REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veinticinco de febrero de dos mil nueve 198º y 150º Vista la solicitud presentada por la Fiscal Decimoquinta del Ministerio Público, quien a instancias de la ciudadana Leida Verónica Sánchez Arrieche, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 20.920.215, expuso que el ciudadano Carlos Javier Heredia Milan padre de la niña Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente de 03 años de edad se llevo a la niña en horas de la mañana del día 05 de octubre de 2008 para compartir con ella pero que llegada la hora de retornarla al hogar materno manifestó que no la iba entregar y que pelearía la custodia. Posteriormente el Ministerio Público procedió a librar boleta de citación al ciudadano Carlos Javier Heredia Milan para el día 07 de octubre de 2008 oportunidad en la cual no compareció e informando por vía telefónica que no asistiría a la cita. Por todo lo anteriormente expuesto y fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; solicita se decida si en el presente caso el ciudadano Carlos Javier Heredia Milan retiene indebidamente a la niña Valery Michell y en caso afirmativo sea conminado a restituirla a su madre. Por auto de fecha 14 de octubre de 2008, se acordó citar mediante boleta al ciudadano Carlos Javier Heredia Milan para que comparezca el día 23 de octubre a las 11:00 a.m. en compañía de la niña Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente a los fines de que haga efectiva la entrega inmediata a su guardadora legal, notificar a la ciudadana Leida Verónica Sánchez Arrieche para que comparezca en la fecha antes señalada al acto de entrega de la beneficiaria de autos y notificar al Fiscal del Ministerio Público Obra a los folios 09 y 10 consignación de boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana Leida Verónica Sánchez Arrieche. Consta a los folios 11 y 12 consignación de boleta de citación sin firmar por el ciudadano Carlos Javier Heredia Milan. En fecha 23 de octubre de 2008 siendo el día fijado para la entrega formal de la beneficiaria de autos el tribunal dejó constancia que solo compareció la ciudadana Leida Verónica Sánchez Arrieche por lo cual se declaró desierto el acto. El Tribunal por auto de fecha 28 de octubre de 2008 acordó nuevamente la citación de la parte demandada. Riela a los folios 17 y 18 consignación de boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal 15° del Ministerio Público. En fecha 04 de febrero de 2009 fue consignada boleta de citación fin firmar por el ciudadano Carlos Javier Heredia Milan, por lo que el tribunal mediante auto de fecha 09 de febrero de 2009 acordó la citación del demandado de conformidad con lo establecido en el articulo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de febrero de 2009 fue practicada la citación del ciudadano Carlos Javier Heredia Milan. El tribunal en auto de fecha 13 de febrero de 2009 siendo el día y la hora fijada para la entrega formal de la niña Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, se dejó constancia que ninguna de las partes hizo acto de presencia por lo cual se declaro desierto el acto. Ahora bien, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya custodia no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la custodia debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar. Es de observar que naturalmente y por imperio de la ley, la llamada a ejercer la guarda de los niños de siete años o menos es la madre, a excepción que cuando por razones estrictamente personales, de salud o de seguridad les impidan de manera temporal o indefinida el ejercicio de la misma. Así pues, debidamente citado el obligado de autos, tal y como consta de las actas que conforman el presente asunto, se garantiza el derecho a la defensa mediante la citación, de manera que el accionado se le concedió oportunidad de comparecer y exponer los alegatos que considerara pertinentes en relación a la pretensión planteada y sobre todo demostrar si ostenta el ejercicio de la custodia por algún medio legal. Ahora bien, quien aquí juzga aplicando el criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, proferida en fecha 27 de abril de 2007, quien respecto a la restitución de la de guarda a acogido el criterio siguiente: Valga destacar, por otra parte, que la Juez señalada como agraviante indicó en la actuación impugnada “…Cuando los progenitores tienen residencias separadas, la guarda y custodia de los hijos da lugar a debates judiciales, tales como: 1) Privación de guarda que, está dirigida a obtener un cambio en la titularidad de la tenencia de los hijos. 2) La modificación de la guarda, aquí se discute judicialmente alguno de los atributos de ésta (ejemplo: educación, la vigilancia o disciplina, etc.) sin pretender la privación de la guarda. 3) La restitución del niño, donde se busca que el legítimo guardador logre que se le entregue su hijo cuando el otro cónyuge o tercero (sic) lo haya retenido indebidamente”. Ahora bien, en relación con este último particular, expresa la juez supuestamente agraviante que “…la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no estableció el procedimiento a seguir con relación a la restitución, sólo nos señala el contenido de los artículos 390 antes mencionado y el 272 que nos reza: Sustracción y retención de niños o adolescentes Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia. Quedando al criterio personal de cada juez las formas procesales a seguirse: 1) unos se han limitado a examinar los recaudos que acompañan la solicitud y han procedido a decretar la restitución del niño al solicitante sin más trámite; 2) otros se han detenido a revisar atentamente el caso, y de acuerdo con las circunstancias y los hechos narrados, han procedido a citar el supuesto retenedor del niño antes de pronunciarse sobre la petición, y 3) otros jueces siempre citan al que se encuentra incurso en la supuesta retención indebida; por todo lo que considera la que suscribe que la restitución es un procedimiento de inmediato cumplimiento, una vez admitida la solicitud y citada la parte involucrada, ésta deberá comparecer ante el Tribunal acompañada del niño, niña o adolescente, a los fines de que sea restituido inmediatamente los niños a sus padres, tal como lo establece el artículo 390 ejusdem, ‘…debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda…’, todo ello en virtud de que existe sanción al respecto, establecida en el artículo 272 ejusdem” (subrayado del Tribunal). De lo anteriormente expuesto, en el caso de marras se observó que la madre por mandato legal es la llamada a ejercer la custodia de la niña Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, este Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara con lugar la Retención de la niña Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente por parte de su progenitor no custodio y en consecuencia ordena la restitución de manera inmediata de la precitada niña a la madre ciudadana Leida Verónica Sánchez Arrieche. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nº 02 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año Dos Mil Nueve 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez De Juicio N°. 02 Dra. Lisbeth Leal Aguero La Secretaria Abog. Isabel Barrera En esta misma fecha se publicó, se registró y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. La Secretaria Abog. Isabel Barrera Asunto: KP02-V-2008-003640 AMVA/IB/Rene