TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, Doce (12) de Agosto de dos mil nueve (2009).
199º y 150º

ASUNTO: KH02-X-2009-000064

PARTE ACTORA: CARMEN ISABEL GONZÁLEZ MACHADO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.989.026, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 108.785.

APODERADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: LUIS MACHADO ASTUDILLO, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº.21.758, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA OPOSITORA: ANTONELLA ANGIOLINA ZONCA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.246.644

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: CÉSAR AUGUSTO GUERRERO, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 119.695 de este domicilio.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA EN OPOSICIÓN A MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR EN JUICIO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente causa de Oposición a Medida Cautelar, en el juicio de Resolución de Contrato, Interpuesta por la ciudadana ANTONELLA ANGIOLINA ZONCA MENDOZA, venezolana, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad N° 12.246.644. En fecha 09/07/2009 se ordenó la apertura del cuaderno de medida respectivo (Folio 01). En fecha 06/07/2009 se dictó la señalada medida (Folio 02). En fecha 21/07/2009 se recibieron las resultas de la medida (Folio 05). En fecha 22/07/2009 la demandada hizo formal oposición (Folio 07). En fecha 17/07/2009 se declaró abierta la articulación respectiva (Folio 12). En fecha 31/07/2009 y 07/08/2009 fueron agregadas y admitidas las pruebas promovidas por las partes (Folios 13 y 37). En la misma fecha 07/08/2009 se declaró vencida la articulación probatoria (Folio 36).

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Expone el demandado que realiza oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un Apartamento identificado con el N° 14-1, ubicado en el décimo cuarto (14) piso del Edificio “Residencias Gabriela”, Torre A-2, situada en la Urbanización Las Trinitarias de la ciudad de Barquisimeto. El apoderado judicial de la demandada cuestiona los requisitos de procedencia de la medida, específicamente El Fumus Boni Iuris, El Periculum In Mora, y el Periculum In Dan.

En torno a los requisitos para la procedencia de medidas cautelares este Tribunal se permite transcribir el siguiente extracto de la Sala de Casación Civil en fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425:

Sic: “…En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

De lo anterior se colige que la parte interesada en el decreto de una media cautelar debe además de invocar los extremos aludidos traer aquella suerte de prueba que produzcan la presunciones de ley. En mérito de lo anterior, este Tribunal en fecha 06/07/2009 dictó una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento pues encontró llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razones que ahora se confirman y amplían en la siguiente forma:

El humo de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Este Tribunal encontró el buen derecho en el contrato de opción a compra, como instrumento fundamental de la presente demanda, indistintamente de quien tiene la razón, es claro que cada parte tiene un derecho y un deber plasmado en el instrumento, por ello le asiste, en principio, razón jurídica para comparecer a los Tribunales y solicitar tutela judicial efectiva. Los argumentos desarrollados por la accionada, tienen cabida en la sentencia definitiva que en su momento se dictará, quien suscribe no desea emitir ningún pronunciamiento sobre el fondo, por ello alegatos como el tiempo convenido, la buena fe o la intención de incumplir no tienen cabida en esta decisión que es de carácter preventiva. Como se señaló ut supra, tal documental hace presumir a este Despacho que existe justificación, humo de buen derecho al interponerse la demanda, ahora verdad o no, certeza de los alegatos es un tema que deberá ser demostrado y justificado en el devenir del juicio. Así se establece.

En cuanto al peligro de mora, se ha destacado que se demuestra bien por la tardanza de la tramitación del juicio, lo cual es un hecho judicial notorio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El medio de prueba que motivo la declaratoria del peligro de mora descansa en el instrumento cursante a la causa principal en el folio 25, el cual denominan las partes, acuerdo de indemnización. Nuevamente, indistintamente que la resolución o indemnización proceda o no, es claro al leer el instrumento que la accionada contempla contractualmente el permiso para vender el inmueble objeto de la opción a compra a terceros, lo que indefectiblemente, de producirse, dejaría ilusoria la potencial decisión que en contra o a favor se tomare.

Las pruebas promovidas por las partes no se valoran, salvo lo expuesto, pues en criterio de este Tribunal podría invadirse terreno que pertenece al fondo de la controversia. Tampoco se hace mención alguna al Periculum In Danni, pues la presente medida es de índole nominada, naturaleza que exige sólo los dos requisitos analizados y no este tercero, peligro de daño, propio de las medidas innominadas. Por lo tanto, en aplicación del criterio jurisprudencial vigente este Tribunal encuentra que los medios de prueba examinados prueban suficientemente el humo de buen derecho y el peligro de mora, requisitos suficientes y concurrentes para confirmar la prohibición de enajenar y gravar. Así se decide.

Se repite, será sólo en la sentencia de mérito en la cual se puede determinar si es procedente o no la resolución y de existir daños y perjuicios a las partes les asiste la acción respectiva. Pero, por las consideraciones anteriores es claro para esta juzgadora la necesidad de mantener la medida cautelar decretada hasta tanto sea decidido el fondo de la controversia. Así se decide.

DECISION

En mérito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por la ciudadana ANTONELLA ANGIOLINA ZONCA MENDOZA, en el presente juicio de RESOLUCION DE CONTRATO, incoado por la ciudadana CARMEN ISABEL GONZÁLEZ MACHADO, contra la ciudadana ANTONELLA ANGIOLINA ZONCA MENDOZA, todos antes identificados. En consecuencia se ratifica la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 06 de Julio de 2.009, sobre un Apartamento identificado con el N° 14-1, ubicado en el décimo cuarto (14) piso del Edificio “Residencias Gabriela”, Torre A-2, situada en la Urbanización Las Trinitarias de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.
Se condena en costas a la parte oponente de la medida, por haber resultado vencida en la interposición de la oposición, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA.
Dado, firmado, y sellado en la Sala de Despacho del juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de Agosto del Año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez

Mariluz Josefina Pérez

La Secretaria

Eliana Gisela Hernández Silva

En la misma fecha se publico siendo las 02:59 p.m. y se dejo copia

La secretaria