TSJ Regiones - Decisión

: FP02-V-2009-000562
RESOLUCION Nro. PJ0232009000565

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
En fecha 15 de Abril de 2009, el ciudadano: WALFREDO MENDEZ ARAY, actuando en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, presentó ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, solicitud escrita de Privación de Guarda (Responsabilidad de Crianza) de los niños: Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de Seis (06) y Tres (03) Años de edad, respectivamente, contra la ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.469.587, a solicitud del progenitor ciudadano: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ, plenamente identificado en autos.

PRETENSIÓN
Manifiesta el compareciente, que en fecha 09 de Marzo de 2009, comparece por ante la sede del Despacho Fiscal, el ciudadano: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.327.023, quien manifestó que mantuvo una relación concubinaria con la madre de sus hijos: Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de Seis (06) y Tres (03) Años de edad, respectivamente, ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, que manifiesta que quiere tener a sus hijos bajo su cuidado, ya que la madre de los mismos se los deja y cuando quiere los viene a buscar. Que el Despacho Fiscal procedió a oír a los niños involucrados en la presente causa, los cuales manifestaron que se querían quedar viviendo con su padre. Que en fecha 20 de Marzo de 2009, compareció al Despacho Fiscal la madre involucrada en la presente causa, quien manifestó que los niños se encuentran en su casa y que quiere que continúen bajo su cuidado y responsabilidad, ya que el señor Rommel, vive en un Campo y corren mas riesgo los niños allí. Que en fecha 20 de Marzo de 2009, los mencionados ciudadanos llegaron a un acuerdo, pero que los mismos desde el mes de Octubre de 2007, han acudido por ante varias autoridades competentes con la finalidad de dirimir sus controversias. Que en Junio de 2008, la niña DONELLA DI FRANCESCO, fue evaluada por la Dra. Karla Franco, Pediatra Puericultor, quien recomendó evaluación por presentar trastornos de conductas. Por tal motivo acude al Tribunal, y solicita, le sea entregado legalmente la custodia de los niños Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de Seis (06) y Tres (03) Años de edad, respectivamente, para su cuidado y protección y Privado del Ejercicio de la Guarda (Responsabilidad de Crianza) a la madre de los mismos, de conformidad con lo establecido en los Artículos 390 y 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

DE LA ADMISIÓN
Por auto de fecha 20 de Abril de 2009, fue admitida la Solicitud de Privación de Guarda (Responsabilidad de Crianza), presentada y se ordenó la comparecencia de la Demandada, a los fines de que expusiera lo que creyere conveniente sobre la solicitud. Se ordenó la practica de Informes Sociales en la residencias de las partes involucradas en la misma, a tal fin, se ordenó Notificar a los integrantes del Equipo Multidisciplinario, adscrito a este Tribunal, para que practique el Informe Integral de los mismos.
Con fecha 21 de Abril de 2009, comparece el ciudadano: DIMAS ESPAÑA, en su carácter de Alguacil adscrito al Tribunal de Protección, el cual dejó constancia de haber practicado Notificación a la Trabajadora Social adscrita al Tribunal.
Con fecha 21 de Abril de 2009, comparece el ciudadano: DIMAS ESPAÑA, en su carácter de Alguacil adscrito al Tribunal de Protección, el cual dejó constancia de haber practicado Notificación a la Psiquiatra adscrita al Tribunal.
En fecha 24 de Abril de 2009, siendo la oportunidad para la comparecencia de los niños: Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), de Seis (06) y Tres (03) Años de edad, respectivamente, se deja constancia que los mismos no comparecieron al mismo, garantizándosele de esta manera su derecho a opinar y a ser oídos, de conformidad con lo establecido en el Articulo 8 y 80 de la L.O.P.N.A.
Con fecha 27 de Abril de 2007, la parte demandada, ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, plenamente identificada en autos, se da formalmente por citada, mediante la firma de la Boleta de Citación, que consigna el Alguacil de este Tribunal, ciudadano: PABLO LIRA.

DE LA CONTESTACIÓN
Con fecha 30 de Abril de 2009, oportunidad fijada para que tenga lugar el acto conciliatorio entre las partes involucradas en la presente causa, el mismo fue declarado Desierto por la falta de asistencia de los involucrados en la misma.
Con fecha 12 de Mayo de 2009, es presentado por el ciudadano: WALFREDO MENDEZ ARAY, Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, Escrito contentivo de Promoción de Pruebas, en el cual se reproduce el merito favorable de los autos en todo lo que beneficie a sus representados, en forma especial de todas y cada una de las documentales que fueron consignadas con el escrito libelar, promueve las testimoniales de los ciudadanos: CARMEN JOSEFINA DIAZ DE FRANCESCO, ASIA MARIELA DANIELLA PERERA y CARMEN FELICIA GARCIA DE MOYA, todas identificadas en autos. Solicita igualmente se oficie a la U.E.C DIVINA SANTA MARTA, a los fines de que informen si los niños estudian en el mismo, desde que fecha estudian, rendimiento académico, record de asistencia, si la madre de los mismos ha preguntado o indagado el rendimiento de sus hijos en la referida institución. Con la misma fecha las referidas Pruebas fueron admitidas y se libraron los oficios correspondientes.
Con fecha 18 de Mayo de 2009, fue escuchada las testimoniales de las ciudadanas: CARMEN JOSEFINA DIAZ DE FRANCESCO, ASIA MARIELA DANIELLA PERERA y CARMEN FELICIA GARCIA DE MOYA, plenamente identificadas en autos, las cuales manifestaron:
CARMEN JOSEFINA DIAZ DE FRANCESCO: A las preguntas realizadas contesto: “Que es la madre de Rommel Di Francesco y la ciudadana: Olinda De Freitas es la madre de sus nietos, que los niños involucrados en la presente solicitud son sus nietos, que vive en la Troncal 19 vía Maripa, Kilómetro 12, cerca de la Alcabala Marcela, que manifiesta que nunca tuvo buenas relaciones con la demandada de autos, la atiende, no la trata mal, nunca le inspiro confianza porque es mentirosa, que la vio por ultima vez el día de las madres, pero por casualidad ya que se encontraba en el Colegio del Niño, en el acto del día de las madres, un niño le tiro una piedra a Sebastián y le rompió la cabeza y lo llevaron a la Clínica y ella llamo a Rommel porque el niño pedía a su papa, la llamaron a ella y fue a la Clínica, pasaron dos (02) días en la casa de su papa y luego la madre se los llevo, que ella es la que asiste a las actividades escolares de sus nietos, que los niños no tiene una relación abierta con su madre, especialmente el niño, que ha visto toda la familia el mal cuidado de la madre hacia sus hijos, que quiere que la madre de los mismos los atienda y los cuide”. A las respuestas plasmadas por la testigo el Tribunal le da pleno valor probatorio por ser concordantes con los hechos alegados por la parte demandante, y se le da valor probatorio. Y así se establece.
ASIA MARIELA DANIELLA PERERA: A las preguntas realizadas contesto: “Que conoce a los ciudadanos Rommel Di Francesco y a la ciudadana: Olinda De Freitas, desde hace cuatro (04) años, que conoce a los niños involucrados en la presente solicitud, que se ha quedado los fines de semana en la casa del demandante de autos, y ha visto el trato amoroso del mismo para con sus hijos, es demasiado amoroso, que la madre de los mismos es fría con los niños, muy diferente al padre, es mas despegada con los mismos que el padre, los niños lloran por el papa, carecen del cariño de su madre, que la abuela es la que va al colegio de los niños, que en muchas oportunidades la madre los ha dejado en la casa de su papa, que no ve a la madre de los mismos desde el mes de Febrero que la vio de lejos, que los abuelos de los niños los tratan con mucho cariño, los ayudan a realizar las tareas”. A las respuestas plasmadas por la testigo el Tribunal le da pleno valor probatorio por ser concordantes con los hechos alegados por la parte demandante, y se le da valor probatorio. Y así se establece.
CARMEN FELICIA GARCIA DE MOYA: A las preguntas realizadas contesto: “Que conoce a los ciudadanos Rommel Di Francesco y a la ciudadana: Olinda De Freitas, que conoce a los niños involucrados en la presente solicitud, que el padre le ha visto el trato amoroso del mismo para con sus hijos, que la madre de los mismos siempre delegaba el cuidado los niños, que siempre ha visto el padre muy cariñoso, que el padre siempre esta pendiente de sus hijos, que los ve siempre en la casa de su abuela, que vio a la madre demandada en el mes de Enero”. A las respuestas plasmadas por la testigo el Tribunal le da pleno valor probatorio por ser concordantes con los hechos alegados por la parte demandante. Y así se establece.
Que en fecha 19 de Mayo de 2009, se fija el Quinto (5º) Día Hábil siguiente al presente acto para dictar sentencia en la presente causa. La misma se difiere en fecha 27 de Mayo de 2009, por faltar recaudos solicitados en tiempo hábil probatorio.
Con fecha 28 de Mayo de 2009, comparece la Licenciada MARIA ANGELICA PEREZ, en su carácter de Trabajadora Social adscrita a este Tribunal de Protección, quien consigna Informe Social de las partes involucradas en la presente causa.
Con fecha 10 de Junio de 2009, comparece la Dra. MARY CARMEN VELASQUEZ, en su carácter de Psiquiatra adscrita a este Tribunal de Protección, quien consigna Informe Psiquiátrico realizado a los integrantes del grupo familiar.
Con fecha 15 de Junio de 2009, es consignado por el ciudadano: WALFREDO MENDEZ ARAY, diligencia en la cual consigna Informe enviado por el Director de la U.E.C. “Divina Santa Marta”, el cual, es agregado a los autos con la misma fecha.

SEGUNDA
DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, este Tribunal pasa hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
Que la competencia de este Tribunal de Protección queda establecida, por disposición de lo previsto en los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se establece.
La parte demandante, acompañó con la demanda, copias certificadas de las Partidas de Nacimiento de los niños: Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). Igualmente acompañó Constancia de Inscripción de los niños involucrados en la presente causa en la U.E.C. DIVINA SANTA MARTA, copia de boleta escolar de los mismos, consigna constancia de pediatra de los niños involucrados en la misma, boletín informativo, copia simples de las actuaciones realizadas por ante la Fundación del Niño del Municipio Heres, donde asistieron a la misma la madre y el padre de los niños involucrados en la presente causa, consigna acta levantada por ante el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, donde se señala, un acuerdo relativo al régimen de frecuentación a favor del padre de los niños involucrados en la presente solicitud, que igualmente consigna, escrito donde la demandada manifiesta que por no poseer recursos económicos, le entrega en forma temporal la guarda de sus hijos a su padre, mientras consigue trabajo.
Que solamente la parte demandante hizo uso del lapso probatorio. Y así se establece.
Que durante el proceso se cumplieron todos los lapsos legales correspondientes para su validez. Y así se declara.
Que la filiación entre el ciudadano ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ y los niños Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), queda plenamente demostrada en las copias certificadas de las Partidas de Nacimiento, anexadas a la Solicitud de Privación de Guarda (Privación de Responsabilidad de Crianza). Que las referidas Partidas de Nacimiento, tienen carácter público, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil venezolano y se valora y aprecia conforme a los artículos 1359 y 1360 ejusdem, en consecuencia, se le da todo el valor probatorio que emana de ellas. Y así se declara.
Que el titular de la guarda del niño es aquel que ejerce su custodia, su asistencia material, su vigilancia, aquel que lo orienta en su educación y le impone las correcciones disciplinarias. Ese titular tiene una pretensión judicial para proteger su derecho a detentar la guarda del niño.
Planteada la controversia en los términos en que quedó expuesta, donde se solicitó se le prive del ejercicio de la Guarda a la madre, porque considera el padre que la misma no cumple a cabalidad su rol de madre, que la trabazón de la litis no se produjo, ya que la madre no comparece ante este Tribunal y como consecuencia, no procede a dar Contestación de la Demanda, fecha en la cual, podía la parte demandada negar y contradecir en todas y cada una de sus partes la solicitud.
Ahora bien, la Guarda de los hijos corresponde al padre y a la madre que ejerzan la Patria Potestad, tal como lo señala el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando establece:

ARTÍCULO 359: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.”

Con respecto a la carga de la prueba de las partes del proceso, el Tribunal toma en consideración lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

ARTÍCULO 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación Los hechos notorios no son objeto de pruebas” (negrilla nuestra).

En cuanto a las Pruebas Promovidas por la Parte Actora en el lapso probatorio el Tribunal aprecia:
Que las Partidas de Nacimiento consignadas con el Libelo de la Demanda, tienen carácter público, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil venezolano y se valoran y aprecian conforme a los artículos 1359 y 1360 ejusdem, en consecuencia, se le da todo el valor probatorio que emana de ella. Y así se declara.
Con relación a la Constancia de Inscripción y Boletín Informativo de los niños, en la U.E.C “Divina Santa Marta”, el Tribunal le da pleno valor probatorio, en cuanto a que los niños involucrados en la presente solicitud se encuentran estudiando en la misma, pero en nada prueba el incumplimiento de las obligaciones de los padres para con los mismos. Y así se decide.
Con relación a las Constancias emanadas de la Pediatra de los niños, anexadas a los folios 15 y 16, el Tribunal no le da valor probatorio ya que las mismas no fueron ratificadas por su firmante en su debida oportunidad. Y así se establece.
Con relación a la copia emanada de la Defensoría del Niño y del Adolescentes del Municipio Heres del Estado Bolívar, donde se evidencia que los padres involucrados en la misma acudieron por ante la prenombrada institución, llegando a acuerdos referente a los niños, el Tribunal le da pleno valor probatorio, por cuanto evidencia la preocupación del padre de los niños involucrados en la misma referente a que la madre guardadora en forma voluntaria los ha dejado bajo el cuidado del padre, y en el hogar de los abuelos paternos de los mismos. Y así se decide.
Con relación al Acta levantada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, con competencia en materia de Niño y del Adolescentes del Estado Bolívar, donde se evidencia que los padres involucrados en la misma acudieron por ante la prenombrada institución, llegando a acuerdos referente a los niños, el Tribunal le da pleno valor probatorio, por cuanto evidencia la preocupación del padre de los niños involucrados en la misma referente a que la madre guardadora en forma voluntaria los ha dejado bajo el cuidado del padre, y en el hogar de los abuelos paternos de los mismos. Y así se decide.
Con relación a Acta de Entrevista realizada por ante la Fiscal Séptima Auxiliar, donde se evidencia que los niños involucrados en la misma viven en la casa de los abuelos paternos con su padre, manifestado por ellos mismos, el Tribunal le da pleno valor probatorio y será tomado en consideración al momento de la decisión de la presente causa.
Con relación a los Informes Social, practicado en las residencias de los padres de los involucrados en la presente causa, se observa, que entre las recomendaciones de los mismos se evidencia, que se debe mantener el vínculo paterno filial entre los niños en estudios y su progenitor. Igualmente se recomienda dar orientaciones a los padres involucrados en la misma para el mejor manejo de sus conflictos familiares. Al mismo se le da pleno valor probatorio y serán tomados en consideración al momento de realizar la sentencia en la misma, Y así se establece.
Con relación a los Informes Psiquiátricos, practicados al grupo familiar involucrado en la presente causa, se observa, que se respeten las decisiones tomadas por los niños, que se realicen acuerdos entre los padres de los mismos, que se indiquen terapias familiares al grupo, que se continúen con los controles médicos, fortalecer el autoestima de sus hijos, pautar régimen programados de visitas a los padres. A los mismos se le da pleno valor probatorio y serán tomados en consideración al momento de realizar la sentencia en la misma, Y así se establece.
Con relación a las Informes emanados de la Dirección de la U.E.C “Divina Santa Marta”, donde se evidencia que el niño SEBASTIAN y la niña DONELLA, estudian en la referida institución y que la madre se preocupa por su rendimiento escolar. El Tribunal le da pleno valor probatorio al mismo, en lo que se refiere a que los niños se encuentran estudiando en la referida institución y que la madre según el dicho de su Director se preocupa por su rendimiento escolar. Y así se decide.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de los niños DONELLA y SEBASTIAN DI FRANCESCO DE FREITAS, el Juzgador, por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aprecia lo siguiente: Que a los referidos niños se les tomó su opinión por la corta edad que tiene en la actualidad y tomando en consideración los avances obtenidos con la publicación de la Ley, que rige la materia, referente al Interés Superior del Niño, Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, derecho a opinar y a ser oídos, se determinan esencialmente a través del respeto y la satisfacción de los derechos de los niños y adolescentes. En toda Solicitud Judicial de Privación de Guarda, hay dos derechos que se encuentran estrechamente involucrados y que el Juez que conoce del asunto debe atender si pretende fundamentar su decisión en el pregonado interés superior. Estos derechos son los relacionados con el mantenimiento de relaciones personales y contacto directo de los niños con sus padres y el derecho a ser oídos. Por lo que éste Tribunal, le da todo el valor probatorio dada la corta edad de los niños involucrados en la presente causa y será tomado en consideración al momento de la toma de decisión. Y así se decide.
Razón por la cual, el Juzgador considera que los referidos niños deben permanecer en contacto permanente con la progenitora, donde no se vea afectada directa o indirectamente su integridad personal, bien sea física, psíquica o moral. Asimismo, debe asegurarse su pleno desarrollo al lado de su padre, tal como lo han venido haciendo hasta ahora, estableciéndosele un Régimen de Visitas (Régimen de Convivencia Familiar), acorde con su corta edad, para la progenitora. Y así se declara.
Pero en el caso de la niña DONELLA, y vista que la misma manifestó su deseo de quedarse a vivir con su madre, considera que la referida niña debe permanecer en contacto permanente con su progenitor, donde no se vea afectada directa o indirectamente su integridad personal, bien sea física, psíquica o moral. Asimismo, debe asegurarse su pleno desarrollo al lado de su madre, tal como lo han venido haciendo hasta ahora, estableciéndosele un Régimen de Visitas (Régimen de Convivencia Familiar), acorde con su corta edad, para el progenitor. Y así se declara.
Por lo antes señalado, este Tribunal considerado demostrados los hechos alegados por la parte actora en el escrito libelar, ya que se evidencia que existen acuerdos entre los padres de los niños involucrados en la misma, demostrándose que los niños han manifestado que el varón quiere quedarse al lado de su padre y la niña al lado de su madre, cosa que hasta la presente fecha ha venido gestionándose de esa forma, teniendo ambos progenitores obligaciones de asistencia moral y afectiva para con sus hijos, y que el maltrato físico y psicológico es causal de Privación de Guarda (Responsabilidad de Crianza). Y así se decide.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la PRIVACION DE GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA), interpuesta por el ciudadano: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO, en contra de la ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO. En consecuencia, se otorga la GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA) del niño SEBASTIAN DI FRANCESCO DE FREITAS, de manera exclusiva al padre, ciudadano: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO, verificándose la corta edad que tiene el niño actualmente. Igualmente se otorga la GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA), de la niña DONELLA DI FRANCESCO DE FREITAS, a la madre de manera exclusiva, ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, verificándose la corta edad que tiene la misma actualmente. Como consecuencia de la decisión y en procura del derecho que tienen los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con su Madre y su Padre, se fija el siguiente REGIMEN DE VISITAS SUPERVISADO (REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR) en beneficio de la ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO y ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO:
A los fines de darle cumplimiento al mismo y tomando en consideración los antecedentes que motivan la presente decisión, la madre y el padre ejercerán su derecho a visitar a los niños en presencia del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Despacho, sin poder llevárselo de dichas instalaciones, todos los días VIERNES, por un lapso de Dos (02) horas, debiendo las Trabajadoras Sociales notificar el desenvolvimiento de dicho Régimen de Visitas (Régimen de Convivencia Familiar) a los fines de aumentarlo o disminuirlo según el caso. Se ordena a las partes hacerse evaluaciones periódicas psicológicas y psiquiátricas, con los profesionales adscritos a este Tribunal de Protección, los cuales deberán consignar dichas evaluaciones por ante este Despacho, a los fines de hacer el correspondiente seguimiento.
Por cuanto la presente decisión ha sido tomada fuera del lapso legal se ordena la Notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el Articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar. En Ciudad Bolívar, a los Catorce (14) días del mes de Julio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ DE PROTECCIÓN (3)
DRA. LIGIA ELIZABETH MORENO RIVERO

LA SECRETARIA DE SALA (ACC.)
Abg. MARIA EUGENIA SALAZAR

En la misma fecha se publicó la anterior Sentencia, siendo las Nueve de la Mañana (09:00 A.M.).
LA SECRETARIA DE SALA (ACC.)
Abg. MARIA EUGENIA SALAZAR