TSJ Regiones - Decisión

La Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, abogada DEIBYS Z. LORETO BARRIOS, quien con tal carácter peticiona al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, la restitución de los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, a su guardadora legal ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, ello según se desprende del escrito contentivo de su pretensión.

MOTIVO: RESTITUCION DE GUARDA, intentada por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Nº 1.-

EXPEDIENTE:
N° 09-3307

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 23 de Octubre de 2008, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada MARBELLA GOMEZ, en su condición de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO LOPEZ SALAS, contra la sentencia de fecha 01 de Octubre de 2008 que declaró con lugar la Restitución de Guarda incoada por la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ G., contra el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, a favor de los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ.

Siendo la oportunidad legal este Tribunal para decidir previamente considera:

PRIMERO

1.- Límites de la controversia
1.1.- Alegatos de la Fiscal del Ministerio Público.

En el escrito que encabeza el presente expediente que cursa a los folios 1 al 2, la abogada DEIBYS Z. LORETO BARRIOS, actuando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 15 de marzo de 2007, compareció voluntariamente por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, quien solicitó se le restituya la guarda de sus hijos los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, de 05 y 04 años de edad, respectivamente, por cuanto su padre ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS se los llevó desde el día viernes 09 de marzo de 2007 y no se los ha querido reintegrar.
• Que al referido ciudadano se le envió notificación y el día 16 de marzo de 2007, compareció a la segunda notificación y sostuvo reunión con la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, no lográndose acuerdo alguno, solicitando la madre en el acto la restitución de sus hijos los niños antes mencionados, e instando la Representante Fiscal al referido ciudadano a restituir a los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, a su guardadora legal por cuanto existe retención indebida de Niño.
• Que por todo lo expuesto es por lo que la Representante Fiscal acude al Tribunal de Protección a solicitar sea conminado el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, a restituir a los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS a su Guardadora legal ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ.
• Alega que los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ se encuentran retenidos indebidamente por su padre el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, privando a la madre del ejercicio de la Guarda, tal y como lo dispone el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quien no está privada legalmente de ésta, lo cual trae como consecuencia que pudiera afectar el crecimiento y desarrollo de los niños antes mencionados.
• Que de acuerdo a los hechos narrados y tomando en cuenta el interés superior del niño, solicita al Tribunal para que conmine al ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS para que restituya la guarda de los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ a su madre ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ quien es la titular de la guarda y a su vez que responda por los daños y perjuicios ocasionados, asimismo reintegre todos los gastos que se hicieron para obtener la restitución de los niños ya mencionados.
• Que fundamenta la presente solicitud en los artículos 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
•

1.2.- Al folio 8 consta auto de fecha 09 de abril de 2007, mediante la cual se admite la solicitud y se acuerda la citación del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, para que de contestación a la solicitud.

- Al folio 12, en fecha 20 de abril de 2007 tuvo lugar el acto conciliatorio donde comparecieron ambas partes, dejándose constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo.

• Alegatos de la parte demandada.

- A los folios del 14 al 28, corre inserto escrito de contestación a la demanda presentado por el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, en su condición de padre de los niños OSWALDO JOSE LOPEZ y JOSE LUIS LOPEZ, asistido por la abogada MARBELLA GOMEZ F., mediante el cual alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que rechaza, niega y contradice lo alegado por la representante fiscal de que el haya retenido indebidamente a su hijo JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, toda vez que sus hijos se encuentran bajo su responsabilidad a consecuencia de un procedimiento administrativo de solicitud de medida de Protección incoado por ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, por la violación a la integridad física y emocional de sus menores hijos, así como el derecho a la salud y educación a que son acreedores sus hijos.
• Que a los fines de asegurar el desarrollo de los niños acudió al Consejo de Protección a los fines de denunciar el maltrato físico y psicológico al que han sido expuestos, desde el momento de su separación del hogar conyugal, hecho que con el pasar del tiempo se fue agudizando al extremo de que su hijo mayor JOSE LUIS actualmente de seis (6) años convulsionó en dos oportunidades por falta de atención de su madre , que asimismo la madre no enviaba a sus hijos al colegio lo cual acarreaba un bajo rendimiento estudiantil y un retraso en su desarrollo intelectual.
• Que aperturado el procedimiento y cumplido con las formalidades legales el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 26 de marzo de 2007 procedió a decretar una medida provisional de protección a favor de los niños sobre los cuales hoy se pretende la restitución por retención indebida y que por lo tanto mal podría decirse que el los haya retenido indebidamente o ilegalmente a sus hijos, ya que los mismos se encuentran bajo su protección de acuerdo a la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 y que los niños no se encuentran retenidos por su persona y que muy por el contrario están con el en razón de un mandato de un organismo competente para dictar dicha medida y que es una medida de un procedimiento administrativo solo el cual solo procede el Recurso de Reconsideración y el Recurso Contencioso Administrativo y que en el presente caso la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ no ha agotado los recursos administrativos.
• Por cuanto está claramente establecido que el no ha retenido indebidamente a los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPZ, solicita sea declarada sin lugar la restitución de niños por retención indebida solicitada por la vindicta publica en representación de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ.
• Que rechaza niega y contradice todos y cada uno de los hechos manifestados por la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, por ante el Ministerio Público el día 15 de marzo de 2007, en cuanto a lo acontecido el día 09 de marzo de 2007 cuando fue a buscar a los niños en la Residencia ubicada en la Urbanización Paratepuy, Manzana 40 casa Nº 14 y que es falso de toda falsedad que le haya manifestado a la ciudadana ZULEIMIS GONZALEZ, que le quitaría a los niños para siempre porque estaba claramente establecido el hecho de que la madre permaneciera con la guarda y custodia de los niños.
• Rechaza, niega y contradice el hecho de que sus hijos estén siendo afectados en su crecimiento y desarrollo o que el les esté causando algún daño psicológico a sus hijos, ya que – a su decir- del Informe psicológico y psiquiátrico levantado por el Servicio Multidisciplinario LOPNA se determina que el daño psicológico y psiquiátrico causado a los niños proviene de los maltratos de que son objeto por parte de la madre, que no es justo para los niños sufrir este tipo de atropellos físicos y psicológicos de conductas irracionales, negativa y enfermiza además de violentas por parte de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, cuando el va a buscar a los niños los fines de semana.
• Que no es justo para los niños que cuando estén con el la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ valiéndose de las leyes, simule hechos punibles y agresiones para mandar a su casa funcionarios del CICPC para alterar la tranquilidad de la que gozan los niños en su nuevo hogar.
• Que por todo lo antes expuesto es que solicita al Tribunal se sirva declarar sin lugar lo peticionado por la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ, de ordenar que se le entregue a la brevedad, y por el contrario solicita al Tribunal ordene seguir los procesos legales correspondientes por ante el Consejo de Protección a los fines de que se realice los exámenes psicológicos y psiquiátricos pautados por el procedimiento administrativo por maltrato a los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ.

- Consta a los folios del 29 al 44 expediente Nº 1026-6 del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar, donde aparecen como agraviados: JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, y donde consta la medida de protección provisional de fecha 26 de marzo de 2007, ordenando el cuidado de los niños en el hogar de su padre OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS.

• DE LAS PRUEBAS.

- En la oportunidad de llevarse a efecto el acto de promoción de promover las prueba, ambas partes hicieron uso de ese derecho, la parte actora ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, asistida por la abogada SONIA ESPARRAGOZA HERNANDEZ, consignó escrito de pruebas que riela al folio 45, y por su parte la parte demandada a través de su apoderada judicial consignó escrito de pruebas presentado por la abogada MARBELLA GOMEZ F., apoderada judicial de la parte demandada OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, que riela a los folios del 83 al 95, consignando junto con el escrito de pruebas, recaudos contentivo de copias certificadas que van del folio 96 al 270.

- A los folios 80 al 82 corre inserto escrito de fecha 04 de mayo de 2007, mediante el cual la abogada MARBELLA GOMEZ F., apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, solicita la inhibición del Juez COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE, la cual fue declarada sin lugar en sentencia de fecha 6 de junio de 2007, por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, tal como se evidencia de los folios del 42 al 54 cursantes en el Cuaderno de Recusación.

- Al folio 289 consta escrito presentado por la abogada MARBELLA GOMEZ, apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ, mediante la cual consigna copia certificada de la decisión del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente en la cual se dicta MEDIDA DEFINITIVA DE PROTECCION a favor de los niños JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, dichas copias rielan del folio 290 al 308.-

- Riela al folio 318 escrito complementario de pruebas presentado por la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ, donde consigna pruebas documentales que rielan del folio 320 al 363.

- Riela a los folios del 365 al 375 escrito presentado por la abogada MARBELLA GOMZ F., apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, mediante el cual consigna escrito de pruebas, alegando que no consta en ninguna parte del expediente el auto de admisión de las pruebas promovidas ni pronunciamiento al respecto, más sin embargo las pruebas admitidas por la contra parte han sido admitidas y agregadas, argumenta que ha quedado acéfalos los pedimentos por ella realizados, y como ha culminado el lapso probatorio en el presente expediente solicita al Juzgado reconozca como plenos todos y cada uno de los elementos probatorios consignados en el escrito de promoción de pruebas y se tengan por reconocidos los documentos consignados y ratificados en todas y cada una de sus partes.-

- Al folio 377 y 378, constan autos de fecha 13 de noviembre de 2007, mediante los cuales se admiten las pruebas promovidas por ambas partes.

- A los folios 389 al 397 de la primera pieza, del 5 al 34 constan la evacuación de las pruebas promovidas por ambas partes.

- Consta al folio del 40 al 42, escrito presentado por la abogada MARBELLA GOMEZ, apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ, mediante el cual denuncia el fraude o dolo procesal cometido contra el Tribunal, y que en razón de tal hecho solicita al Tribunal se ordene la apertura del procedimiento correspondiente y se deje sin valor probatorio el documento de informe socio económico realizado a la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ.

- A los folios del 61 al 85 corre inserta sentencia de fecha 1º de octubre de 2008, mediante el cual se declaró con lugar la solicitud de (…sic) “ Restitución De Niño” incoada por la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ G., en contra del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, a favor de los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, acordándose la restitución inmediata de los referidos niños a su progenitora.

- Consta a los folios del 92 al 106 escrito presentado por la abogada MARBELLA GOMEZ F., mediante el cual apela de la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008, dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 23 de octubre de 2008, tal como se evidencia del folio 107.

SEGUNDO

2.- Argumentos de la decisión.

El thema decidemdum del presente procedimiento radica en la apelación interpuesta por la abogada MARBELLA GOMEZ F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, en virtud de la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Nº 1, que declaró con lugar la solicitud de Restitución de Niño, ordenándose la restitución inmediata de los niños JOSE LUIS Y OSWALDO LOPEZ GONZALEZ, a su progenitora ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ.

Es así, que la Representante del Ministerio Público entre otras cosas alega que se le restituya la guarda de los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, de 05 y 04 años de edad, respectivamente, a su madre ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, por cuanto su padre ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS se los llevó desde el día viernes 09 de marzo de 2007 y no se los ha querido reintegrar. Al referido ciudadano se le envió notificación y el día 16 de marzo de 2007, compareció a la segunda notificación y sostuvo reunión con la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, no lográndose acuerdo alguno, solicitando la madre en el acto la Restitución de sus hijos los niños antes mencionados, y que se inste al referido ciudadano a restituir a los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, a su guardadora legal por cuanto existe retención indebida de Niño.

Por su parte el demandado de autos en sus descargos, rechazó, negó y contradijo que haya retenido indebidamente a sus hijos JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, toda vez que sus hijos se encuentran bajo su responsabilidad a consecuencia de un procedimiento administrativo de solicitud de medida de Protección incoado por ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, por la violación a la integridad física y emocional de sus menores hijos, así como el derecho a la salud y educación a que son acreedores sus hijos y que el acudió al Consejo de Protección a los fines de denunciar el maltrato físico y psicológico al que han sido expuestos sus hijos desde el momento de su separación del hogar conyugal, hecho que con el pasar del tiempo se fue agudizando al extremo de que su hijo mayor JOSE LUIS actualmente de seis (6) años convulsionó en dos oportunidades por falta de atención de su madre , que asimismo la madre no enviaba a sus hijos al colegio lo cual acarreaba un bajo rendimiento estudiantil y un retraso en su desarrollo intelectual. Asimismo alegó que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 26 de marzo de 2007 procedió a decretar una medida provisional de protección a favor de los niños sobre los cuales hoy se pretende la restitución por retención indebida y que por lo tanto mal podría decirse que el los haya retenido indebida o ilegalmente, ya que los mismos se encuentran bajo su protección de acuerdo a la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026-06, y que muy por el contrario están con el en razón de un mandato de un organismo competente para dictar dicha medida y que una medida de un procedimiento administrativo solo procede el Recurso de Reconsideración y el Recurso Contencioso Administrativo y que en el presente caso la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ no ha agotado los mismos y que está claramente establecido que el no ha retenido indebidamente a los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE LOPEZ. Igualmente rechaza, niega y contradice el hecho de que sus hijos estén siendo afectados en su crecimiento y desarrollo o que el les esté causando algún daño psicológico a sus hijos, ya que – a su decir- del Informe psicológico y psiquiátrico levantado por el Servicio Multidisciplinario LOPNA se determina que el daño psicológico y psiquiátrico causado a los niños proviene de los maltratos de que son objeto por parte de la madre, que no es justo para los niños sufrir este tipo de atropellos físicos y psicológicos de conductas irracionales, negativa y enfermiza además de violentas por parte de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, cuando el va a buscar a los niños los fines de semana.

Es así que la recurrida declaró con lugar la solicitud de (…Sic) “Restitución de Niño” incoada por la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ G., contra el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, argumentando que el referido ciudadano no posee la guarda legal no se le ha adjudicado judicialmente, teniendo retenido a los niños en forma indebida conforme a las normas anteriormente citados, es por lo que se ordena la Restitución
inmediata de los niños JOSE LUIS y OSWALDO JOSE a su madre ZULEIMI MARIA GONZALEZ y respondiendo el padre por los daños y perjuicios que su conducta haya ocasionado a los mismos, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución de los niños.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

La presente causa está relacionada con un procedimiento de Restitución de Guarda y a ese efecto nuestro Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sentencia Nº 766, de fecha 27 de abril de 2007, en el expediente Nº 07-0130, estableció unas consideraciones sobre cual es la actividad judicial que debe desplegarse cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el Juez competente. En ese sentido la Sala señaló que para que proceda debe tratarse de una restitución indebida, es decir, que este debe ser el primer requisito a constatar ante tal cuestión, por lo tanto el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que si bien es cierto no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención, es necesario, luego se hace preciso escuchar los argumentos de la parte accionada sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido señaló la Sala que es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda, sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida, a fin de que el Juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

Asimismo, la Sala dejó sentado los supuestos para que procede la restitución de guarda, siendo lo siguiente: a) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda; b) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y c) por tal razón, la prueba que resulta idónea no es precisamente la práctica de un informe integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda solo el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

Es más, acotó la Sala que excepcionalmente se debe ordenar la apertura de la incidencia probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo que en todo caso amerita un auto motivado; es decir, que solo procede en el procedimiento de restitución de guarda abrir una incidencia conforme a la norma antes indicada solo de ser necesario, de lo contrario no es procedente tal apertura, ya que la tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tiene por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; ya que no debe distraerse el proceso con la realización por ejemplo de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y lo que no es posible, es prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído; pues la restitución de guarda es en si una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado o que ha sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda, o por disponerlo así la ley. Así lo consideró la Sala, que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo; no siendo posible prolongar la tramitación del asunto.

Este criterio plasmado por la Sala Constitucional es doctrina vinculante para todos los Tribunales de la República, así lo dice la referida sentencia y ordenó su publicación en la Gaceta Oficial para su mayor divulgación, su reseña en el portal de la página WEB del Alto Tribunal. Que si bien es cierto fue publicada posterior a la admisión de la solicitud que hoy se examina, sin embargo, ese es el procedimiento que se venía aplicando, entre otros, por cuanto es un procedimiento no contencioso.

Ahora bien, si aplicamos el precedente marco jurisprudencial al caso en estudio, además del establecido por el legislador, nos podemos dar cuenta que el Juez a-quo en desconocimiento total del criterio antes señalado, procedió a convertir la Restitución de Guarda solicitada por la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ contra el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, en un procedimiento contencioso tedioso y lento; así tenemos:

La solicitud de restitución interpuesta fue admitida el 09 de abril de 2007, así consta al folio 8 de la primera pieza de este voluminoso expediente, en dicho auto se ordenó admitir conforme a lo establecido en los artículos 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de conformidad con los artículos 514 y 516 eiusdem, se acordó la citación del demandado OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, para la comparecencia a un “acto conciliatorio”, señalando el referido acto que en ese mismo día deberá comparecer para dar contestación a la solicitud y ordenó compulsar por secretaría “el libelo de demanda” en su auto de comparecencia al pie y entregárselo al Alguacil a los fines de practicar la citación, tal evento ocurrió el 16 de abril de 2007. El día 20 de abril de 2007, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal para celebrar el “(…Sic) “acto conciliatorio” mediante acta se dejó expresa constancia “ que las partes no llegaron a ningún acuerdo, procediendo acto seguido el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, a dar contestación a la “demanda” tal como se desprende de los folios 14 al 28, y entre los recaudos consignados por este ciudadano corre inserta copia certificada de sentencia de divorcio, en donde se desprende en el particular tercero de la dispositiva que los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE quedaran bajo la guarda de la madre ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, así consta exactamente al folio 75 de la primera pieza. Quedó abierto un lapso probatorio donde fueron presentados numerosos recaudos produciéndose la sentencia el primer día del mes de Octubre del año 2008, tal como se desprende del folio 84 de la segunda pieza del expediente. COMO PUEDE OBSERVARSE UN PROCEDIMIENTO DE RESTITUCION DE GUARDA TUVO UN RECORRIDO EN EL TIEMPO DE UN (1) AÑO Y SEIS (06) MESES.

Tan insólito proceder del juez de la causa, en amplio desacato a la ley, por cuanto el artículo por el citado fue el 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece la actuación que debe observar el juez ante una solicitud de retención de niño, además del carácter vinculante del criterio de la Sala Constitucional al respecto ya citado. Esta conducta del legislador demuestra una vez más la falta de compenetración y desorden del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo del Juez Nº 1, Abogado COSME ALBERTO GONZALEZ, además el retardo injustificado observado en el procedimiento en cuestión, lo que se traduce en un llamado de atención para que se abstenga en lo sucesivo de incurrir en actuaciones que van en contra de la tutela judicial efectiva y así se decide.

Retomando el caso en cuestión y al análisis de las actas procesales se desprende que la abogada DEIBIS Z. LORETO BARRIOS en su carácter de Fiscal séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acudió ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, para que conmine al ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAZ, para que se restituya la guarda de los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, a la madre ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, argumentando que en fecha 15 de marzo de 2007, compareció voluntariamente por ante esa fiscalía la madre de los niños exponiendo que el padre se los llevó desde el día viernes 09-03-07 y no se los ha querido reintegrar y que le fue enviada dos notificaciones al referido ciudadano y en la reunión conciliatoria no se logró acuerdo alguno solicitando la madre en ese acto la restitución de sus hijos, al efecto consignó acta de nacimiento y acta celebrada ante la fiscalía del Ministerio Público.

Por su parte el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ ante el llamado del tribunal a contestar la “demanda” procedió a rechazar negar y contradecir lo alegado por la representante fiscal argumentando que sus hijos se encuentran bajo su responsabilidad a consecuencia de un procedimiento administrativo de solicitud de medida de protección incoado por ante el Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Caroní con sede en San Félix, procedimiento que fue interpuesto por su persona el 05 de mayo de 2006, al convulsionar su hijo por falta de suministro de medicamentos, que aperturado el procedimiento y una vez cumplido con las formalidades legales se notificó y se escuchó a la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ a sus hijos y llenados los extremos legales el Consejo de Protección procedió a decretar una medida de protección a favor de los niños sobre los cuales hoy se pretende la restitución de guarda ya que por lo tanto mal puede decirse que el ha retenido indebidamente a sus hijos.

Abierto el lapso probatorio la representante del Ministerio Público procedió a reproducir el merito favorable de los siguientes documentos:

a) la prueba de filiación que se encuentra plenamente establecida en las copias de partidas de nacimiento de los niños OSWALDSO JOSE Y JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ, a este respecto esta sentenciadora no le asigna valor probatorio alguno por cuanto no fue un hecho controvertido la situación de los niños, y así se declara.
b) copia de la sentencia de divorcio emitida por el Juzgado Segundo de Protección en el expediente Nº 6177 donde se ratifica a decir de la promovente que la patria potestad es ejercida por los padres y la guarda por la madre. Respecto a esta prueba el cual el Tribunal por ser un documento publico aprecia y valora conforme a los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que efectivamente en la dispositiva del fallo se lee TERCERO: “…Los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE quedaran bajo la guarda de la madre ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ. La Patria potestad será ejercida por ambos padres…”. Se desprende de este documento que efectivamente la guardadora de los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE, es su madre, y que al ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, le fue fijado un régimen de visita el cual es el establecido según convenimiento celebrado entre las partes.

Si nosotros aplicamos el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los supuestos a examinar, en primer lugar tenemos: Que la accionante por intermedio de la Representante del Ministerio Público, demostró que es titular de la guarda, tal como se desprende del fallo que declaró el divorcio antes aludido, es decir, que esta establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda que no es otra que la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ. Asimismo quedó establecido que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas tal como se desprende del acta levantada ante la Fiscalía del Ministerio Público y firmada por ambos progenitores no devolvió a los niños en su oportunidad correspondiente, por el motivo que haya sido, tal como lo expone en su contestación a la solicitud.

c) En Cuanto a la copia del convenimiento celebrado entre el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS y la promovente el 20 de octubre del año 2003, donde este acepta tácitamente que ella es la guardadora de sus hijos, ya que se establece la pensión de alimentos que debe suministrarle a los niños. A este respecto esta sentenciadora en aras de una justicia celera, acota lo siguiente: Tal como expuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia citada ut supra, en un procedimiento de retención de niño solo hay que demostrar la titularidad de la guardadora, a los efectos de la protección del derecho de ser guardador legítimo del niño, por lo tanto los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a objeto de evitar dilaciones como en el caso de autos, entonces, tanto la prueba antes citada como las testimoniales de los ciudadanos CARLOS CEDEÑO, SARA JIMENEZ Y YOMAIRA BRITO, este Tribunal ni siquiera entra a su análisis por cuanto no son idóneas para probar que la ciudadana es la guardadora de los niños, cuando ya precedentemente se analizó y valoró el documento contentivo de la sentencia de divorcio entre el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS y la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, donde el juez dispuso que la guarda quedaba en manos de la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, no constando en autos otro documento que diga lo contrario y así se decide.

En cuanto a las pruebas promovidas por el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, a los efectos de demostrar que en ningún momento su mandante ha retenido ilegalmente a sus hijos promovió en el capítulo primero el merito favorable de la copia de la medida de protección provisional Nº 2607-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 nomenclatura del Consejo de protección del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, dichas copias cursan a los folios del 96 al 239.

Como puede observarse no estamos ante un juicio de guarda, simplemente ante un procedimiento no contencioso de restitución de niño que vendría siendo la ejecución de la guarda que actualmente ostenta la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, según sentencia de divorcio consignada a los autos y valorada por esta sentenciadora ut supra; por lo tanto de existir inconformidad con el ejercicio de la guarda la vía es acudir ante un tribunal competente a ejercer su derecho de acción, derecho este protegido constitucionalmente y exponer sus alegatos y demás pruebas y que sea un Juez de la República con competencia para ello quien se pronuncie sobre quien debe ejercer la guarda en caso de hechos que comprometa la salud tanto física como mental de los niños adolescentes, cuestión que no está en manos de ningún órgano administrativo. Por todo ello tal prueba se desecha por no ser idónea en el presente procedimiento, además observa esta juzgadora que el hecho que se investiga a decir de la madre ocurrió del día viernes 09-03-2007, fecha en la cual le tocaba la visita del padre a los niños. En la contestación el demandado hace un recuento de lo sucedido desde el día viernes 09 de marzo de 2007 al 22 de marzo del mismo año, y el procedimiento administrativo a que hace alusión el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, y que el mismo consigna, se inicio el día 08 de mayo de 2006, antes e lo denunciado ante el a-quo por parte de la Fiscal del Ministerio Público, y el acto administrativo que contiene medida de protección provisional fue emitido el 26 de marzo de 2007, por lo que mal puede esta sentenciadora darle valor probatorio alguno, y así se decide

En cuanto a las demás documentales señaladas en el CAPITULO SEGUNDO como: 1) copias simples de informe psicológico y psiquiátrico, copia del escrito presentado por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en fecha 19 e Marzo de 2007; 2) copia simple de la sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz; 4) Copia simple del Informe Médico emitido por el Dr. Fernando Ramírez; 5) Copia de recibo de pago de consulta psiquiátrica al Dr. Antonio José Silva Andrade, dichas copias rielan del folio 240 al 277. Esta juzgadora en relación a estas pruebas las desecha por su impertinencia con el procedimiento, puesto que el tema decidemdum es un procedimiento de restitución de guarda y no un juicio de guarda, como ya se dijo y así se decide.

3) copia simple de la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; en relación a esta prueba este Tribunal le señala al promovente que las decisiones que pronuncien los Tribunales de la República no tienen carácter vinculante para los demás, por lo tanto el criterio expuesto en esa oportunidad no obliga ni vincula a esta sentenciadora.

En cuanto a las pruebas señaladas en el capítulo Tercero relacionas con Informe Social, solicitada con el artículo 513 a los efectos de la elaboración de informe psicológico y psiquiátrico. Al respecto este Tribunal remite la lectura del Marco Teórico de este fallo donde la Sala Constitucional estableció su criterio vinculante respecto a estos Informes, que en resumen dijo: “…es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los Miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida…”, en consecuencia de ello no se le asigna valor probatorio alguno a esta prueba evacuada y así se decide.

En cuanto a la prueba de informes en el sentido de que se solicite al Juzgado “a su digno cargo” de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Expedir oficio al Consejo de Protección para el Niño y el Adolescente del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, a los fines de que informe al Tribunal de la causa sobre los particulares que por ser tan frondosos esta alzada los da por reproducidos para evitar tediosas e inútiles repeticiones, a ese respecto esta Alzada se pronuncio ut supra, al no darle valor probatorio alguno al expediente administrativo señalado en ese capítulo. Igualmente se desecha la prueba de informes contenida en el CAPITULO TERCERO. PETICION DE INFORME SOCIAL Y PRUEBA DE INFORME, CAPITULO CUARTO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO QUINTO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO SEXTO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO SEPTIMO. PRUEBA DE INFORME, CAPITULO OCTAVO. DE LA OPINION DE LOS NIÑOS, CAPITULO NOVENO. DE LAS POSICIONES JURADAS, las cuales se dan aquí por reproducidas, por lo largo de las mismas, por cuanto como se ha repetido ya varias veces estamos en un procedimiento de retención de niño, más no un juicio de guarda, por lo tanto son pruebas impertinentes a esta causa y así se decide.

En conclusión, de todo este largo e innecesario legajo de copias, instrumentos, pruebas, esta Alzada pudo constatar que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, ha retenido indebidamente a los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, y que los mismos deben ser devueltos a su madre en su condición de guardadora, no obstando a que el ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, pueda acudir ante los Tribunales competentes a solicitar que se revise la guarda que ejerce la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ GOMEZ, sobre los mencionados niños siguiendo para ello el procedimiento establecido por el legislador y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

DISPOSITIVA

Por todos los señalamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la solicitud de Restitución de Niño incoada por la Representante del Ministerio Público en representación de la ciudadana ZULEIMI MARIA GONZALEZ G., a favor de los niños JOSE LUIS Y OSWALDO JOSE LOPEZ GONZALEZ, y SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARBELLA GOMEZ F., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO JOSE LOPEZ SALAS, contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, todo ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal de la causa, pero por los razonamientos expuestos en esta alzada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de Febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza,

Dra. Judith Parra Bonalde
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López.
JPB/la/cf
Exp. N° 09-3307