REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, veintiocho de enero de dos mil nueve
198º y 149º
ASUNTO: KE01-X-2009-000018
QUERELLANTE: HEBERTO DE JESÚS ROSALES VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.897.051, con domicilio en el Estado Trujillo.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: AMENAIRA MARCANO ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.750.
QUERELLADA: POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO (POLISUCRE)
MOTIVO: AMPARO CAUTELAR
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
El 23 enero 2009 es recibido por este Tribunal la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano HEBERTO DE JESÚS ROSALES VARGAS, antes identificado, en contra de la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO (POLISUCRE).
El 28 enero del 2009 este tribunal admitió el presente recurso, sin perjuicio de la potestad que asiste a este juzgador de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, y ordenó aperturar cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado.
Ello así, pasa este sentenciador a pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado de conformidad con las consideraciones siguientes.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se interpone la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano HEBERTO DE JESÚS ROSALES VARGAS en contra de la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO (POLISUCRE), conjuntamente con amparo cautelar. Así las cosas, el 28 de enero del 2009, este juzgado admite la presente acción de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenando la citación y notificación de las partes para llevar a cabo el procedimiento de ley. Del mismo modo ordenó la apertura del cuaderno separado a fin de pronunciarse al respecto del amparo cautelar solicitado.
Este juzgador procede primeramente a pronunciarse sobre medida cautelar solicitada en los términos siguientes;
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Vista la querella funcionarial presentada por la abogada AMENAIRA MARCANO ESCALANTE, mediante el cual solicita la nulidad de la vía de hecho material de no darle acceso al ciudadano HEBERTO DE JESÚS ROSALES VARGAS al comando policial y se le excluyera de la nomina.
Este Tribunal Superior al respecto observa:
Estima necesario este Tribunal realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.
De esta manera, concluye este Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político Administrativa, se permite este Tribunal realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.
En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata) y; 2) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).
Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley).
En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad”, que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad.
En cuanto a la existencia de un proceso principal, no hay dudas que en el caso de autos se pretende la nulidad del acto administrativo conformado por la vía de hecho material por medio del cual se le niega el acceso al querellante al comando policial además de excluirlo de la nomina, pretensión esta que ha sido debidamente admitida; por otro lado no se aprecia que se afecte con el amparo cautelar solicitado ningún interés social o general. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.
De tal manera, que este Tribunal pasa a conocer de los requisitos de procedencia del amparo cautelar. En efecto, todo amparo cautelar contiene dos requisitos de procedencia, a saber, la existencia de un fumus boni iuris constitucional, y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.
Por su parte, en cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
De tal manera, que pasa este Tribunal a realizar un estudio sistemático de la existencia de estos requisitos de procedencia en el caso en concreto. El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente –al menos presuntiva- de su posición jurídico-material.
De esta manera, pasa este Tribunal a analizar la procedencia de la solicitud de Amparo Constitucional cautelar solicitada por el representante judicial de la parte querellante. En este sentido, observa que la parte accionante solicita en su libelo de demanda, Amparo Cautelar y a su vez Nulidad de un Acto constituido en una vía de hecho material.
Al respecto, este Tribunal verifica que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales otorga a las personas naturales o jurídicas, habitantes o domiciliadas en Venezuela, la posibilidad de acudir ante los Tribunales de la República con el propósito de ser amparados en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, mediante el restablecimiento inmediato de la situación infringida o la situación que más se asemeje a ella.
En ese orden de ideas, el texto de la ley eiusdem, prevé fundamentalmente dos mecanismos procesales, a saber: la pretensión autónoma de amparo constitucional y la acumulación de éstas con otro tipo de acciones o recursos. Ambas modalidades de ejercicio difieren sustancialmente en cuanto a su naturaleza y consecuencias jurídicas (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 10 de julio de 1991. Caso: Tarjetas Banvenez. Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas).
En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece la pretensión de Amparo Constitucional cautelar ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativa de anulación de los actos administrativos.
El recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido de manera conjunta con amparo constitucional, debe reputarse como un medio idóneo para la protección del recurrente durante el desarrollo y consecución del iter impugnatorio originado por el principal recurso contencioso administrativo de nulidad de que se trate (Gilberto Alejandro GUERRERO ROCCA. “Nuevas Orientaciones en el Contencioso Administrativo Venezolano”. Editorial Librosca. Caracas, 2002. Pág. 6).
A tal efecto, todo amparo constitucional, incluyendo por supuesto el cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional. El objeto del amparo constitucional es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Carta Magna, por lo que la solicitud de amparos cautelares solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional.
En el caso de marras, verifica este sentenciador que se solicita una protección constitucional en contra de un acto administrativo constituido por una vía de hecho material, y que las aseveraciones de la parte querellante, sobre los derechos constitucionales denunciados como violados para solicitar el amparo cautelar, se basa principalmente en la violación al debido proceso y derecho a la defensa, por lo que a decir de la representación de la parte querellante el acto se encuentra viciado, pero esta situación no es susceptible de un amparo constitucional cautelar, aún cuando de tal hecho pretenda derivar vicios del acto administrativo impugnado, pudiéndose demostrar en el curso del proceso la existencia de esos vicios.
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:
“… La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional…” (Resaltado del tribunal), no siendo así en el caso bajo estudio, puesto que el querellante en su pretensión de amparo cautelar lo que persigue es el mismo fin de la acción principal, cuestión esta que esta vedada para todo sentenciador, pues cautelarmente no puede adelantar consideraciones de fondo.
Así mismo, ha sido retirado en numerosas oportunidades que cuando las acciones de amparo cautelar son interpuestas de manera conjunta con las vías ordinarias, éste pierde su carácter residual y por ende su extraordinariedad, existiendo en consecuencia la improcedencia del mismo puesto que la parte acudió a dos vías para lograr su protección de derechos y garantías constitucionales que se pretenden violados, es así, que al pedir el amparo cautelar con querella funcionarial de nulidad, entiende este tribunal que el querellante está utilizando la vía ordinaria y el amparo como ya se ha establecido es una vía extraordinaria.
Finalmente, este Juzgador luego del extenso análisis trascrito supra, observa que la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente en su artículo 109 le otorga la facultad al juez de decretar medidas cautelares en caso de que considere la necesidad, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, en consecuencia, existiendo una vía ordinaria para prevenir daños emergentes y futuros, este tribunal debe negar el amparo cautelar solicitado, por cuanto el mismo es un recurso extraordinario, y el querellante tiene otra vía a la cual puede acudir como las medidas cautelares establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica que son propias del contencioso funcionarial y así se decide.
III
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en sede constitucional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada conjuntamente con la querella funcionarial de nulidad, intentada por el ciudadano HEBERTO DE JESÚS ROSALES VARGAS en contra de la POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO (POLISUCRE).
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Titular
Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:00 M.
La Secretaria,
Fd/ydg.-
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