TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: MARÍA CAROLINA FONSECA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.265.102.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: SUSANA PINEDA VALENCIA y CECILIA COLMENÁREZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.908 y 90.288, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de junio de 1.999, bajo el Nro. 42, Tomo 24-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LOURDES BUSTAMANTE FLORES, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.068.

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M O T I V A C I Ó N

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A continuación, terminada la audiencia de juicio el día 03 de febrero de 2009 siendo la oportunidad legal se procede a dictar el fallo escrito, como lo ordena el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La actora en el libelo señaló que comenzó a laborar para la demandada, en fecha 19 de junio de 2004, como operadora de la sala de máquinas, señaló que en fecha 26 de febrero de 2007, renunció por voluntad propia e indicó que laboró en una jornada diurna comprendida desde las 08:30 a.m. hasta las 04:00 p.m.

En este sentido, la actora expresó que durante toda la relación de trabajo laboró los días domingos de cada semana, los cuales no le fueron pagados conforme a la Ley, señaló que sus vacaciones no fueron disfrutadas en la oportunidad debida, sino cuando la empresa lo autorizaba y que los días feriados no le era bien calculados y por ende no eran bien pagados, exceptuando los días 24 y 31 de diciembre de cada año, por cuanto se lo daban libre a todo el personal del club.

Asimismo, manifestó que las labores que ejerció eran las siguientes: atender a los clientes; vender cartones de bingo en el rango asignado; estar pendiente del control de las jugadas, supervisión general; resolver los problemas que se presentasen con las máquinas o la sala en general entre otras funciones que le asignaba la empresa demandada.

Ahora bien, señaló que las propinas le eran canceladas en un sobre en efectivo, no reflejado en los recibos de pago de quincena, indicó que la demandada llevaba un control por puntuaciones de acuerdo al cargo que ocupase el trabajador y que devengó por concepto de propina la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 250,00).
A tal efecto, manifestó que recibió un adelanto de TRES MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.067,54) por concepto de prestaciones sociales y una supuesta liquidación de prestaciones sociales por todos los años de servicios prestados a la demandada.

En este orden de ideas, indicó que el salarió último salarió que devengó fue el de Bs.F. 34,80 diarios y un salario integral de Bs.F. 40,60, el cual estuvo conformado por un sueldo base más las propinas, trabajos especiales laborados y otros conceptos detallados en sus recibos de pago de nómina los cuales recibió en forma periódica por su trabajo.

Por todo lo anterior expuesto, la actora procedió a reclamar la diferencia de sus prestaciones sociales de la siguiente manera:

1.- Antigüedad (Art. 108 LOT)...............................Bs.F. 5.439,34
2.- Utilidades fraccionadas (Art. 174 LOT).............Bs.F. 1.623,83
3.- Intereses (Art. 108 LOT)...................................Bs.F. 745,35
4.- Domingos trabajados y no pagados…...............Bs.F. 5.406,72
5.- Diferencia de día feriados laborados.................Bs.F. 1.048,28
6.- Utilidades (15%)
7.- Costas Procesales
SUB-TOTAL Bs.F. 15.043,52
Adelanto de prestaciones Bs.F. 3.067,54

TOTAL Bs.F. 11.976,00

Por su parte, la demandada al momento de contestar las pretensiones del actora, admitió como cierto la relación de trabajo que existió entre ella y la actora, de igual modo admitió como cierto la fecha de inicio y terminación, así como también admitió el cargo que desempeñó la misma, el horario de trabajo y que la relación culminó por renuncia de la accionante.

En consecuencia, tales hechos (relación laboral; fecha de inicio y terminación; horario; cargo desempeñado y la causa de terminación) se encuentran relevados del debate probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por estar expresamente convenidos. Así se decide.-

Por otro lado, la demandada negó que la actora hubiere laborado todos y cada uno de los días domingos de cada semana sin interrupción y que mucho menos por tal concepto se le adeudara la cantidad de Bs.F. 5.046,72.

En este sentido, señaló que si bien era cierto el turno que cumplió la actora incluyó el día domingo como un día hábil y laborable, indicó que la actora al disfrutar sus vacaciones, tales domingos transcurridos durante los períodos vacacionales no los laboró bajo ningún concepto.

Ahora bien, la demandada negó que la actora no hubiere disfrutado de sus vacaciones en la oportunidad debida, negó que los días feriados trabajados por la actora no le hubiesen sido bien calculados y bien pagados.

Asimismo, negó que la actora ganara por concepto de propina la cantidad promedio mensual de Bs.F. 250,00, y que mucho menos la misma le fuera cancelada en un sobre en efectivo, señaló que lo cierto era que la actora no determinó en el libelo la manera de calcular la supuesta propina y en tal sentido pretendía de forma ilegal computar el monto para la base de su salario diario normal desde el inicio de la relación laboral.

En este orden de ideas, señaló que la actora desconoció el acuerdo de propinas suscrito entre la empresa y el sindicato de la misma, el cual fue debidamente homologado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, el cual establecía la cantidad de Bs. 500 diarios.

A tal efecto, negó que la actora haya devengado como último salario base diario la cantidad de Bs.F. 34,80 y mucho menos un salario integral de Bs.F. 40,60, señaló que la actora siempre devengó el salario mínimo decretado para el momento y ocasionalmente lo generado por días feriados laborados; horas extraordinarias y últimamente lo percibido por días domingos laborados, conceptos estos que no eran constantes o consecutivos mes a mes.

Finalmente, la demandada negó pormenorizadamente cada uno de los conceptos y cantidades demandadas por la actora.

Vistas las posiciones de las partes, antes de resolver los hechos controvertidos la Juzgadora considera necesario pronunciarse sobre petición realizada en la audiencia de juicio por la actora de que se declarara confesa a la demandada porque la contestación según sus dichos es genérica.

Al respecto, es necesario indicar que tanto la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar como la no contestación de la demandada han sido instituciones en las cuales la Sala de Casación Social ha flexibilizado los criterios porque previamente las partes han promovido medios de pruebas y es en base a las pruebas y la procedencia en derecho de los conceptos demandados en base a lo que el juez debe pronunciarse.

Así, en el presente caso se puede aplicar por analogía lo anterior pues aplicar mecánicamente la confesión ante la contestación genérica de la demandada según los dichos del actor vulneraría su derecho a la defensa pues acudió oportunamente y promovió medios de prueba. Así se establece.-

Por lo anterior, este tribunal no declara procedente la confesión solicitada por la actora y a continuación vistas las posiciones de las partes se procederá a resolver los hechos controvertidos en el presente asunto de la siguiente forma:

1.- Inclusión o no de la propina demandada por el actor:

La parte actora manifestó en el libelo que las propinas le eran canceladas en un sobre en efectivo, no reflejado en los recibos de pago de quincena, indicó que la demandada llevaba un control por puntuaciones de acuerdo al cargo que ocupase el trabajador y que devengó por concepto de propina la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 250,00).

Por su parte, la demandada en la contestación negó que la actora ganara por concepto de propina la cantidad promedio mensual de Bs.F. 250,00, y que mucho menos la misma le fuera cancelada en un sobre en efectivo, señaló que lo cierto era que la actora no determinaba la manera de calcular la supuesta propina y en tal sentido pretendía de forma ilegal computar el monto para la base de su salario diario normal desde el inicio de la relación laboral.

En este sentido, la demandada señaló que a los fines de evitar discusiones con sus trabajadores, suscribió un acuerdo sobre propinas con el sindicato de la misma, el cual fue debidamente homologado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara en fecha 18 de enero de 2006, en donde se estableció valorar este derecho al cobro de propinas, a razón de Bs. 500 diarios.

Para decidir este hecho, la juzgadora considera necesario analizar los medios probatorios que cursan en autos:

Del folio 31 al 52 y del folio 112 al 141 cursan originales de recibos de pago de los períodos comprendidos desde el 01 de agosto de 2004 al 15 de noviembre de 2004; del 01 de enero del 2005 al 15 de diciembre de 2005; del 01 de enero de 2006 al 15 de diciembre de 2006; 16 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, los cuales se encuentran suscritos por la actora ciudadana MARÍA CAROLINA FONSECA y de los que se evidencia que la demandada le cancelaba los conceptos por sueldo y en algunas oportunidades incidencias como trabajo en días feriados; horas extras; días libre trabajados y otras asignaciones. Tales documentales fueron promovidas por ambas partes por lo que la juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio a sus dichos conforme el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Del folio 53 al 60 cursa original de registro de libelo de demandada de la presente causa, llevado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, del cual se evidencia que la actora a los efectos de interrumpir la prescripción registro el escrito libelar de demanda por ante el Registro in comento. Sobre tal documental la demandada no realizó ninguna observación y en vista que la prescripción en el presente asunto no es un hecho controvertido, quien Juzga desecha tal documental conforme a lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Al folio 66 cursa Autorización suscrita por la actora, de fecha 23 de agosto de 2005, dirigida al Jefe de Recursos Humanos de la sociedad mercantil demandada Club Deportivo Social del Este 11, C.A, de la cual se evidencia que la actora autorizó a la demandada a depositar en su Fideicomiso del Banco Provincial sus abonos mensuales de prestaciones de antigüedad. Tal documental no fue legalmente impugnada por la actora en la audiencia de juicio y en vista que sus dichos refieren el cumplimiento de una disposición legal más sin embargo, nada aportan a los hechos controvertidos en el presente asunto, quien Juzga la desecha no otorgándole valor probatorio a sus dichos conforme a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Del folio 108 al 111 cursa auto de homologación de fecha 18 de enero de 2006, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara del acta presentada en fecha 13 de enero de 2006, entre el Sindicato Único de Trabajadores del Club Deportivo Social del este 11 C.A. y la sociedad mercantil Club Deportivo Social del Este 11 C.A., de la cual se evidencia que el Sindicato in comento y la sociedad mercantil demandada acordaron valorar las propinas hasta un monto de Bs. 500,00 diarios. Tal documental emana de la autoridad administrativa del Trabajo, por lo que se presume legal y legitima. En consecuencia quien Juzga le otorga pleno valor probatorio a sus dichos conforme a lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En este estado, la Juzgadora considera necesario señalar lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo con respecto al carácter o naturaleza de la propina, en el contenido de la siguiente norma:

Artículo 134: En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De la norma transcrita, observa la Juzgadora que la propina debe ser considerada como parte del salario y por lo tanto esta debe ser computada en el mismo.

Ahora bien, en el presente asunto la parte actora alegó que desde el inició de la relación las propinas le eran canceladas en efectivo y que no eran reflejadas en el recibo de pago y que devengó por estas un promedio de Bs. 250 mensuales.

La demandada negó este hecho y opuso al respecto el convenio suscrito con el sindicato. Al respecto, quien sentencia observa que ante la contestación le correspondía a la demandada probar sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 72 de la ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se decide.-

Entonces, siendo que la demandada demostró que a partir del 18 de enero de 2006 se homologó ante la Inspectoría el acuerdo sobre las propinas, a partir de esa fecha hubo modificación de las condiciones de trabajo sin que la actora hubiere alegado desmejora alguno por lo que operó el perdón de la falta. Entonces, desde esta fecha (18 de enero de 200) hasta la terminación de la relación, esto es, 26 de febrero de 2007 se debe tener por concepto de propina la cantidad de Bs. 500 diarios hoy Bs.F. 0,5. Así se decide.-

No obstante, siendo que la demandada nada refirió con relación a éste concepto antes de la fecha de homologación del acuerdo suscrito se debe tener que desde que inició la relación de trabajo el 19 de junio de 2004 hasta el 17 de enero de 2006, la actora recibió por concepto de propinas la cantidad de Bs. 250.000 mensuales ó Bs.F 250 tal y como lo señaló la actora a tenor de lo previsto en el Artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Por lo anterior, siendo que quedó demostrado en autos específicamente en el cuadro que se anexo a la liquidación que en el salario no se incluyó la propina en la forma ordenada anteriormente, resulta evidente que se le produjo perjuicios a la misma por cuanto recibió cantidades inferiores a las que tenía derecho por lo que resultan evidentes diferencias a favor de la actora lo cual se cuantificará tal y como se ordene en esta decisión. Así se establece.-

2.- Recargo por trabajo en días Domingos y Feriados:

Con respecto al recargo por trabajo en días domingos y feriados, la actora señaló que durante toda la relación de trabajo laboró los días domingo de cada semana, los cuales no le fueron pagados conforme a la Ley.

Al respecto la demandada negó la procedencia de la suma indicada por el trabajador, negó que la actora hubiere laborado todo y cada uno de los días domingos de cada semana sin interrupción y señaló que si bien era cierto el turno que cumplió la actora incluyó el día domingo como un día hábil y laborable.

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1469 de fecha 03 de noviembre de 2005, caso José Javier Salazar en contra de Hotel Punta Palma ha señalado:

“…Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:
Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
(omissis)
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:
a) Razones de interés público;
(omissis)

Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:
a) A los trabajos que motiven la excepción; y
b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:
(omissis)
i) Establecimiento de diversión y esparcimiento público;
(omissis)

Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

Visto lo anterior, la actora reconoció en el libelo que tenía un día de descanso diferente al domingo y tal y como se observa en la decisión parcialmente transcrita el reglamento de 1999 permitía en el Artículo 114 que se pactará otro día distinto.

Posteriormente el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde abril de 2006 aunque también permite en el Artículo 88 que se pacte el día de descanso en otro día diferente al domingo, establece que cuando este último se labore deberá pagarse con recargo del 50% sobre el salario ordinario.

Por lo anteriormente expuesto, en las pruebas de autos específicamente en los recibos de pago anteriormente valorados que cursan del folio 31 al 52 y del 112 al 141 se evidenció que la demandada fue a partir de enero de 2007 cuando comenzó a pagar el día domingo con el recargo correspondiente. Así se establece.-

En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar el recargo del 50% en los días domingo trabajados desde el 28 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 conforme se establecerá en la experticia complementaria que a tal efecto se ordene. Así se decide.-

3.- De la procedencia de las cantidades demandadas:

a.-Lo reclamado por el 15% de utilidades liquidas:

Con respecto a este punto la actora solicitó le fueran calculados prudencialmente por este Tribunal el reparto del 15% de las utilidades, obtenidas al final de los ejercicios fiscales de la empresa demandada, durante los años 2004 al 2007.

Del folio 102 al 107 y del 194 al 196 cursan declaraciones definitivas de rentas y pago para personas jurídicas, comunidades y sociedades de personas incluyendo actividades de hidrocarburo, de los años 2004; 2005; 2006 y 2007. Tales documentales demuestran el pago de impuesto sobre la renta y la liquidez a final de año de la demandada.

Sobre tales documentales las partes hicieron sus respectivas observaciones en la audiencia de juicio, la actora insistió en que durante estos ejercicios fiscales la demandada tuvo ganancias y la demandada señaló que hubo pérdidas porque en estos ejercicios se recuperaron de pérdidas anteriores.

Al respecto, observa la Juzgadora que la actora debió solicitar como medio de prueba el auxilio de un experto contable que hiciera la lectura correspondiente e interpretara los resultados de las declaraciones de impuestos presentadas para verificar la liquidez de la demandada a finales de años 2004; 2005; 2006 y 2007. Por lo tanto al no hacerlo es forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar la petición de la actora porque de conformidad con el principio dispositivo quien sentencia se debe atener a lo alegado y probado en autos, de conformidad con lo previsto en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide

En consecuencia, se declara sin lugar lo reclamado a la distribución del 15% de las utilidades líquidas de la empresa demandada. Así se decide.-

b.- Con relación a las diferencias de los otros conceptos reclamados:

En autos cursan los siguientes medio probatorios:

A los folios 64 y 65 cursan original de liquidación final de contrato de trabajo, de fecha 28 de febrero de 2007, emanada por la sociedad mercantil demandada CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., la cual se encuentra suscrita por la actora ciudadana MARÍA CAROLINA FONSECA y de la que se evidencia que la demandada le canceló a la actora los conceptos por antigüedad; días adicionales por antigüedad; vacaciones y bono vacacional fraccionados y utilidades fraccionadas, asimismo se observó que le fueron deducidos el fideicomiso; anticipo de prestaciones sociales y retención del I.N.C.E. la cantidad de Bs. 3.067.535,87.

La documental anterior fue impugnada por la actora en la audiencia de juicio, por la parte actora porque los conceptos fueron mal calculados; sin embargo, no fue desconocida su firma por lo que a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tiene legalmente por reconocida en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. De la misma se evidencia que la actora recibió tal cantidad la cual debe tenerse como adelanto de prestaciones conforme el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

A los folios 67 y 68 cursan planilla de pago de vacaciones emanadas por la sociedad mercantil demandada CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., la cual presenta la firma de la actora ciudadana MARÍA CAROLINA FONSECA, de los periodos comprendidos entre 01 de agosto de 2004 al 01 de agosto de 2005 y del 01 de agosto de 2005 al 01 de agosto de 2006, de tales documentales se evidencia que a la actora le fueron canceladas las correspondientes vacaciones con su bono vacacional. Sobre tal documental la actora realizó observaciones generales; sin embargo, quien Juzga le otorga pleno valor probatorio a sus dichos conforme el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

A los folios 69; 70; 71 y 72 cursan originales de recibos de pago de utilidades, correspondientes a los años 2004; 2005 y 2006, los cuales se encuentran suscritos por la actora ciudadana MARÍA CAROLINA FONSECA y de los que se evidencia que a la misma le cancelaron el concepto por utilidades. Tales documentales no fueron impugnada por la actora de manera legal, en consecuencia quien Juzga le otorga pleno valor probatorio a sus dichos, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

A los folios 73; 74; 75 y 76 cursan original de constancia suscrita por la actora, en fecha 02 de mayo de 2005, de la misma se evidencia que la actora recibió: recibo y complemento de utilidades año 2004; estado de cuenta de profides y estado de cuenta de fideicomiso del Banco Provincial, asimismo se observa que tal constancia se encuentra acompañada por la solicitud de anticipo con garantía de fondo fiduciario; solicitud de anticipo de prestaciones sociales y estado de cuenta de fideicomiso.

Como se puede observar, en las documentales valoradas precedentemente la parte actora se le pagaron durante la relaciòn de trabajo las vacaciones utilidades y anticipo de prestaciones sociales sin tomar en cuenta las propinas tal y como se declaró en esta decisión y el pago de los días domingos; por lo tanto se ordena a la demandada a pagar las diferencias correspondientes por prestación de antigüedad; vacaciones; bono vacacional; utilidades; así como los intereses del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la cantidad que corresponda por el recargo del 50% por trabajo en días domingos. Así se decide.-

4.- Experticia complementaria del fallo:

A los fines de cuantificar las cantidades ordenadas a pagar se ordena realizar una experticia complementaria del fallo.

Tal informe será elaborado por un experto que se designe en fase de ejecución cuyos honorarios se fijarán en el mismo acto de nombramiento, y los mismos los deberá pagar la demandada. En caso de falta de pago, podrá el actor subrogarse en el pago del experto y acumular esa cantidad a lo que le corresponda ejecutar.

El experto deberá tomar en cuenta las siguientes reglas:

A.- SALARIO FIJO: Conforme los recibos de pago se evidencia que la actora percibió un último salario fijo equivale a BsF. 512,32 mensual o más la propina del últimos mes equivalente a Bs.F. 16,24 por tener carácter regular y permanente y formar parte del salario normal. Así se declara.-

B.- PARTE VARIABLE: Para determinar los elementos de la parte variable del salario, deberá tomarse el promedio del último año pagado por concepto de recargo por trabajo los días domingos trabajados, tal y como consta en los recibos del último año.

C.- SALARIO MIXTO: Es el conformado por la parte fija (literal A) y por el promedio de la parte variable del último año (literal B).

D.- INCIDENCIA SALARIAL DEL BONO VACACIONAL Y DE LA UTILIDAD: Para determinar la incidencia salarial del bono vacacional y de la utilidad se utilizará como base de cálculo el salario mixto, integrado por el salario fijo (literal A) y el promedio de la parte variable (literal B), conforme a los días señalados en la Ley Orgánica del Trabajo para cada beneficio.

E.- CÁLCULO DE LA UTILIDAD, DE LA VACACIÓN Y DEL BONO VACACIONAL: Las utilidades proporcionales del año 2005 deberán cuantificarse con base en el salario mixto establecido en esta decisión, más la incidencia del bono vacacional. La vacación y el bono vacacional deberán cuantificarse con base en el salario mixto establecido en esta decisión, más la incidencia de la utilidad.

F.- PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD: La prestación por antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sus modalidades mensual y anual se cuantificarán con base en el último salario mixto (literal C), más la incidencia de la utilidad y del bono vacacional como salario; capitalizándola; por los incumplimientos detectados, los intereses deberán cuantificarse sobre la base de la tasa activa que fije el Banco Central de Venezuela.

G.- DEDUCCIONES: A la cantidad que resulte deberá descontarse lo percibido por la actora como adelanto de sus prestaciones en Bs.F. 3.067.535,87 más lo recibido por vacaciones, bono vacacional y utilidades que se evidencia en los recibos valorados.

H.- AJUSTE POR INFLACIÓN: El experto procederá a ajustar la cantidad que resulte definitivamente a pagar al índice de inflación desde la fecha de notificación de la demanda hasta que se decrete la ejecución forzosa, debiendo excluir los lapsos de retardo procesal imputables al acto

En este caso, el Juez de la Ejecución podrá restar los lapsos de suspensión o paralización de la causa, conforme a los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

D I S P O S I T I V O

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confieren la Ley y el derecho declara:

PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda presentada, y se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de esta decisión que se dan aquí por reproducidos, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo.-

SEGUNDO: No se condena en costas por el vencimiento parcial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, el día martes 10 de febrero de 2009. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez Temporal,

Abg. Nathaly J. Alviárez Vivas

La Secretaria,
Abg. Rosanna Blanco Lairet

En esta misma fecha, se publicó la anterior decisión a las 3:25 p.m.
La Secretaria,
Abg. Rosanna Blanco Lairet
NJAV/mfvo.-