agravio alegado, es necesario indicar que las medidas preventivas y cautelares que se adopten en el transcurso de un procedimiento, tienen como finalidad asegurar la futura ejecución del fallo, frente a la existencia de un riesgo que haga ilusoria tal ejecución, por algún tipo de conducta lesiva desplegada por el demandado y que sea además, plenamente demostrada en autos. Esta finalidad, es lo que le otorga a las medidas preventivas y cautelares su carácter de autonomía, provisionalidad e instrumentalidad.

Por este carácter instrumental que caracteriza a este tipo de medidas, la jueza a quo no pudo en la sentencia de mérito que dictó sobre el fondo de la pretensión, decretar la medida preventiva solicitada o cualquier otra, ya que de hacerlo hubiese trastocando la finalidad que estas tienen, como es, tal como ya se señalo en el párrafo anterior, el de asegurar las resultas del fallo durante el desarrollo del procedimiento. Y ASI SE DECLARA

Igualmente por su carácter autónomo, tampoco puede la jueza pronunciarse en su sentencia definitiva, respeto al levantamiento o ratificación de las mismas. El proveimiento y las decisiones que sobre las pretensiones cautelares se adopten en un juicio, deben realizarse en el cuaderno separado de medidas abierto con ocasión a la realización de la petición cautelar, por parte de alguno de los actores de proceso. En dicho cuaderno, se tramitará y decidirá todo lo atiente a la medida que se trate, como por ejemplo la oposición que haga la parte afectada a la misma y la resolución que a tal efecto se adopte.

En correlación con lo anterior, este modo de sustanciación y decisión ha sido sostenido y reiterado por nuestra jurisprudencia patria, siendo ejemplo de ello, la sentencia de fecha 11 de enero de 2008, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, Sent. Nº 0001.

Ahora bien, un aspecto que si observa esta Alzada, es el error cometido por la jueza a quo de haber dictado una medida preventiva en el cuaderno principal y no en el cuaderno separado abierto en fecha 10 de noviembre de 2008, como es lo correcto. Sin embargo, tal error no puede generar ningún tipo de reposición al respecto, ya que precisamente toda medida preventiva por su carácter de provisionalidad tiene una duración temporal, desde que se dicte la referida medida, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Y ASI SE DECLARA

Siguiendo con el desarrollo de esta sentencia, como argumento adicional sobre la no procedencia del dictado de la medida solicitada, esta Superioridad observar, que las mismas solo son procedentes, a tenor de lo indicando en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cuando existan elementos probatorios de los cuales se pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado por manutención deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño, niña o adolescente.

En ese sentido, el riesgo manifiesto se considera probado cuando, una vez impuesto judicialmente el cumplimiento de esa obligación, exista un retraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas de la obligación de manutención que se trate, lo cual no es el caso aquí debatido, ya que la pretensión intentada es de fijación y no cumplimiento de esta obligación de manutención. Además, el obligado por manutención en su escrito de contestación realizó un ofrecimiento en cuanto al monto a pagar por tal concepto; esa actitud, hace concluir razonablemente a esta Alzada, que la conducta procesal de la parte demandada lo aleja del supuesto de querer generar obstáculos que coloquen en riesgo, la realización efectiva del fallo dictado.

Como fundamento de lo anteriormente trascrito, se mencionan dos criterios de jurisprudencia que desarrollan adecuadamente lo aquí indicado:

a. Sentencia emitida por la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de este Circuito Judicial, en el asunto Nº AP51-R-2006-009446, con ponencia de la Doctora ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, mediante la cual se señaló, lo siguiente:
Comienzo de la cita:
“…El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria) debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste(sic) extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas(…) Dicho de otro modo: la potestad del Juez para el decreto de las cautelares en materia de alimentos, debe fundamentarse en todo caso, en los supuestos establecidos por el legislador para ello, vale decir, conforme a la norma invocada por la actora, no estamos en presencia de aquellos pretendidos por la peticionante, por cuanto el garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario haya incumplido y por tanto se presuma que no lo haga en el futuro, y como en el caso de autos –se repite-, la pretensión libelada está configurada en el pedimento de que se aumente el monto de la obligación fijada convencionalmente por los padres y homologada por el Tribunal que conoció del divorcio, es innegable que falta uno de los elementos concurrentes, esto es, el incumplimiento efectivo por parte del hoy demandado de aquella obligación contraída…” (OMISSIS) (Subrayado de la Sala de Juicio)

Fin de la cita.

b. Sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308:
Comienzo de la cita:
“(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor Piero Calamandrei en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).
Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:
“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).
“Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada”. Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Negrillas de esta Sala).
Fin de la cita con resaltados realizados por esta Alzada.
En otro orden de ideas, respeto al argumento de que la jueza a quo, debió establecer “ el incremento anual que beneficie al adolescente, en la fijación como obligación de manutención mensual, en la cuota extra, adicional al mes de diciembre de cada año, por lo que a todo evento y en pro del beneficio del adolescente y el interés superior de Niño y del Adolescente (sic) que el incremento a la fijación de obligación de manutención, mensual y en las cuotas extras correspondiente a los meses de septiembre y diciembre sean en un cincuenta por ciento (50%) por cada año (…)”, esta Alzada señala que no es procedente la denuncia de ese agravio, visto que el aumento automático de la cantidad fijada, aparte de que no fue solicitado en la pretensión vertida en el escrito de demanda, su decreto es potestativo del juez o jueza previo análisis si en autos conste prueba de que el obligado de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

Dicho lo anterior, con base a los argumentos arriba transcritos, se establece que el presente recurso NO HA PROSPERADO EN DERECHO y así se hará saber en la dispositiva del fallo. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN CRISTINA PADILLA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.723, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIANA RAMIREZ BONILLA venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.442.722, contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal XVI de este Circuito Judicial en fecha 16 de enero de 2009. ASÍ SE DECIDE.-
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal XVI de este Circuito Judicial en fecha 16 de enero de 2009.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de La corte superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL

Dra. TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ
(…)
EL JUEZ PONENTE,

Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES
LA JUEZA

Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO

LA SECRETARIA

Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO GONZÁLEZ

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarios la presente decisión siendo la una y cincuenta y nueve (1:59 pm) de la tarde.-

LA SECRETARIA

Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO GONZÁLEZ

Recurso: AP51-R-2009-001161
Motivo: Obligación de Manutención
TMPG/JARR/RIRR/NCLG