TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Febrero de 2009
198º y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-000363
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-011079.

PONENTE: DR. JOSÉ RAFAEL GUILLEN COLMENARES.

De las partes:

Recurrentes: ABG. REYBER JOSE PIRE GUTIERREZ, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos NAUDY ENRIQUE REYES y ABIGAIL ANTONIO GALLARDO.

Fiscalía: QUINTO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO LARA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en la cual Decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en la causa llevada a los ciudadanos NAUDY ENRIQUE REYES y ABIGAIL ANTONIO GALLARDO, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Reyber José Pire Gutiérrez, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos Naudy Enrique Reyes Y Abigail Antonio Gallardo, contra de la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en la cual Decreta Medida Judicial De Privación Preventiva De Libertad, en la causa llevada a los referidos ciudadanos, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 16 de Febrero de 2009, esta Corte le dio entrada y designó Ponente al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe.

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2008-011079, el Abg. Reyber José Pire Gutiérrez, actúa como Defensor Privado de los ciudadanos Naudy Enrique Reyes Y Abigail Antonio Gallardo, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal: desde el 02-12-2008 día de Despacho siguiente a la notificación de la sentencia Apelada hasta el 09-12-2008, transcurrieron cinco (05) días de Despacho. El Recurso de Apelación de Auto fue interpuesto en fecha 14-11-2008 por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.
Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que corrió: desde el día 28-11-2008 hasta el 03-12-2009. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público no contesto el Recurso de Apelación interpuesto. Todo de conformidad con el artículo 172 ejusdem. Y así se declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del Recurso de Apelación interpuesto.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06, por parte del Abg. Reyber José Pire Gutiérrez, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos Naudy Enrique Reyes Y Abigail Antonio Gallardo, quien expone como fundamento, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

“… (Omisis)…
CAPITULO I
NARRACION DE LOS HECHOS.
En fecha 08 de Noviembre del año 2008, se celebra la Audiencia de Presentación de mis defendidos NAUDY ENRIQUE REYES y ABIGAIL ANTONIO GALLARDO, estando presente la representación fiscal a través de la Fiscal Quinta del Ministerio Público, quien una vez que se le concede el derecho de palabra expone: Que en vista de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos basado en el acta policial precalifica el hecho en el PRESUNTO delito de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita sea Decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del COPP y solicita se continué la presente causa por el procedimiento abreviado conforme a lo establecido en el artículo 372 del COPP y se decrete la aprehensión como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 ejusdem.
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION.
A los efectos que este Tribunal, pueda precisar con claridad la fundamentación de este recurso y determinar cuales son los vicios en que incurre la decisión impugnada y basándome en lo establecido en el artículo 447 en su ordinales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Ordinal 4 del artículo 447:
De acuerdo a lo enunciado por este ordinal es recurrible la presente decisión y por ello procedo a indicar que el caso de marras a mis defendidos (…), les fue dictada una Medida Privativa de Libertad, según la sentencia dictada por el tribunal de control número 6 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de noviembre del presente año 2008, donde señala según el dispositivo por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo referente a lo señalado en este artículo, estoy claro ciudadano Juez lo que se refiere al delito cometido en flagrancia y la facultad que tiene la autoridad policial de aprender a quien consideren sospechoso y ponerlo a disposición del Ministerio Público para que sea este organismo el que continué con la investigación, quien determinara si la persona es culpable o no y que indudablemente de ser culpable merezca una pena privativa de libertad, pero en este caso en especifico se debe comprobar la culpabilidad de mis defendidos de una forma objetiva y no subjetiva ya que si no se esta violentando la presunción de inocencia de mis representados, derecho este consagrado en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 y el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 9 y 243. En este sentido puede señalar que el estado de libertad deviene de la inviolabilidad del Derecho a la Libertad personal, (…).
Honorables miembros de la Corte de Apelaciones, como pueden ustedes observar en el expediente se deja constancia que una ves revisado el sistema informático Juris 2000, mis representados (…), no presentan novedad en dicho sistema, es decir, que los mismos no tienen antecedentes penales, ya que estos nunca han cometido ningún tipo de hecho delictivo, (…) siendo unas personas humildes pero honrados y quienes han permanecido viviendo durante todos los años de su vida en el mismo domicilio, sin salir del país en ningún momento lo cual puede ser verificado por esta digna Corte de Apelaciones, ni cambiar de residencia ya que no tiene los recursos económicos para hacerlo, por lo que no existe la intensión de evadir la justicia, ni existe peligro de fuga, (…)
Ordinal 5 del artículo 447:
De acuerdo a lo enunciado por este ordinal es recurrible la presente decisión por cuanto con la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de mis defendidos, (…) se les esta causando un enorme daño irreparable s estos ciudadanos y mucho más al enviarlos a cumplir la medida de coerción personal al Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, ya que lo lógico en este caso es que se les hubiera otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tal como fue solicitado en la audiencia de presentación pero negado por el Juez de Control, (…)
CAPITULO III
PETITORIO
(…)
De conformidad con el artículo 447, ordinal 4to y 5to del Código Orgánico Procesal Penal, solicita esta defensa muy respetuosamente, se sirva ordenar la revocatoria de la medida dictada por el tribunal sexto de control, de privativa de Libertad en contra de mis defendidos y se garanticen así sus derechos constitucionales y legales que se encuentran establecidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente y se DECRETE en su lugar una medida menos gravosa como sería una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la decisión apelada dictada en fecha 08 de Noviembre de 2008, el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

…” DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1 y 2, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA: Primero: MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados NAUDY ENRIQUE REYES, titular de la cédula de identidad Nº 26.238.541 y ABIGAIL ANTONIO GALLARDO SEQUERA, titular de la cédula de identidad Nº 19.433.520 por el delito de Robo Propio, previstos y sancionados en el artículo 455 del Código Penal. La cual deberán cumplir en el Centro Penintenciaro de la Región Centro occidental (URIBANA) por encontrarse llenos lo extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.Segundo: Se acordó seguir la causa por la vía del Procedimiento Abreviado conforme a lo establecido en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo se ordena remitir el presente asunto al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda. Tercero: Notifíquese a las partes de la presente decisión y líbrese las boletas correspondientes. Regístrese, Publíquese, Cúmplase…”.

TITULO III
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

El recurrente interpone el presente Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de Noviembre de 2008 y fundamentada en la misma fecha por auto separado, en el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido Naudy Enrique Reyes Y Abigail Antonio Gallardo, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, siendo que no están llenos los requisitos establecidos en los artículos por considerar que no existen elementos de convicción y certeza suficientes para mantener privados de su libertad a sus representados. Asimismo menciona el recurrente que los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no están llenos.

Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez Ad Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

…”Luego de oídas las partes y al imputado, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada este Tribunal observa:
PRIMERO: Se declaro con lugar la calificación de flagrancia conforme a lo establecido en el Ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 248 del Código Orgánico Procesal Penal de los ciudadanos NAUDY ENRIQUE REYES y ABIGAIL ANTONIO GALLARDO SEQUERA por la presunta comisión del delito de Robo Propio, previstos y sancionados en el artículo 455 del Código Penal.
SEGUNDO: Se acordó seguir la causa por la vía del Procedimiento Abreviado conforme a lo establecido en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo se ordena remitir el presente asunto al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda.
TERCERO: En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Publico en Audiencia, por el delito de Robo Propio, previstos y sancionados en el artículo 455 del Código Penal para los imputados y en virtud de lo que se desprende de las actuaciones que conforman el presente asunto así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que esté evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho que se les atribuye, y que permiten presumir que los mismos han sido autores o partícipes en la comisión del mismo, constituidos dichos elementos por: 1.-) Acta policial, de fecha 06 de Noviembre del 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Zona Policial Centro Sur, la cual cursa al folio 04 del asunto donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión de los ciudadanos NAUDY ENRIQUE REYES y ABIGAIL ANTONIO GALLARDO SEQUERA. 2.-) Acta de denuncia de fecha 06 de Noviembre del 2008 Nº 0679 interpuesta por el ciudadano SIRA BORAURE EDGAR PASTOR titular de la cédula de identidad Nº V-7.407.444 ante la Zona Policial Centro Sur de la fuerza Armada Policial del Estado Lara. 3.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas donde constan los objetos que se lograron incautar versa específicamente al folio 10 del asunto.
QUINTO: luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, en primer lugar, el supuesto previsto en el numeral 2 del mencionado artículo 251, por la pena que podría llegar a imponerse y tal circunstancia constituye una presunción legal de peligro de fuga a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem; circunstancias estas que determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad, y en ese sentido, tal como lo señala el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso. En virtud de ello, este Tribunal considera satisfechos los supuestos por los cuales se ha solicitado la Medida Judicial de Privación de Libertad a los imputados NAUDY ENRIQUE REYES, titular de la cédula de identidad Nº 26.238.541 y ABIGAIL ANTONIO GALLARDO SEQUERA, titular de la cédula de identidad Nº 19.433.520 por el delito de Robo Propio, previstos y sancionados en el artículo 455 del Código Penal, en los términos expuestos...”.

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, como se desprende de las actas mencionadas por el Juez A quo en su fundamentación.

En este orden de ideas, es necesario citar el criterio sostenido por la Doctrina Patria en relación a los presupuesto necesarios para que proceda la medida de privación de libertad, es así como el Doctor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Ed. Livrosca, 2.002, Caracas, página 34, establece:

”…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni juris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de Casal, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observados objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…”.

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Por otro lado el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en la que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Aunado a ello tenemos que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Observa esta alzada si bien el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los cuales una persona debe detenerse, el Juzgador apreciará cada caso en particular analizando para ello el peligro de fuga, considerando como primer punto la pena a imponer en un hipotético Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no pueda optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual podrá solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se desprende que el Tribunal Ad Quo, no violo garantías constitucionales, tal y como lo manifiesta el recurrente en su escrito de apelación, puesto que se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, los fundamentos de hecho y de derecho que consideró el referido Tribunal para decretar la Medida Privativa de Libertad, aunado a ello esta alzada estima necesario señalar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando el imputado no haya observado buena conducta predelictual. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, por lo que no habiéndose violentado normas y garantías constitucionales. Y ASI SE DECIDE.-

De igual forma lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 donde
estableció:
"El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad"; habida consideración que la precalificación dada por el a quo en contra de los referidos imputados es provisional y no definitiva; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. (Negrillas de esta alzada).

De igual forma alega el recurrente que no estaba lleno el extremo del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la presente denuncia, es importante señalar lo establecido por el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:

“…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…” (p.378) (negrillas de la Sala).

A tal efecto ha establecido la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 2886, de fecha 11-12-01, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera lo siguiente:
“1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:
“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Asimismo ha establecido la Sala constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Así las cosas, y en sintonía con la doctrina y el criterio jurisprudencial anteriormente citados, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en el presente caso no se evidencia violación de Derechos Constitucionales y procesales. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, y en sintonía con la doctrina y los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que la decisión cumple con los extremos de ley, por lo tanto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Reyber José Pire Gutiérrez, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos Naudy Enrique Reyes Y Abigail Antonio Gallardo, contra de la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en la cual Decreta Medida Judicial De Privación Preventiva De Libertad, en la causa llevada a los referidos ciudadanos, por el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2008 y fundamentada en la misma fecha por auto separado, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Cúmplase. Regístrese la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 25 días del mes de Febrero dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional y Ponente;

Gabriel Ernesto España Guillen José Rafael Guillen Colmenares

La Secretaria,

Yesenia Boscan

PONENTE: DR. JOSÉ RAFAEL GUILLEN COLMENARES.
ASUNTO: KP01-R-2008-000363
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-011079.
JRGC/Jmmm