TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
CONSEJO DE GUERRA DE CARACAS

CARACAS, 01 de Diciembre de 2009
199° y 150°

JUECES MILITARES: CORONEL HECTOR A. NUÑEZ GALICIA
CAPITAN DE NAVIO ENRIQUE PORTAL E
CAPITAN DE FRAGATA SIRIA VENERO SARA

FISCAL MILITAR:
MAYOR MARIELA BRAVO PALACIOS

IMPUTADO:
SARGENTO SEGUNDO CARLOS FELIPE MARIN CARREÑO

DELITO:
SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS

DEFENSOR (A):
TENIENTE YULIMAR BORGES GUITIAN

SECRETARIO JUDICIAL:
TENIENTE JULIO JIMENEZ BRICEÑO

CAUSA Nº:
CJPM-CGC-009-2009

Este Consejo de Guerra de Caracas en funciones de Tribunal Militar de Juicio, presidido por el CORONEL HECTOR ALFREDO NUÑEZ GALICIA e integrado por los Jueces Profesionales, CAPITÁN DE NAVÍO ENRIQUE PORTAL ELIAS y CAPITANA DE FRAGATA SIRIA VENERO DE GUERRERO, quienes proceden en virtud de la Acusación seguida por el representante de la Vindicta Pública Militar y parte acusadora, MAYOR MARIELA BRAVO PALACIOS, en su carácter de Fiscal Militar Séptima con competencia nacional y sede en esta Jurisdicción, en contra del ciudadano SARGENTO SEGUNDO CARLOS FELIPE MARIN CARREÑO titular de la cédula de identidad N° 17.693.916, de estado civil soltero, venezolano, natural de Caracas, domiciliado en la Casa Nº 71, sector Las Torres de la Vega, Municipio Libertador, Distrito Capital, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde, por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, asistido por la Defensora Publica Militar TENIENTE YULIMAR BORGES GUITIAN, con domicilio procesal en la Sede de Defensa Publica Militar en el Fuerte Tiuna, El Valle, Distrito Capital; pasa a continuación a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 364 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente al deber de este Órgano Jurisdiccional de señalar en forma clara, los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio oral y público, para garantizar así, la triple congruencia entre la Acusación, el Auto de Apertura a Juicio y esta Sentencia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 ejusdem.

Se dio inicio al debate Oral y Público en fecha martes primero (01) de Diciembre de 2009, a las Nueve y Treinta horas de la mañana, (09:30 am) en la Sala de Audiencias “Coronel (F) LUIS EDUARDO ASCANIO BÁEZ”, día y hora fijados el presente juicio oral y público, por lo que previó el cumplimiento de las formalidades de ley, se verificó por Secretaria la presencia de las partes, así como de los testigos que iban a deponer en el Juicio, ello en conformidad con lo establecido en el Artículo 344 del COPP; en tal sentido fue advertido por el Juez Presidente, tanto a las partes como al público presente en la sala, la importancia y significado del acto que se iba a realizar, al momento en que se declaraba abierto el debate, se le concedió la palabra a la MAYOR MARIELA BRAVO PALACIOS, en su carácter de Fiscal Militar Séptima con competencia nacional, para que expusiera todo cuanto estimara pertinente en torno a su Acusación, lo cual hizo en forma verbal, manifestando entre otras cosas que
“Esta vindicta publica promete el desarrollo del debate de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la verdad de los hechos por las vías jurídicas u la justicia en la aplicación del derecho, esta representación Fiscal quiere presentar una excusa en virtud de que en el escrito acusatorio en la parte cinco de ofrecimiento de los medios de pruebas con expresión de su pertinencia y necesidad en la cual se ofrecen las pruebas documentales, específicamente los folios seis y siete las cuales en este momento quiero consignar, quiero con esto presentar una excusa, en virtud de que en el momento en que se recibieron esas pruebas y los respectivos oficios, cuando se elaboró el expediente del caso que nos ocupa, fueron archivados en el mismo en virtud que los mismos fueron guardados en la carpeta de oficios enviados y recibidos, es decir esta solicitud la hago, acotando que tales pruebas y evidencias estaban plasmadas en el escrito de acusación y reseñado en el mismo, lo que quiere decir que estas pruebas estaban allí, lo que quiero decir que es un error de la vindicta pública que se dejó en la carpeta de oficios recibidos y enviados, realmente solicito excusa por lo antes expuesto y en este momento consigno los oficios antes mencionados, en virtud de todo esto, esta Representación Fiscal promete demostrar la verdad, de acuerdo al artículo 13 con elementos probatorios y convincentes que esta Fiscalía en su investigación determinó, el caso que nos ocupa es el siguientes, es el de debatir Sustracción de efectos perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, en el cual se encuentra incurso el ciudadano Sargento Segundo MARÍN CARREÑO, plaza del Servicio de Armamento, quien fuera aprehendido en flagrancia por una comisión del C.I.C.P.C en fecha 11 de agosto de 2009 en la avenida Alberto Ravell de la parroquia el valle de la ciudad de Caracas, en un vehículo marca Toyota, Modelo Corola, color rojo, placas XJC-066, según se desprende del folio 80 que riela en el expediente, el cual conducía y se encontraba aparcado de una manera irregular, aproximadamente a las dos de la tarde en la fecha antes mencionada, en el acta de investigación quedo plasmado, una vez que los funcionarios del C.I.C.P.C notaron una actitud nerviosa y evasiva se dirigieron al antes mencionado solicitándole su identificación y la del vehículo así como también le solicitaron al ciudadano Sargento Segundo abrir el vehículo y cuando lo inspeccionan, ubican en el asiento delantero derecho la cantidad de 40 cajas de bala calibre nueve milímetros contentivas cada una en su interior de 25 balas sin percutir para dar un total de mil balas, esta mil balas son correspondientes al lote GN-Y**-01 y de los sub. lotes GN-TAU-01 Y GNTDX-01, lo cual se puede evidenciar y riela en el folio 84, esta Vindicta Pública va a demostrar que ese lote mencionado anteriormente, es perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, y como lo vamos a demostrar, lo vamos a demostrar con los documentos que fueron recibidos de acuerdo a los oficios consignados, uno de los documentos es el reparto de recepción es el que describe el lote antes mencionado de de fecha 20 de marzo de 2006, cuando fue adquirido por la fuerza armada nacional y el certificado de calidad que se determina el lote GN-T**01 que guarda con el reporte de recepción Nº 00406 se pude ver en le extremos superior derecho de este certificado de calidad que dice que en el lote GN-T**01, es decir existen dos sub- lotes aquí lo podemos evidenciar en el acta de recepción de cartuchos, que fue un acta de recepción emitida el 9 de marzo de 2006 por CAVIM, donde estos dos sub. lotes de un total de 203 lotes se evidencia en las siglas 60 un Código GN-T**01, el tamaño de este sub-lote es de mil doscientos cajitas y de 30 mil unidades, observando estas actas de recepción de cartuchos y el documentos de certificación de calidad nosotros podemos encontrar de igual manera una certificación de garantía en el cual se evidencia en primer lugar, el cliente es el ejercito, este documentos a que hago mención y que el cliente es el ejercito se discrimina los certificados de calidad, específicamente se puede apreciar en la cuarta fila el lote GN-T**01 que le hemos venido mencionado en el inicio de mi intervención, y que es importante resaltar, que es el lote de mayor cantidad de cartuchos en comparación con el resto de los certificados de garantía, es decir del lote es un total de un millón tres mil quinientos cartuchos, esta Representación Fiscal quiere hacer ver que no solo aunado al valor económico que pudiera representar para la adquisición y que representa porque la institución Fuerzas Armadas invirtió para poder adquirir esos cartuchos y que ahora es una perdida porque de acuerdo a los precios de munición vigentes que tiene CAVIM, los precios de municionen en pistola, revólveres y fusiles, de acuerdo a las listas de precios que maneja CAVIM, el precio de venta para la Fuerza Armada Nacional con el IVA del 12%, es de cincuenta y cuatro bolívares fuertes, y que haciendo un balance total de acuerdo a la munición relacionada al presente caso que son mil balas es de dos mil ciento setenta bolívares fuertes, este es un valor significativo para la Fuerza Armada, sin bien es cierto que tiene su valor significativo, esta munición de no haber sido recuperada se hubiese perdido, sin embargo podemos decir justificando este valor si fueran comprada o si fueran destinadas a las Fuerzas Armadas, no solo es el valor económico sino que nos vamos al fondo, el bien tutelado que no es otro que la seguridad y defensa de la nación, municiones que fueron sustraídas y lo que hay que destacar y lo importante que podemos ver es el destino que pudieron haber tenido esa munición y que desconocemos, que también sabemos que con una sola bala se le puede quitar la vida a dos personas, cabe destacar que el ciudadano Sargento MARÍN CARREÑO participó en el servicio de armamento en dos actividades importantísimas, como fue el formar parte del equipo de apoyo que lleva a cabo los ejercicios de evaluación de tito de pistolas de la junta permanente de evaluación y como parte del equipos de actividad del curso básico de manipulación y de pistola, esta participación del Sargento antes mencionado, fue de la siguiente manera, en la evaluación de tiro de pistola en la junta permanente fue en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008 y en la actividad de curso básico de tiro de pistola en los meses de febrero, abril y mayo de 2008 y junio del 2009, con todo lo antes presentado queda comprobado que estas municiones no fueron adquiridas en cualquier armería como pudiera decirlo la defensa, no, porque comprarla o adquirirla en una armería, ninguna armería va a vender la cantidad que estamos hablando a una persona, nosotros como militares sabemos que tenemos cierta cantidad mensual permitida para poder adquirirla, también quiero destacar que el acusado mal pudiera adquirir esta munición, y quiero hacer esta acotación, si menospreciar, sin vejar simplemente siendo objetiva con respecto al sueldo de nosotros, un sueldo de un sargento no tiene la capacidad para adquirir por sus propios medios la cantidad de munición que le fue encontrada el 11 de agosto de dos mil nueve, aunado a todo lo antes expuesto, todos los documentos presentados fueron remitidos por el Servicio de Armamento, servicio este que nos va a facilitar documentos para imputar a un ciudadano y mucho menos un ciudadano que es plaza de ellos, por todo lo antes expuesto esta Vindicta Públicas demuestra que el ciudadano MARÍN CARREÑO al cual se le imputa el delito de Sustracción de Efectos Pertinentes y así queda demostrado, para concluir, el hecho delictual cometido más que evidente queda de parte de nosotros, hacer que se cumpla el objeto que persigue el derecho que no es otro que la aplicación de la justicia, es todo”

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensora Publica Militar TENIENTE YULIMAR BORGES GUITIAN, quien manifestó que
Esta defensa primero que nada se opone a las pruebas que está interponiendo el Ministerio Público por cuanto no fueron ofrecidas en su oportunidad, como lo establece el artículo 328 en el desarrollo de la audiencia, ella en ese momento no es el oportunidad para solicitar o hacer énfasis a dichas pruebas, debe hacerlo por medio de la facultad que le ofrece el código, seria por el ordinal 8º, el lapso que tiene son cinco días antes del vencimiento para la celebración de la audiencia preliminar, quiero establecer lo que es flagrancia, por cuanto mi defendido no estaba incurso en el delito por el cual se le está acusado en este momentos, ya que los hechos no se relacionan con la calificación del delito, aquí no se demuestra que haya habido sustracción o que mi defendido haya cometido tal delito, por cuanto no se evidencia que haya en el momento alguien que determine, que diga que el sustrajo esa cantidad de proyectiles de allí, quiero hacer la acotación que las pruebas que estableció el Ministerio Público, fueron las actas de recepción de lote y pido que no sean admitidas porque no fueron ofrecidas en su oportunidad, igual que la pertinencia y necesidad de las pruebas que establece el Ministerio Público que disculpe, yo solicito sea decretado el sobreseimiento de la causa o no sea admitido esa parte por cuanto carece de constitucionalidad, porque no es el momento oportuno para ella interponer la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, debe hacerlo en su escrito que interpone en su acusación, creo que los elementos de convicción que tiene el Ministerio Público no demuestran que mi defendido este incurso en un delito de sustracción, no tiene nada que ver con el delito que se le imputa hoy, no fue precisa ni clara la determinación de los medios de pruebas y tampoco hubo la relación clara ni precisa de los hechos punibles que se le atribuye al imputado, por todo lo antes expuesto esta defensa también ratifica su escrito de excepciones ya que fue interpuesto en el lapso oportuno para hacerlo y fueron decretados en la audiencia de control, que no fueron admitidos por el Juez de Control, quiero ratificar mi escrito de excepciones y el cual solicito sea decretado el sobreseimiento de la causa y no admitidas las pruebas por el Ministerio Público, quiero explanar que la necesidad utilidad y pertinencia de las pruebas esto viola el debido proceso ya que no fue expuesto en su oportunidad debe respetarse el derecho a la defensa, en virtud de todo lo antes expuesto solicito que sea declarada con lugar la excepciones interpuestas por la defensa, también quiero expresa que al momento de la detención de mi defendido en ningún momento, los mismos funcionarios no le informan en ningún momento el motivo de la detención que le hacen a mi defendido, también allí se está violando el debido proceso, que los derechos fundamentales del debido proceso en ningún momento podrán considerar como subsanado porque afecta el orden constitucional, quería hacer una acotación de la flagrancia, que para mí en estos delitos no existe flagrancia, como todo sabemos debe estar estipulado, que debe estar cometiéndose o se acaba de cometer el delito que lo acusa hoy el Ministerio Público a mi representado”

Hechas las exposiciones iníciales de las Partes, el Magistrado Presidente le concedió el derecho de palabra al Acusado SARGENTO SEGUNDO CARLOS FELIPE MARIN CARREÑO titular de la cédula de identidad N° 17.693.916 a quien le explicó claramente los hechos que le atribuye la Fiscalía Militar en la Acusación y le advirtió claramente el derecho que tiene de abstenerse de declarar, sin que su silencio lo perjudique y que en caso de que no lo hiciera el Debate continuaría aunque no declarara, pero que en caso de hacerlo, lo haría SIN JURAMENTO y que su declaración era un medio para su Defensa, de igual manera le advirtió acerca de la alternativa de la Admisión de los Hechos, y sus efectos, por lo que acto seguido el Magistrado Presidente le ordenó al Secretario del Tribunal diera lectura al numeral 5º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al Artículo 125 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, luego de la lectura, el Acusado expreso a viva voz, que estaba en conocimiento claro acerca de su significado y que no quería declarar nada al respecto.
Incontinenti visto que en el presente caso, la representante del Ministerio Publico Militar, al hacer su exposición, decidió utilizar ese momento procesal para ofrecer y presentar una serie de documentos que le servirían para probar el origen y la propiedad de los efectos militares (municiones) presuntamente sustraídas por el Acusado e igualmente pretendió señalar y ofrecer los nombres de los testigos expertos que debían declarar en el presente juicio oral y público, la defensa reacciono oponiéndose a tal situación en virtud de que consideró que no era legal la promoción de tales medios de prueba, ya que tal oportunidad procesal precluyó y no podía sujetarse tal situación a las condiciones previstas en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal, apreciándose además, que ratifico el contenido de su escrito de excepciones las cuales a tenor de lo indicado en el artículo 31 ordinal 4 ejusdem y de igual manera indico que a su representado se le violaron sus derechos fundamentales y que en el presente caso estamos frente a una violación del proceso en la forma en que se llevo el mismo hasta la fase preliminar, máxime si presuntamente fue detenido en flagrancia, por lo que pidio el sobreseimiento de la causa.
Este Tribunal Militar observa, que ciertamente durante su exposición inicial, la representante de la vindicta publica militar antes de exponer los argumentos de su Acusación entre otras cosas señaló:
“… esta representación Fiscal quiere presentar una excusa en virtud de que en el escrito acusatorio en la parte cinco de ofrecimiento de los medios de pruebas con expresión de su pertinencia y necesidad en la cual se ofrecen las pruebas documentales, específicamente los folios seis y siete las cuales en este momento quiero consignar, quiero con esto presentar una excusa, en virtud de que en el momento en que se recibieron esas pruebas y los respectivos oficios, cuando se elaboró el expediente del caso que nos ocupa, fueron archivados en el mismo en virtud que los mismos fueron guardados en la carpeta de oficios enviados y recibidos, es decir esta solicitud la hago, acotando que tales pruebas y evidencias estaban plasmadas en el escrito de acusación y reseñado en el mismo, lo que quiere decir que estas pruebas estaban allí, lo que quiero decir que es un error de la vindicta pública que se dejó en la carpeta de oficios recibidos y enviados, realmente solicito excusa por lo antes expuesto y en este momento consigno los oficios antes mencionados, en virtud de todo esto, esta Representación Fiscal promete demostrar la verdad …”

Ahora bien, en atención a ambas solicitudes tanto de parte de la Fiscalía como de la Defensa, quienes aquí deciden realizaron un análisis previo de todas las peticiones formuladas por las partes puesto que se han propuesto excepciones que constituyen en su esencia, impedimentos al ejercicio de la acción penal, lo cual hace obligante para estos Magistrados el que se considere procedente y pertinente, hacer la correspondiente resolución in limini litis y a tal efecto se destaca, que al revisarse el Auto de Apertura a Juicio dictado por la Juez Militar Tercero de Control en fecha 26 de Octubre de 2009, consta, que la titular de ese despacho en su fallo, admitió la Acusación Fiscal, por considerar que la misma reunía los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y le atribuyó al imputado, la misma calificación jurídica dada a los hechos, por la Fiscal Militar, es decir, SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, delito éste previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, advirtiendo en su decisión, que tal admisión la hacía con las correcciones que hiciera la Representante del Ministerio Publico Militar al Libelo Acusatorio, a instancias de ese Tribunal Militar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 y 412 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera el Tribunal Militar Tercero de Control, admitió la declaración de los expertos Guadalupe Oneida Aguilar Lares del laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana y de los Expertos del CICPC adscritos a la Dirección de Criminalística Comparativa, aclarando además, que se admitían los medios probatorios presentados por el Ministerio Publico Militar los cuales fueron acogidos por la Defensa Publica Militar, por considerar que los mismos son legales, lícitos y necesarios. En ese respecto, debe necesariamente este Tribunal hacer un pronunciamiento, ya que resultaba evidente la presencia de vicios de procedimiento que afectarían la continuación del presente juicio y por consiguiente, el fin último del proceso establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo desiderátum es “LA JUSTICIA”. Siendo así, aprecian estos Magistrados integrantes del Consejo de Guerra de Caracas en funciones de Tribunal de Juicio, que si bien es cierto, el Juez de Control en la Audiencia Preliminar puede solicitar al Fiscal del Ministerio Publico que subsanen los defectos o errores materiales que pudiese adolecer el Escrito Acusatorio, no es menos cierto, que no le es dable al Juez de Control, incorporar al mismo, medios probatorios si el Fiscal no los ha señalado, ya que ello es violatorio del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este orden de ideas, se revisó de forma exhaustiva el Acta de la Audiencia Preliminar pudiéndose apreciar, que la Representante de la Fiscalía Militar se limitó a solicitar “…la admisión y pertinencia de los medios de prueba aquí señalados por considerar que los mismos son legales, lícitos y pertinentes para la realización del debate oral y posteriormente la aplicación de la pena correspondiente para el referido delito, es todo” (sic. subrayado y negrilla de este tribunal). Posteriormente observa este Juzgado, que la Juez de Control, ante tal deficiencia, acordó suspender la Audiencia por un lapso prudencial con la finalidad de que la Fiscal Militar aclarase mas y corrigiese el libelo acusatorio y expusiera con precisión cuales Expertos estaba promoviendo para que rindieran declaración en el juicio oral y público, resultando que al reinicio de la audiencia Oral, la Fiscal Militar actuante señalo: “…Experto Criminalista GUADALUPE ONEIDA AGUILAR LARES, adscrita al Laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana, a los expertos del CICPC adscritos a la Dirección de Criminalística Comparativa que fueron los que realizaron la experticia del vehículo …” (sic. subrayado y negrilla de este tribunal). Conforme a la actuación fiscal en ese sentido, en su decisión la Juez Militar de Control, asumió como una corrección, lo dicho por la Fiscal Militar y admitió tanto la Acusación como las declaraciones de los Expertos en los términos expuestos, sin que se note algún tipo de precisión o aclaración diáfana, acerca de quiénes son todos los expertos que deben declarar, es decir, no se estableció cual es su identificación, lo cual, a criterio de quienes aquí deciden es improcedente puesto que además de violar el ordinal 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al requisito de la acusación según el cual, el Fiscal debe ofrecer los medios de prueba que se presentaran en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; obviamente se afectó el derecho a la Defensa del Acusado, ya que este, nunca tuvo control de dichas pruebas, es decir, no basta que en forma ambigua el Fiscal diga que existen unos expertos que hicieron tal o cual experticia, sino que debe con objetividad y claridad, identificarlos, o sea, decir quiénes son? y motivar con precisión, porque resulta útil, necesaria y pertinente su deposición en el juicio oral y público y cuáles fueron los actos por ello realizados en su condición de expertos y a tal fin someterse al examen procesal durante el debate oral y público. De igual forma, aprecian estos Juzgadores, que cuando la Juez Militar Tercero de Control, aceptó como modificado el libelo acusatorio en la forma descrita, usó una fundamentación jurídica que a criterio de estos juzgadores es errónea, ya que lo hizo con base a una norma que no guarda relación con el asunto de marras, puesto que el artículo 412 ordinal 1º que alega, nada tiene que ver con ello, al efecto, revisada la citada norma en el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta oficial Nº 5930 extraordinario de fecha 04 de Septiembre de 2009, se puede observar que en primer lugar que ésta disposición legal, no tiene numerales y en segundo término, esa norma está incluida en el Titulo VII relativo al Procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte y se refiere a la modificación de la Acusación Privada presentada en los delitos enjuiciables a instancia de parte agraviada.
Debe igualmente dejar establecido este Consejo de Guerra de Caracas, que la doctrina y la jurisprudencia es pacifica y reiterada al señalar, que los Jueces deben ser cuidadosos de no reemplazar de oficio, la actuación propia de las partes y en el caso que nos ocupa, es por demás evidente, que no puede un Juez Militar de Control, DE OFICIO, corregir o subsanarle al Fiscal Militar, las faltas, insuficiencias o vicios de que adolezca su Libelo Acusatorio, el cual, está por demás decir, que es el acto mediante el cual se expresa gráficamente el ejercicio de la Acción Penal del Estado de la cual es titular el Ministerio Publico, a tenor de lo pautado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.
Quedo patentado igualmente en el presente caso que la Defensora Publica Militar se opuso a la pretensión de la Fiscalía Militar de traer en esta fase del proceso, es decir, la audiencia Oral y Pública, todos los documentos que esta leyó en su exposición, referidos a la propiedad de las municiones presuntamente sustraídas y su avalúo económico y también se opuso a la pretensión de traer a declarar a una serie de personas que sustentarían las actuaciones practicadas en la fase de investigación, argumentando para tal oposición, que la posibilidad de hacerlo precluyó y que tanto los documentos que pretendió ofrecer como las declaraciones de los expertos que tampoco volvió a identificar, no podían ser recibidas en la Audiencia de Juicio, como nuevas pruebas a tenor de lo previsto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, ante esta situación, no puede más este Consejo de Guerra, que acordarle la razón a la Defensora Publica Militar, puesto que el Legislador es muy claro al señalar, que las partes y en especial el Ministerio Publico como representante del “IUS PUNIENDI”, deben proponer las pruebas que pretenda evacuar en el juicio oral junto con su acusación, salvo las excepciones que la ley autoriza, es decir, el Fiscal Militar tiene toda la fase preparatoria y la fase preliminar del proceso penal para investigar y traer al convencimiento del juez aquellos elementos de convicción y elementos de prueba que considere útiles, pertinentes y necesarios y solo en la fase de juicio, valerse de aquellos medios de prueba que excepcionalmente surjan con ocasión de que durante la realización de la audiencia oral y pública aparezcan hechos o circunstancias que requieran profundizar su esclarecimiento, esto es lo que se conoce bajo la figura de “NUEVAS PRUEBAS”; de esta misma manera permite la ley, las llamadas “PRUEBAS COMPLEMENTARIAS”, cuya institución implica, que si las partes han tenido conocimiento después de haberse culminado la audiencia preliminar, cualquier hecho o circunstancia nueva de las cuales se origine un medio de prueba que sirva para determinar la responsabilidad penal del Imputado, su justificación o absolución, podrán traerlas al juicio oral y público.
Siendo así, y considerando lo planteado por la Fiscalía Militar, quien durante su exposición planteó la existencia de tales medios probatorios, los cuales pidió se admitieran previo el reconocimiento de que por descuido no fueron incorporados a los autos, no queda más a este Órgano Jurisdiccional que declarar improcedente tal petición de la Fiscalía Militar, ya que además de ser violatoria del procedimiento penal, transgrede los derechos y garantías constitucionales del Imputado y particularmente, los referidos al debido proceso y derecho a la defensa contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso debemos afirmar que la pretensión de la Fiscalía Militar, pudiese socavar el Principio de Control de la Prueba, tal afirmación la sustentamos acogiendo el criterio del tratadista JESUS EDUARDO CABRERA R., en su obra “Contradicción y Control de la Prueba, Tomo I, p. 24, en la que se señala:
“… tal principio tiene por fin, evitar que se incorporen al expediente medios y hechos a la espalda de las partes, sin que hayan podido vigilarlos y contradecirlos, de la misma manera sostiene este tratadista, que las formas que garantizan el control de la prueba son esenciales para la realización de los actos. El concepto control se refiere a que en la oferta, producción y valoración de la prueba, se cumplan los principios constitucionales de legalidad y, todos aquellos atinentes a la prueba. Por ejemplo es control, la verificación de su pertinencia, la verificación de la publicidad y/o el examen de la aplicación de los principios de congruencia y exhaustividad….”.

Con fundamento a lo expuesto, la oposición formulada por la Defensa Publica Militar es conforme a derecho razón por la cual, debe declararse improcedente la petición de la fiscalía de incorporar a esta causa en esta etapa procesal los medios probatorios antes enunciados.

Debe igualmente pronunciarse este Juzgado Militar acerca de la petición de nulidad de la Acusación Fiscal pretendida por la defensa Publica Militar, basado en que a su representado se le vulneraron los derechos a que se refieren los artículos 130 y 131 del código Orgánico Procesal Penal, puesto que a su decir, se omitió en la fase preparatoria la notificación de los hechos por los cuales se inició la investigación así como el derecho a ser oído durante dicha fase, violentándose en consecuencia, su derecho a la defensa y al debido proceso, contemplados en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observan estos jueces que la Defensa del Imputado en su solicitud plantea
“…que los hechos investigados en el presente proceso no se relacionan con una flagrancia, así mismo la vindicta pública no ofreció las pruebas con la flagrancia…”

Quienes aquí se pronuncian, observan que ciertamente el Acusado fue presentado por un delito presuntamente cometido en flagrancia lo cual supone que de los mismos hechos supuestamente cometidos por él, debieron surgir las pruebas que comprometían la responsabilidad penal personal, ello sin perjuicio de la potestad que le asiste al Fiscal Militar de solicitar el procedimiento ordinario en la audiencia de presentación en flagrancia; en este sentido este Juzgado Militar ha sostenido tal y como se ha dicho en otras decisiones judiciales, que la flagrancia no es más que la convicción procesal de la perpetración de un hecho punible, mientras que la aprehensión en flagrancia es una consecuencia de aquella, que puede, por excepción, concretarse sin previa orden judicial, al efecto sostiene la doctrina que el concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación, entre el hecho y el delincuente; no puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo, es necesaria siempre la presencia del delincuente. Así es que para MANZINI, “Delito flagrante es el que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo que lo cometía” ESCRICHE por su parte a sostenido que en términos generales se entiende por delito flagrante aquel acto de carácter delictual en el que su perpetración se ve alterada por la sorpresa a la que se somete el agente al momento de cometerlo…
La Flagrancia, según el Artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal, se define en tres formas; primero se define como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; segundo, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual, el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público y tercero cuando el que sea sorprendido, lo sea, a poco tiempo, de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”.
Para confirmar lo sostenido debemos tomar en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-2.001, Sala Constitucional con ponencia de Dr. Jesús Eduardo Cabrera R., establece los supuestos que definen el delito de flagrancia, señalando:
“…1. Que el delito se esté cometiendo, en el instante en que alguien lo verifica verifica sensorialmente en forma inmediata. 2. El delito flagrante se concretiza con la expresión “acaba de cometerse” 3. Se produce cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. 4. Flagrancia presunta: cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor...”

Así mismo, se debe tener presente que los casos permitidos por la ley para privar de libertad a una persona, están circunscritos al caso previsto en el Art. 44 ordinal 1 de la Constitución Nacional y los referidos en el aludido Artículo 248 del Código Adjetivo penal, dicho en términos más expeditos, solo se puede detener a una persona en flagrancia o por orden judicial. En el supuesto de la flagrancia, si por criterio fiscal está bien esclarecido el hecho, sería innecesario seguir investigando y solicita sea aplicado el procedimiento abreviado; en el mismo caso de flagrancia podría el Ministerio Público considerar que deben continuar las diligencias de investigación y pide se tramite por el procedimiento ordinario. En cualquiera de las dos hipótesis, puede pedir una medida de coerción personal, ya que se cumplen los dos primeros requisitos del artículo 250 COPP, ahora si es, solicitada la calificación y por ende el procedimiento breve, puede el defensor oponerse, argumentando que se hace necesaria la continuación de las investigaciones a fin de recabar mayores pruebas con la finalidad de establecer el hecho y la responsabilidad del autor o autores. En este caso el Juez, con fundamento al principio del debido proceso (Art. 49 CRBV), de los derechos del Imputado (Art. 125 COPP), y de una interpretación extensiva, deberá acordar el procedimiento ordinario. El procedimiento por flagrancia reduce en cierto modo, las garantías, ya que suprime la fase de investigación. Por todo lo anteriormente señalado, en el caso in comento, el Ministerio Público no relaciono los hechos con el procedimiento que establece el Art. 373 Código Orgánico Procesal Penal y además observa este Tribunal que tal solicitud la promovió la Defensora Publica Militar del Imputado en tiempo hábil ante la Juez Militar de Control y esta la declaró sin lugar, argumentando la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº. 276 de fecha 20 de marzo de 2009, según la cual el acta de aprehensión en flagrancia surte lo efectos de una formal imputación; al respecto de la revisión de las actas procesales, consta el Acta Policial en referencia, así como el acta de derechos del imputado debidamente suscrita por el propio Imputado, por lo que resulta inoficioso ahondar más en el análisis de tal petición, máxime cuando es obligante para todos los Jueces de la República acoger los criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia y por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar procedente la solicitud presentada por la defensa del imputado de marras, atinente a que los hechos investigados en el presente proceso no se relacionan con una flagrancia lo cual se afirma con que la vindicta pública no ofreció las pruebas con la flagrancia.

Se pidió igualmente la nulidad del Libelo Acusatorio alegándose para ello, la excepción prevista en el numeral 4 literal i) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho escrito, adolece del vicio de falta de requisitos formales para intentar la acusación, indicando que al efecto ello se ve reflejado en la falta de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a su representado; ahora bien, es de observar que también esta excepción fue alegada a la Juez Militar Tercero de Control y declarada sin lugar, sin que se aprecie ninguna motivación al respecto, por lo tanto quienes aquí deciden, luego del análisis efectuado al Acto conclusivo Fiscal, observan que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su Artículo 326 que cuando a criterio fiscal, la investigación proporcione fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado y se encuentren llenos los requisitos que debe contener el escrito de acusación Fiscal, presentara el acto conclusivo al Juez de Control, por lo tanto, el incumplimiento de tales requisitos acarrearía para el interesado, la facultad o derecho de interponer la correspondiente excepción, a tenor de la normativa contenida en el Artículo 28 ejusdem; con base a lo expuesto, apreciamos que Dentro de los requisitos establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra que la Acusación Fiscal, deberá contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado y que a juicio del ente Fiscal hace procedente su enjuiciamiento; ahora bien, de conformidad con esta norma procesal y en armonía con la Doctrina de la Fiscalía General de la República, expuesta en el oficio signado con las siglas Nº DRD-6-46009,
“… la exposición fiscal deberá ser: clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le imputa, consiste en el señalamiento del lugar, tiempo, modo y demás características en que la persona cometió el delito; por el contrario, si la acusación es confusa y contradictoria por parte del representante del Ministerio Público, traerá como resultado que se desestime la misma, lo que ocasionará como consecuencia el Sobreseimiento de la Causa, conforme a lo previsto en los artículos 318 ordinal 4º y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, privando al Estado de las acciones que puedan ejercer en el justo resarcimiento de sus derechos y pretensiones en el proceso. (subrayado nuestro).

Así mismo, se requiere que la acusación contenga en forma clara los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, los cuales serán necesarios para fundamentar su acusación; estas diligencias practicadas en la fase preparatoria solo servirán de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona determinada, solicitar el sobreseimiento o decretar el archivo fiscal.
Así es que la Jurista Magaly Vásquez González, en su obra “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano” p.p.155-156., expresa:
“...Esa determinación supone que el Juez deberá efectuar no solo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o de los imputados y de la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir su la acusación tiene un fundamento serio.”.

Como consecuencia de lo expuesto se concluye, que el Fiscal debe ser preciso en su fundamentación, volcando en el escrito acusatorio el extracto de aquellos elementos de convicción que le sirvieron para hacerla, y así, la falta de tal precisión en el caso que nos ocupa, genera dudas, respecto al tipo de delito por cual se hace la imputación, sobre la ausencia de responsabilidad de inculpado dentro del delito que se le adjudica y sobre todo, de los elementos de prueba que debería ofrecer en términos legales para demostrar la responsabilidad del Imputado, por lo tanto es conforme a derecho la denuncia hecha por la Defensora Publica Militar.
Aprecian estos Juzgadores igualmente, que la Defensora del Imputado esgrimió la excepción prevista en el numeral 4 literal i) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en que a su criterio la Acusación Fiscal incumple lo establecido en el numeral 3 del artículo 326 ibidem, o sea, que no contiene los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
Ante esta excepción, observa igualmente este Consejo de Guerra en funciones de Tribunal de Juicio, que la Juez de Control no hizo pronunciamiento alguno, hecho que de por sí mismo viola el derecho a la defensa y al debido Proceso, en tal virtud, del análisis de las actas procesales y en particular de la ley adjetiva penal, se aprecia que otro requisito fundamental que debe contener la Acusación Fiscal, es que la acusación explane una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; este requisito señalado en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal es de capital importancia, pues para que el imputado pueda ejercer su derecho a la defensa, debe tener claro, cuales son los hechos que se le imputan y la calificación jurídica de los mismos. De igual manera hay que recordar que el imputado tienen derecho en la audiencia preliminar, es decir, después que el Ministerio Público haya presentado el escrito de acusación, a admitir los hechos y con ello a una rebaja sustancial de la pena, y si el Ministerio Público no señala en su escrito de acusación de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que le atribuye, como puede el imputado admitir los mismos, si lo desconoce; estas circunstancias nos conllevan a determinar, que el Ministerio Público debe tener presente que los fundamentos de la imputación en el escrito de acusación, estén referidos al señalamiento de los resultados de la investigación realizada en la fase preparatoria, señalando de manera expresa los elementos de convicción que motivan a presentar la solicitud de enjuiciamiento del imputado.
En el caso de marras como ya hemos visto y ha reconocido la propia Fiscal Militar, no se aclaro cuales eran los medios de prueba y los elementos de convicción que dijo tener la Vindicta Publica Militar en contra del imputado y por lo tanto resulta necesario declarar procedente y pertinente tal excepción y así se decide.
Alego también la Defensora Publica Militar, la excepción prevista en el numeral 4 literal i) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a que la Acusación Fiscal incumple lo establecido en el numeral 4 del artículo 326 ejusdem, toda vez que los preceptos jurídicos aplicables son incongruentes con relación a los hechos adjudicados a su representado, lo cual impide inferir un proceso lógico para tipificar la conducta supuestamente desplegada por su patrocinado.
En este particular observa este Tribunal Militar que no estando claros los elementos objetivos del delito imputado y no habiendo quedado establecida la relación lógica de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que presuntamente intervino el imputado, es obvio, suponer que no puede establecerse a ciencia cierta, si tal conducta encuadra en el tipo penal militar precalificado por la Fiscal Militar y aceptado por la Juez Militar Tercero de Control.
Con base a todo lo antes expuesto, en correspondencia con las normas procesales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República, la Doctrina del Ministerio Público y de algunos destacados juristas del país, los Magistrados integrantes del Consejo de Guerra de Caracas, concluyen que en el presente caso la razón, le asiste a la Defensora Publica Militar del Imputado Sargento Segundo CARLOS FELIPE MARIN CARREÑO, y en ese sentido hay que declarar procedentes las Excepciones opuestas al escrito de acusación, en virtud que tales supuestos establecidos en el escrito de acusación se encuentran en divergencia con las normas procesales previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal objeto de examen y con la Doctrina fiscal; pues tal acto conclusivo debería contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado y que a juicio del Ministerio Público provocan su enjuiciamiento; y en el presente caso hay defectos además en el manejo de los elementos de convicción que sirven para determinar la acción supuestamente desplegada por el Sargento Segundo CARLOS FELIPE MARIN CARREÑO y su grado de participación en los hechos imputados; también concluye este Tribunal Militar en funciones de Juicio, que la Fiscalía Militar, no señaló en forma clara, precisa y circunstanciada los elementos de convicción que contribuyen a individualizar a la persona que cometió el delito, y no determinó en forma separada aquellos elementos que le servirían para definir el hecho y especificar la actuación y grado de culpabilidad del referido efectivo militar, por lo que debemos resaltar que la Acusación Fiscal en análisis, no discrimina lo relativo al delito presuntamente cometido, no individualiza la conducta del imputado para delimitar su autoría o grado de intervención en el mismo y simplemente se limitó a mencionar la norma presuntamente violentada, obviando el cumplimiento de tales requisitos formales; por otra parte, se concluye igualmente que la representante de la Fiscalía Militar, no hizo una relación clara precisa y circunstanciada, de cómo se produjo en las circunstancias de modo, tiempo y lugar los hechos presuntamente cometidos por el imputado, ni una relación circunstanciada de tales hechos; es decir, es obligante para todos los fiscales militares, establecer con precisión cuál fue la acción desplegada por el imputado o sea, cual fue la acción que produjo una acción típica, antijurídica y culpable, socialmente peligrosa, prohibida por la ley y peor aún no estableció con precisión cuales son los medios y órganos de prueba que creyó tener para probar los hechos; Es oportuna la ocasión para traer a colación lo dicho por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 287 Expediente Nº C06-0403 de fecha 07/06/2007, en la que se nos enseña, el criterio reiterado de la Sala en cuanto a que “ ...el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material...”; por lo tanto de acuerdo a todo lo expuesto y basados en las alegaciones de las partes, en esta Audiencia oral y pública y en consideración a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la parte infine del artículo 26, establece que “… el Estado Garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles…” , para este órgano jurisdiccional militar resulta forzoso y necesario en aras de la justicia, determinar que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar las excepciones opuestas contenidas en el literal “i” del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento manifiesto de los requisitos formales establecidos en los numerales 2, 3 y 4 del Artículo 326 ejusdem, no admitir la Acusación Fiscal y como consecuencia de ello declarar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a tenor de la normativa contenido en el numeral 4 del Artículo 318 y 322 del Código Orgánico Procesal, en tal virtud, se debe ordenar la Libertad sin restricciones a favor del acusado de autos, ordenándose además la devolución de los objetos incautados a la Dirección de Armamento del Ejercito por conducto de este Órgano Jurisdiccional.. Y ASI SE DECIDE.
Por las razones antes expuestas, este Consejo de Guerra de Caracas en funciones de Tribunal de Juicio, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud fiscal de incorporar elementos de prueba en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, fuera de los formalismos establecidos en los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se declaran CON LUGAR las excepciones opuestas por la Defensora Publica Militar PRIMER TENIENTE YULIMAR BORGES GUITIAN del SARGENTO SEGUNDO CARLOS FELIPE MARIN CARREÑO, venezolano, mayor de edad, plaza del Servicio de Armamento del Ejercito y titular de la Cédula de Identidad Nº. 17.693.916, contenidas en el literal “i” del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por el incumplimiento de los requisitos establecido en los numerales 2, 3, 4 y 5 del Artículo 326 ejusdem.
TERCERO: Se declara, el SOBRESEIMIENTO de la presente causa a tenor de lo previsto en los artículos 318 numeral 4 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello, se ordena la Libertad inmediata del ciudadano SARGENTO SEGUNDO CARLOS FELIPE MARIN CARREÑO, venezolano, mayor de edad, plaza del Servicio de Armamento del Ejercito y titular de la Cédula de Identidad Nº. 17.693.916.
CUARTO: Se ordena la devolución de la munición incautada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la Dirección de Armamento del Ejército. Publíquese, diarícese y regístrese. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman:

EL JUEZ PRESIDENTE

HECTOR ALFREDO NUÑEZ GALICIA
CORONEL

EL JUEZ PROFESIONAL,

ENRIQUE PORTAL ELIAS
CAPITAN DE NAVIO

LA JUEZ PROFESIONAL,

SIRIA VENERO DE GUERRERO
CAPITAN DE FRAGATA

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
TENIENTE