TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
Puerto Ordaz, 26 de febrero de 2009

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2008-000073
ASUNTO : FP11-L-2008-000073

SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
DEMANDANTE: CARMEN ERNESTINA GUTIÉRREZ DE MARCANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 4.936.174.-
APODERADO JUDICIAL: IVAN IBARRA, abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro 99.089.-
DEMANDADA: “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”
APODERADA JUDICIAL: SUGEY BECERRA, abogados en ejercicio venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nros 124.968.-
CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-
-I-
ALEGATOS DEL ACTOR
Constituye el contenido del presente libelo, la reclamación de la ciudadana CARMEN ERNESTINA GUTIÉRREZ DE MARCANO, quien alega haber comenzado a prestar sus servicios para la demandada en fecha 25 de febrero de 2004; que su último cargo desempeñado fue de Repartidor de Envíos, que su ultimo salario fue por la suma de (Bs. 1.800.000,00), que en fecha 10 de Noviembre de 2006, la demandada procedió a despedirla injustificadamente.
De la misma manera alega que la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, le adeuda la cantidad de (Bsf. 6.869,58), por concepto de antigüedad, alega que le adeudan la cantidad de (Bsf. 1.063,41), por concepto de intereses de prestaciones sociales, la cantidad de (Bsf. 828,33), por diferencia de prestaciones de antigüedad, la cantidad de (Bsf. 6000,00), por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 2004, la cantidad de (Bsf. 7.200,00), por concepto de utilidades correspondientes al periodo 2005, también alega que la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, le adeuda la cantidad de (Bsf. 6000,00), por concepto de utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 2006, la cantidad de (Bsf. 1.242,00), por concepto de vacaciones causadas y no canceladas correspondiente al periodo 2005, alega que le adeudan la cantidad de (Bsf. 1.242,00), por concepto de bono vacacional correspondiente al periodo 2005, la cantidad de (Bsf. 1.325,33), por concepto de Vacaciones causadas y no canceladas correspondiente al periodo 2006, la cantidad de (Bsf. 1.325,33), por concepto de bono vacacional correspondiente al periodo 2006, la cantidad de (Bsf. 938,50), por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo noviembre de 2006, la cantidad de (Bsf. 938.50), por concepto de bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo de noviembre de 2006, la cantidad de (Bsf. 7.455,00), por concepto de la indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bsf. 4.970,00) , por concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bsf. 5.139,30) por concepto de cesta ticket, de conformidad con lo establecido en la Ley de Alimentación.
Por ultimo alega que en total la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, le adeuda la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bsf. 52.538,30), por los conceptos anteriormente mencionados.

-II-
ALEGATOS DE LA DEMANDADA
En la oportunidad de dar contestación a la demanda (folios del 3 al 27) de la segunda pieza, y, con el fin de enervar la pretensión de la parte actora, la representación judicial de la parte demandada negó la prestación del servicio y el cargo alegado por el actor, alegando de esta manera la falta de cualidad por parte de la actora para sostener el presente juicio, de igual forma alega que solo contrato con la accionante con motivo del alquiler de su camioneta, y alega que la ciudadana CARMEN ERNESTINA GUTIÉRREZ DE MARCANO, laboraba para una empresa distinta a la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, que la única relación que existió entre la demandada y la actora era un contrato de alquiler de una camioneta propiedad de la demandante, que la actora era empleada de la empresa TRANSPORTES RAMAR, C.A., que la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, contrato con la empresa TRANSPORTES RAMAR, C.A., a los fines de que esta le prestara el servicio de trasporte, posteriormente la demandad en su escrito de demanda procede a rechazar de manera pormenorizada todos los conceptos demandados, asimismo la demandada en su escrito de promoción de pruebas alega la defensa perentoria de la prescripción de la acción.

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de determinación de la carga de la prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria, es criterio este reiteradamente sostenido por la jurisprudencia patria. Por tal razón, se observa que el centro de la controversia gira en torno a la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación jurídica existente entre las partes, pues demostrada ésta se determinará la procedencia de todos los conceptos reclamados, siempre que los hechos alegados por la actora como fundamento de sus pretensiones se encuadren dentro de los presupuestos legales que regulan el reconocimiento de los derechos laborales previstos en la Ley sustantiva del Trabajo.
Aprecia esta sentenciadora que la representación judicial de la empresa accionada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, niega la existencia de la relación laboral alegada por la actora, aduciendo la existencia de una relación estrictamente de carácter mercantil con la accionante, en vista de haber realizado un contrato basado en el alquiler de una camioneta.

Ha sido constante la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Social, en indicar que de la interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende un imperativo de orden procesal que regula la forma y el momento en que el demandado debe dar contestación a la demanda. De acuerdo con la citada jurisprudencia, el demandado debe en su contestación determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo de demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, fundamentando a su vez el motivo del rechazo, toda vez que de esa forma se distribuirá la carga de la prueba en el proceso laboral, la cuál se invertirá en el caso que el accionado admita la prestación de un servicio personal, aunque no lo califique como laboral y cuando el mismo no rechace el vínculo laboral alegado. Por el contrario, si el patrono desconoce cualquier vínculo de carácter laboral entre él y el demandante, la carga de la prueba se mantiene incólume, y es entonces el accionante quien tiene la carga de demostrar que efectivamente prestó servicios para ese patrono, para hacerse acreedor de los beneficios que le otorga la Ley.

Asimismo, resulta oportuno destacar, que en sintonía con los criterios jurisprudenciales más recientes relativos a la interpretación que ha de darse al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la presunción de existencia de la relación laboral o contrato realidad, el máximo Tribunal de Justicia ha establecido que para que pueda entenderse una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cuál evidentemente ejecutará quien pretenda abrogarse la condición de trabajador; y del otro extremo estará quien reciba dicha ejecución (patrono).

Con fundamento a los criterios anteriormente expuestos, observa esta juzgadora que en el caso sub-examine, la parte actora alegó en su demanda, entre otras cosas, que prestó servicios personales bajo subordinación para la empresa demandada; y por su parte, la representación judicial de la accionada señaló que no hubo relación laboral en virtud de que la relación existente que sostuvo su representada con la accionante fue de carácter mercantil.

Así las cosas, considera esta Juzgadora que al exponer la accionada en su escrito de contestación a la demanda que su representada solo existió una relación estrictamente de carácter mercantil con la accionante, en vista de haber realizado un contrato basado en el alquiler de una camioneta.

Lo cuál a juicio de esta juzgadora, circunscribe el presente litigio a la calificación jurídica de la relación que fundamentaba dicha prestación -que a decir de la parte accionada- era de naturaleza mercantil, por lo que le corresponde a la accionada desvirtuar la presunción de laboralidad invocada por la actora en su libelo de demanda, esto es, demostrar que la prestación del servicio personal desarrollado por la actora no era de índole laboral, mediante la demostración de la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia del vínculo laboral alegado por esta, por no cumplirse y no estar presente las condiciones de existencia de la relaciones laborales establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario; y como consecuencia lógica su aplicabilidad al caso concreto.

Ahora pasa este Tribunal a resolver lo atinente a la defensa de prescripción de la acción.
De la Prescripción de la Acción
“La prescripción de la acción, constituye la caducidad de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos”.

Ha venido señalando este Tribunal en innumerables decisiones que, la rancia y reiterada doctrina define a la prescripción como la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, ya sea convirtiendo un hecho en derecho, ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. Para CABANELLAS, se entiende por prescripción de la acción, la extinción de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo sin ejercerlos o demandarlos.- En tal sentido observa el Tribunal que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, las acciones provenientes de la relación de trabajo, como por ejemplo de derivada del cobro de prestaciones sociales, prescriben al vencimiento de un (01) año, contado a partir de la fecha de término de la relación laboral. En el caso de la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, ésta prescribe a los dos (02) años, contados a partir del accidente o constatación de la enfermedad. Igualmente tenemos que el artículo 64 ejusdem, estipula las causas de interrupción de la prescripción laboral, en concordancia con el artículo 1.969 del Código Civil.
En el caso que nos ocupa, debemos tomar en cuanta lo establecido en el artículo 4º del Código Civil, a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. De la interpretación gramatical y concordada de los artículos 61 y 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta que la prescripción puede interrumpirse, entre otras causas, por la presentación de una demanda antes del año contado a partir de la terminación de la prestación del servicio, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes, de allí que si el actor ha presentado su demanda antes del año, puede optar por notificar o citar al demandado dentro del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes para que quede interrumpida la prescripción, pues la intención del legislador es flexibilizar en lo posible la forma de darle aviso al adversario de la demanda interpuesta en su contra, para interrumpir así la prescripción.- Además una interpretación lógica permite advertir la diferencia entre la citación y la notificación. La primera supone una orden de comparecencia a un acto del proceso, en tanto que la segunda comporta la simple participación de la ocurrencia de algún acto de procedimiento, de manera que en ningún caso pueden asimilarse dos actos procesales como estos que tienen un carácter jurídico totalmente distinto, razón por la cual se puede interrumpir la prescripción, indistintamente con la notificación o con la citación, lo que confirma que la alzada puede de este modo alterar el contenido y alcance del artículo 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 400 del 03 de mayo de 2.005).
Ahora bien, observa esta Juzgadora que la relación de trabajo existente entre la ciudadana CARMEN ERNESTINA GUTIÉRREZ DE MARCANO y la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, terminó el día 10 de noviembre de 2006, por lo que desde esta fecha empezaría a computarse el lapso del año establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la prescripción de la acción, posteriormente fue presentada reclamación en sede administrativa, en fecha 18 de enero de 2007, según consta en los folios del 65 al 94 de la primera pieza copias certificadas de la mencionada reclamación, posteriormente se pudo constatar que la demandante introdujo la demanda en sede judicial el 14 de enero de 2008, con lo que interrumpe el lapso perentorio de un año y la notificación de la demandada se verifico en fecha 29 de febrero de 2008; por lo que, la actora interrumpió el lapso de prescripción de la acción de manera tempestiva, es decir antes del año al cual se contrae la norma contemplada en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la reclamación por prestaciones sociales, por lo que debe este Tribunal forzosamente declarar que, en la presente causa no se encuentra prescrita la acción, ahora pasa esta sentenciadora a analizar detalladamente el acervo probatorio presentado por las partes veamos:

-III-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales que acompañan al libelo de la demanda:

1º Cursan a los folios del 38 al 44, copias simples de inspección de fechas 17/01/2007 y 22/01/2007, realizada por la Inspectoria de la Zona del Hierro la cual es considerada por esta sentenciadora como un documento de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. De conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que la cantidad de trabajadores que laboran en la empresa demandada, así como de la situación laboral de los trabajadores. Así se decide.-
2º Corre inserto a los folios del 45 al 48, de la primera pieza, del presente expediente copia simple de contrato de servicio de encomienda metropolitano, el cual es apreciado como un documento privado que según lo estipulado en el artículo 1.363 del Código Civil, al no ser impugnado por la demandada, son apreciados por esta juzgadora, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
3º Corre inserto al folio 49, de la primera pieza, del presente expediente copia simple de comunicado emitido por la empresa demandada, de fecha 08 de noviembre de 2006, la cual es apreciado como un documento privado que según lo estipulado en el artículo 1.363 del Código Civil, al no ser impugnado por la demandada, son apreciados por esta juzgadora, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicho documento se desprende que la empresa demandada decide terminar el contrato de encomienda que tenia con la empresa transporte Ramar, c.a. Así se establece.-
4º Corre inserto a los folios del 50 y 51 de la primera pieza, del presente expediente copias al carbón de las facturas números: 0599704, 0599716, 0840651, 0840665, correspondiente a los meses de junio, agosto, del año 2004 y Enero y febrero del año 2005, los cuales son apreciados como documentos de carácter privado que según lo estipulado en el artículo 1.363 del Código Civil, al no ser impugnado por la demandada, son apreciados por esta juzgadora, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos documentos se desprende que la empresa demandada le cancelaba la prestación de servicio a la demandante de autos por el supuesto alquiler de una camioneta. Así se establece.-

5º Corre inserto a los folios del 52 y 53 de la primera pieza, del presente expediente copias simple de cheques a favor de la ciudadana Carmen Gutiérrez, de fecha 03-02-2005 y 03-03-2005, las cuales son apreciados como documentos de carácter privado que según lo estipulado en el artículo 1.363 del Código Civil, al no ser impugnado por la demandada, son apreciados por esta juzgadora, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos documentos se desprende que la empresa demandada le cancelaba la prestación de servicio a la demandante de autos por el el concepto de traslado de valija . Así se establece.-

6º Corre inserto al folio 54 de la primera pieza, del presente expediente copia de comprobante de retenciones varias (I.S.L.R), emitido por la empresa PRECA, C.A., a nombre de la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, la cual es desechada del acervo probatorio por no aportar nada a la resolución del presente conflicto. Así se establece.-
7º Cursa a los folios del 56 al 62, copias simples de inspección de fecha 2707-2006, realizada por la Inspectoria de la Zona del Hierro la cual es considerada por esta sentenciadora como un documento de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. De conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que la cantidad de trabajadores que laboran en la empresa demandada, así como las condiciones laborales que existían en ella para el momento de la inspección. Así se decide.-
8º Cursa a los folios del 64 al 94, auto de certificación de las copias certificadas de expediente administrativo N° 051-2007-03-00190, contentivo del reclamo incoado por la actora ante, la Inspectoria de la Zona del Hierro la cual es considerada por esta sentenciadora como un documento de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. De conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que actora introdujo una reclamación previa antes de la introducción de la demanda. Así se decide.-
9º Corren insertos a los folios del 95 al 98 de la primera pieza, del presente expediente copias de recibos de pago de vacaciones emitido por la empresa demandada a nombre de varios trabajadores, los cuales son apreciados como documentos de carácter privado que según lo estipulado en el artículo 1.363 del Código Civil, al no ser impugnado por la demandada, son apreciados por esta juzgadora, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos documentos se desprende como la empresa le cancelaba las vacaciones a sus trabajadores. Así se establece.-

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1º Corren insertos a los folios del 150 al 155 de la primera pieza, del presente expediente copia de facturas emitidas por la empresa TRANSERBAN, C.A., a nombre de la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, la cuales son desechada del acervo probatorio por no aportar nada a la resolución del presente conflicto. Así se establece.-
2º Corre inserta al folio 156 de la primera pieza, del presente expediente copia de constancia de trabajo emitidas por la empresa AUTO REPUESTOS SAN FELIX, C.A., a nombre del ciudadano KERVIN TARAZON, la cual es apreciada por esta juzgadora de conformidad a lo preceptuado en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3º Corre inserta al folio 157 de la primera pieza, del presente expediente copia de Guía de encomienda emitidas por la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, la cual es desechada del acervo probatorio por no aportar nada a la resolución del presente conflicto. Así se establece.-
De la prueba testimonial:
Se deja expresa constancia que se presentaron a rendir declaración por ante este Tribunal los ciudadanos KERVIN TARAZON y JUAN CEDEÑO, titulares de la cedula de identidad 16.063.886 y 11.995.344 respectivamente:
Los cuales coincidieron todos en que conocían a la actora, expresaron que la misma laboraba para la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, que esto le constaba ya que la misma llevaba las encomiendas a las empresas donde y que usaba el uniforme de esta empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A. Con respecto al testigo, NELSON BARRIOS titular de la cedula de identidad Nº 2.908.992, el mismo manifestó que le constaba que la ciudadana Carmen Gutiérrez, había prestado servicio para la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.” Por que fue compañero de labores de la actora en la empresa demandada, de la declaración de los testigos se pudo constatar que todos tenían conocimiento que la accionante presto servicio para la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A, esta juzgadora aprecia dichas testimoniales de conformidad a la sana critica.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
1º Corren insertos a los folios del 164 al 206 de la primera pieza, del presente expediente copias de cheques a favor de la ciudadana Carmen Gutiérrez y facturas, las cuales fueron apreciada por esta juzgadora, Así se establece.-
2º Cursan a los folios del 207 al 235, de la primera pieza, copias de del contrato de servicio, entre la empresa Transporte Ramar C. A y la empresa Zoom Services C.A Internacional, Comunicación emanada de la empresa Zoom Services C.A, dichas instrumentales fueron valoradas precedentemente por esta juzgadora; Con respecto a las copias de facturas de la empresa Ramar, copias de cheques a favor de la empresa Ramar la cual es considerada por esta sentenciadora como un documento de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. De conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

-IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Quien aquí decide considera necesario traer a colación el criterio establecido mediante sentencia Nº AA60-S-2006-001970, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA:

La Sala afirma, que uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo.
Observa la Sala, que en los últimos tiempos ha incrementado la práctica de algunas empresas en simular la existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de la Legislación del Trabajo, principalmente cuando el oficio del prestador del servicio se enmarca dentro de las llamadas profesiones de “libre ejercicio”, abogados, periodistas, ingenieros, médicos- entre otros-; no obstante, tal calificación aceptada en el campo práctico no escapa del ámbito de aplicación subjetiva del derecho laboral, por cuanto puede discurrir simultáneamente en el marco de media jornada ordinaria el ejercicio de algunas de éstas profesiones “libres” bajo subordinación y dependencia para un patrono y la jornada restante prestar por su cuenta y riesgo sus servicios y como quiera que en el derecho laboral no hay casuística puesto que cada relación comporta su particularidades debe revisarse concienzudamente si en tal prestación de servicio conjugan los elementos existenciales de la relación laboral, o si por el contrario se desarrolló la prestación de un servicio no personal.

Así las cosas, para defender la integridad de la legislación, la uniformidad de la jurisprudencia, y la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esta Sala, en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002, (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO) estableció:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación. Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
Omissis

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”. Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (Subrayado de la Sala).

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones jurisprudenciales antes expuestas, aunado al principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al ubicarse la prestación personal de servicio realizada por la parte actora en una de las llamadas zonas grises, la relación jurídica que vinculó a las partes debe considerarse de naturaleza laboral, y revisada como ha sido la totalidad de las pruebas, considera quien aquí decide, que en el presente caso, que quedo demostrada la relación laboral de la actora de autos y la demandada, por existir indicios suficientes, tales como los pagos emitidos por la parte demandad a nombre de la ciudadana CARMEN ERNESTINA GUTIÉRREZ DE MARCANO, aunado a esto la declaración de los testigos que comparecieron a rendir declaración, de dichas declaraciones este Tribunal pudo constatar que la actora prestaba servicios para la empresa demandada. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Según lo anterior, concluimos que en este caso proceden de pleno derecho las peticiones hechas por la demandante, pues debe tenerse como cierta la relación de trabajo, exactamente en los mismos términos aducidos en el escrito libelar, incluyendo el salario devengado mensualmente. También se tiene como cierto la falta de pago por parte del empleador de los conceptos reclamados por antigüedad, por concepto de intereses de prestaciones sociales, diferencia de prestaciones de antigüedad, utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 2004, utilidades correspondientes al periodo 2005, utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 2006, vacaciones causadas y no canceladas correspondiente al periodo 2005, bono vacacional correspondiente al periodo 2005, Vacaciones causadas y no canceladas correspondiente al periodo 2006, por concepto de bono vacacional correspondiente al periodo 2006, indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto al concepto reclamado por cesta ticket, benéfico este consagrado en la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, la cual contempla en su articulo 14” Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal, mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son, beneficiarios de esta Ley de Alimentación para los Trabajadores, siempre que laboren para empleadores con veinte (20) o mas Trabajadores y trabajadoras”, del libelo de la demanda se desprende que la actora al momento de la culminación de la relación laboral, tenia un salario promedio de Bsf. 1.800, superando así los tres salarios mínimos establecidos en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en consecuencia se declara improcedente el pago del concepto cesta ticket de conformidad con lo establecido en la Ley de Alimentación.
Ahora bien a criterio de esta sentenciadora los conceptos de vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo noviembre de 2006 y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo de noviembre de 2006, no le corresponden a la trabajadora en razón que estos dos conceptos se encuentran inmersos en el calculo de las vacaciones correspondientes al año 2006. Por otro lado podemos observar que anteriormente se estableció que la relación de trabajo comenzó el 25 de febrero de 2004, y es cada 25 de febrero de los años posteriores al comienzo de la relación de trabajo que se vencen las vacaciones para la actora y no como erróneamente esta los calcula, por lo que le corresponde en el año 2006, son vacaciones fraccionadas, complementadas con su respectivo bono vacacional. Y ASÍ DE DECIDE.-

1º ANTIGÜEDAD: Según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer (3º) mes de prestación de servicios, le corresponden cinco (05) días de salario (integral) por cada mes, discriminado de la siguiente manera:
Para el cálculo del salario básico:
Bsf.1.800, 00 / 30 días = (Bsf. 60,00)
Para el cálculo del salario integral:
15 días / 360 días = 0,041 días
Alícuota de Utilidades:
Bsf. 60,00 x 0.041 días = (Bsf. 2,46)
Alícuota de Vacaciones:
7 días / 360 días = 0,019 días
60,00 x 0.019 = (1,14)
Total del Salario Integral:
Bsf. 60,00 + 2,46 Bs. + 1,14 = (Bsf. 63,36)
Antigüedad: 33 meses x 5 días = 165 días x 63,36 = (Bsf.10.454,4)
Adicional: 2 días x 63,36= Bsf. 126,72
Parágrafo Primero (Art. 108): Indemnización por Despido Injustificado
60 días x 63,36Bs. = 3.801,6 Bsf.
Total de Prestaciones Sociales: 14.382,72 Bsf.
2º Utilidades correspondientes al periodo 2005: La representación de la parte actora en su escrito de demanda alega que la referida empresa no le cancelo lo correspondiente a este concepto, en el transcurso que duro la relación de trabajo, por lo que este Tribunal de conformidad con los criterios arriba expresados condena dicho concepto en los mismos términos demandados, es decir la cantidad de (Bsf. 7.200,00)
3º Utilidades correspondientes al periodo 2006: La representación de la parte actora en su escrito de demanda alega que la referida empresa no le cancelo lo correspondiente a este concepto, en el transcurso que duro la relación de trabajo, por lo que este Tribunal de conformidad con los criterios arriba expresados condena dicho concepto en los mismos términos demandados, es decir la cantidad de (Bsf. 6.000,00)

4º Vacaciones vencidas: Según lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Lo correspondiente al periodo 2004-2005:
15 días x 60,00 = (Bsf. 900,00)
Lo correspondiente al periodo 2005-2006:
16 días x 60,00 = (Bsf. 960,00)
Lo correspondiente a la fracción del 2006:
17/12 meses = 1,416 x 9 = 12,7
12,7 días x 60,00 = (Bsf. 762,00)
Total de Vacaciones Vencidas: (Bsf. 2.622,00)
4º Bono Vacacional Vencido de conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Lo correspondiente al periodo 2004-2005:
7 días x 60,00 = (Bsf. 420,00)
Lo correspondiente al periodo 2005-2006:
8 días x 60,00 = (Bsf. 480,00)
Lo correspondiente a la fracción del 2006:
9/12 meses = 0,75 x 9 = 6,75
6,75 días x 60,00 = (Bsf. 405,00)

Total de Bono Vacacional vencido: (Bsf. 1.305,00)

5º Indemnización por Despido Injustificado:

90 días x 63,36= (Bsf. 5.702,4)
Total por Indemnización por Despido Injustificado: (Bsf. 5.702,4)

6º Indemnización sustitutiva del preaviso:
60 días x 63,36= (Bsf. 3.801,6)
Total por Indemnización sustitutiva del preaviso: (Bsf. 6.801,6)

7º De los Intereses sobre las prestaciones sociales:
Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal correspondiente, a los fines que se calcule los intereses sobre las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la presente sentencia. Así se decide.

Es obvio que la suma de los conceptos anteriormente evaluados nos da la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRECE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bsf. 44.013,72), que es lo que en definitiva debe condenarse a pagar, según se podrá observar en el dispositivo del presente fallo que más adelante se transcribe. Así se decide.
-V-
DISPOSITIVO

Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, incoara la ciudadana: CARMEN ERNESTINA GUTIÉRREZ DE MARCANO contra la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, ambos plenamente identificados en autos. ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRECE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bsf. 44.013,72),, por todos y cada uno de los conceptos señalados en la parte motivacional del presente fallo.
TERCERO: No hay condenatoria en costas visto que la demandada no resulto totalmente perdidosa en el presente juicio. Así se establece.-
CUARTO: De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas de la siguiente manera y en consonancia con los nuevos criterios emanados por la Sala de Casación Social en sentencia N° AA60-S-2007-002328, de fecha 11/11/2008:
(…)
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. Y así se establece.-
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 26, 49, 92, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 2, 5, 6, 9, 10, 11, 77, 135 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y el artículo 65,108, 219, 223 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la ciudad de Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009).
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.
DIOS Y FEDERACION
LA JUEZA,

DALILA MARRERO
LA SECRETARIA,

MARIANNY GONZALEZ

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, jueves veintiséis (26) del mes de febrero del año dos mil nueve (2009), siendo las dos de la tarde (3:30 p.m.), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

MARIANNY GONZALEZ