REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL
Ponente: Magistrado de la Corte Marcial
Coronel EDALBERTO CONTRERAS CORREA
Causa Nº CJPM-CM-050-09
Corresponde a esta Corte Marcial pronunciarse en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL MARIA HERRERA HERRERA, Defensor Público Militar, actuando como defensor del ciudadano Sargento Primero FABIAN EMIRO TROCONIS ARZUAGA, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Duodécimo de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, estado Mérida, en fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado por la presunta comisión del delito de DESERCION, previsto y sancionado en los artículos 523, 524 ordinal 1º y 525 del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: Ciudadano Sargento Primero FABIAN EMIRO TROCONIS ARZUAGA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.523.632.
DEFENSOR: Abogado RAFAEL MARIA HERRERA HERRERA, Defensor Público Militar.
MINISTERIO PÚBLICO: Capitán ELVANO JOSE REVEROL ZAMBRANO, Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Segundo del Estado Barinas.
II
DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 28 de Julio de 2009, el ciudadano abogado RAFAEL MARIA HERRERA HERRERA, Defensor Público Militar, actuando como defensor del ciudadano Sargento Primero FABIAN EMIRO TROCONIS ARZUAGA, interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Duodécimo de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, estado Mérida En fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, en los siguientes términos:
“En fecha 23JUL09, se celebró la audiencia en la cual el ciudadano fiscal Público Militar 32 de Barinas, le solicito a la ciudadana Juez de Control decretase la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a mi defendido, ante la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, fundamentándose en los Artículos 250 y 251 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual disentí de dicha solicitud, ya que si bien era cierto que existía un hecho punible que merecía pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es el autor de la comisión de dicho hecho punible, igualmente cierto es que la conducta de mi defendido, no se amolda a lo establecido en el numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual debe ser concurrente con los numerales 1 y 2, y la relaciona con el Artículo 251 numerales 1 y 4 del citado Código, sin que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga, como lo pretende el ciudadano Fiscal, ya que mi defendido se presentó voluntariamente a la Fiscalía Militar 32, y no como lo dice en su solicitud de privación ante el Tribunal, cuando señala con la falta de objetividad que mi defendido solo se apersonó al Fuerte Tavacare el 22 de julio de 2009 10:52 de la mañana, a fin de dirigirse a esa Fiscalía, llegando al lugar de los hechos una comisión militar que lo aprehendió…(sic), siendo lo cierto que mi defendido sí se presentó a la fiscalía voluntariamente para ponerse a derecho y solventar su situación, y sí se encontraba dentro de la Fiscalía Militar cuando fue aprehendido, como se desprende del acta policial Nº CR-1-DESURB-SIP166, suscrita por el Tte. Rodríguez Scano Wilfredo en donde entre otras cosas dice que recibió llamada del Mayor Henry José Arellano Gallardo, Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana, Barinas, donde informaba que mi defendido Fabian Emiro Troconis Arzuaga se encontraba en el Fuerte Tavacare, específicamente en la Fiscalía 32 donde fue aprehendido.
(…) La defensa debe señalar la conducta de mi defendido, y relacionarla con el contenido de dichas circunstancias que el juzgador debe tener en cuenta al momento de decidir sobre el peligro de fuga:
Numeral 1.- En la declaración de mi defendido en el TM 12 de Control durante la audiencia oral de presentación manifestó que estaba domiciliado en el Barrio La Estrella del Lago, Avenida 117, Casa Nº 79B-93, Maracaibo, estado Zulia, demostrando así tener arraigo en el país.
Numeral 2.- La pena que podría llegar a imponerse por el caso no presume el peligro de fuga por que la misma no sería igual o superior a diez años, tal como lo establece el parágrafo primero del citado artículo.
Numeral 3.- La magnitud del daño causado hasta el presente no ha sido cuantificada por la Fiscalía Militar.
Numeral 4.- Mi defendido durante su declaración ante el tribunal Militar manifestó que se presentó para asumir su responsabilidad y la sanción que se le impusiera y que nunca fue su intención pasar a ser desertor de la Fuerza Armada, manteniendo desde el momento de su aprehensión un buen comportamiento y cumplimiento de las leyes y reglamentos militares, no existiendo en autos que mi defendido haya sido sometido a un anterior proceso.
Numeral 5.- No hay circunstancias en la presente causa de que mi defendido tenga conducta predelictual.
(…) Durante la audiencia oral de presentación la defensa ejerció Recurso de Revocación de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código Orgánico Procesal penal, a los fines de la revisión de la decisión en cuanto a la calificación jurídica del delito, ya que la pena del delito de deserción no excede de tres años en su limite máximo según lo dispuesto en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, ya que por ser mi defendido tropa profesional encuadraba en lo establecido en dicho artículo, la ciudadana Juez declaró dicho Recurso no procedente, y consideró que la calificación penal provisional dada por la Fiscalía Militar, es la contenida en los Artículos 523, 524 numeral 1 y 525 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ratificando así el ascenso que le dio el Fiscal Público Militar a mi defendido que es Tropa Profesional a la categoría de Oficial y así darle una pena mayor al presunto delito cometido. (…)
Ciudadanos Magistrados: por los razonamientos anteriormente expuestos ha quedado demostrado que en la conducta o actitud de mi defendido no existe el peligro de fuga sino por el contrario, la voluntariedad de someterse a la persecución penal tal como lo manifestó durante su declaración ante el tribunal y su condición de Tropa Profesional lo acredita con suficiente criterio para saber las consecuencias jurídicas que sufriría al tratar de evadir o no someterse a la justicia castrense, por lo que no se encuentran acreditadas la existencia y las circunstancias establecidas en los Artículos 250 y 251 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Fiscal Militar solicite, y la ciudadana Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad a mi defendido FABIAN EMIRO TROCONIS ARZUAGA, por lo que apelo a dicho fallo fundamentado en el Artículo 447 numerales 4 y 5 ejusdem, y en consecuencia solicito:
1.- Que la presente Apelación sea admitida y sentenciada conforme a derecho.
2.- Le sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido.
3.- Le sean impuestas algunas de la (sic) medidas cautelares sustitutivas establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)” (Subrayado propio del recurrente)”.
III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
En fecha 05 de agosto de dos mil nueve, el ciudadano Capitán ELVANO JOSE REVEROL ZAMBRANO, Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Segundo del estado Barinas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL MARIA HERRERA HERRERA, Defensor Público Militar, en los siguientes términos:
“…considera esta representación fiscal, que las razones que motivan la privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado de autos, por el Tribunal Militar Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, Estado Mérida, se debe a que de las actas procésales se evidencia la comisión de un hecho punible, que fue subsumido dentro del tipo penal de DESERCION, previsto en el artículo 523 en concordancia con el artículo 524 ordinal 1º y 525 todos, del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en primer lugar, bajo la presunción razonable de peligro de fuga, debido al lapso de tiempo que permaneció el hoy imputado ausente de su unidad, el cual fue de aproximadamente 85 días, amparado en problemas personales (económicos y familiares); observándose a todas luces una conducta contumaz por parte del imputado, al no atender al llamado que le hicieran sus superiores dentro de dicho lapso (carteles), que desencadeno, en que fuera acordada orden de aprehensión, como única medida de aseguramiento a las resultas del proceso. En este sentido, extraña a esta representación fiscal, la presencia del hoy imputado, en la sede del Fuerte Tavacare, luego que sobre el mismo pesara una requisitoria, librada por el Tribunal Militar, supuestamente, con el objeto de solventar su situación legal; y no haberlo hecho con antelación, toda vez que agotaron las posibilidades de hacer comparecer al hoy imputado hasta la sede fiscal, y evitar así que el mismo evadiera su responsabilidad.
En este sentido, alega el recurrente en su escrito de apelación, que el hoy imputado se presentó voluntariamente ante la Fiscalía Militar, a los efectos de solventar su situación jurídico legal, y se encontraba en esa dependencia al momento de ser aprehendido, cabe destacar, que efectivamente fue aprehendido dentro de las instalaciones del fuerte, no es menos cierto, que no es ante ésta representación fiscal, que debe ser presentado por la comisión que lo aprehendió, ya que a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión debe ser conducido ante el Juez de Control, quien en presencia de las partes, resolverá sobre mantener la medida impuesta o sustituir por una menos gravosa, de lo que se deduce, que si el hoy imputado tenia la firme voluntad de solventar su situación, debió en primer lugar, presentarse ante el Juez de Control que lo requería, y no ante la Fiscalía del Ministerio Público, tal como lo quiere hacer la defensa, como única salida perspicaz sabe Dios con que fines.
Por otra parte, no cabe duda que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos de convicción cursante en autos, lo que hace presumir que efectivamente existe el peligro de fuga por parte del ciudadano Sargento Primero EMIRO TROCONIS ARZUAGA, tal y como lo establece el Tribunal, en virtud de que permaneció ausente de su unidad, por lo que se presume la posibilidad de quedar impune la comisión del delito imputado, así mismo, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez aprecie las circunstancias de la presunción del peligro de fuga para cada caso en particular, para la procedencia o no de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestativo del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga y cuando no, en este sentido, resulta pertinente referirnos a la precisión que hace el legislador en el numeral 3 del artículo 250 del Código adjetivo cuando establece “peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. En el presente asunto, únicamente se aprecia la presunción razonable de peligro de fuga, basado en el hecho de que por ausencia del imputado por un lapso considerable de tiempo, hace presumir que este no asita a los actos del proceso.
(…) la defensa en su escrito de apelación, señala, “el fiscal encuadró la conducta de mi defendido en los artículos 524 y 525 del Código Orgánico de Justicia Militar, considerándolo como un oficial de la Fuerza Armada, cuando realmente es un Tropa Profesional, por lo que para imponer la pena por el delito de deserción ha debido encuadrarla en el articulo 528 ejusdem…”. Si bien es cierto que esta representación fiscal tal como lo alega la defensa considero al Sargento Primero EMIRO TROCONIS ARZUAGA, como un oficial de la Fuerza Armada, no es menos cierto que la misma defensa le esta quitando su condición de PROFESIONAL para atribuirle la condición de tropa alistada. Por otra parte es potestad del Ministerio Público precalificar el delito que considere se encuadre mejor en la conducta desplegada por el imputado, y en vista del vacío existente para el sujeto activo de esta investigación penal y atendiendo al concepto que la Real Academia Española le da al término TROPA, “Nivel inferior de los ejércitos de tierra y aire y del Cuerpo de Infantería Marina, constituido por soldados, cabos y cabos primeros”, es por lo que considera esta representación fiscal que no estamos en presencia de un individuo de tropa alistada sino de un profesional egresado de un Instituto de Formación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que en reiterada ocasiones cumple funciones de oficial y no de tropa alistada.
Finalmente, estando dentro de la oportunidad que señala el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, este Ministerio Público Militar respetuosamente solicita a los Honorables Magistrados de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, como Corte de Apelaciones lo siguiente: 1. Se declare SIN LUGAR, el Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL MARIA HERRERA HERRERA, Defensor Público Militar del Sargento Primero TROCONIS ARZUAGA FABIAN EMIRO, cédula de identidad 15.523.632, por cuanto el mismo no contiene fundamentos ni de hecho ni de derecho, que fundamente debidamente la apelación interpuesta, 2. Se mantenga la Privación judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Militar de Mérida en contra del Sargento Primero TROCONIS ARZUAGA FABIAN EMIRO… en virtud de estar debidamente demostrado los supuestos numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y numerales 1 y 4 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte Marcial, para decidir observa:
Que el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL MARIA HERRERA HERRERA, Defensor Público Militar, impugna la decisión dictada por el Tribunal Militar Duodécimo de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, estado Mérida, en fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Sargento Primero FABIAN EMIRO TROCONIS ARZUAGA, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de DESERCION, previsto y sancionado en los artículos 523, 524 ordinal 1º y 525 del Código Orgánico de Justicia Militar.
El recurrente alegó que no están satisfechos los extremos contemplados en los artículos 250y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
”Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la libertad individual cuando señala: “La libertad personal es inviolable…”, en consecuencia, toda persona tiene el derecho a gozar de su libertad independientemente de que exista o no, un proceso penal en su contra y es sólo por vía de excepción, que la libertad personal puede ser restringida dentro del proceso penal. Por lo tanto se justifica la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, pues se trata de no sacrificar el interés colectivo ante el interés individual.
El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia, una excepción a este principio de la afirmación de la libertad y es cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. En este caso procederá la privación judicial preventiva de libertad, para lo cual deben estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se desprende:
La primera circunstancia procesal, que debe observar el juez es la existencia cierta de un hecho punible que merezca una pena de privación de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita.
En el caso que nos ocupa, los hechos por los que se inicia la investigación contra el ciudadano Sargento Primero FABIAN EMIRO TROCONIS ARZUAGA, son por la presunta comisión del delito de DESERCION, previsto y sancionado en los artículos 523, 524 ordinal 1º y 525 del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo que el Ministerio Público Militar solicitó se decretara medida privativa de libertad por estar llenos los extremos del articulo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
La segunda circunstancia, contemplada en el numeral 2 del artículo 250 del Código Penal adjetivo, son fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso penal, estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público Militar, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, sin embargo, tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, como lo es en el presente caso, la privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado de autos. De allí, se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
La ultima circunstancia establecida en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250, es una presunción razonable por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.
En el caso de marras, existe peligro de fuga, pudiendo verse vulneradas las finalidades del proceso, toda vez que el delito que se le imputa es el de deserción. No pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una “presunción razonable”, que se entiende en este caso como una probabilidad seria de que estas conductas se verificarán en caso de que no se tomen medidas para evitarlas.
Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, apreciando las circunstancias del caso, acreditó de manera acumulativa y concurrente la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma y como quiera que en el asunto de marras, quedó demostrado la existencia de tales requisitos, considera esta Alzada, que se han dado los extremos legales para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del referido imputado, de conformidad con los citados artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Duodécimo de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, estado Mérida, en fecha veintitrés de julio de dos mil nueve. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica, por autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL MARIA HERRERA HERRERA, Defensor Público Militar, actuando como defensor del ciudadano Sargento Primero FABIAN EMIRO TROCONIS ARZUAGA, precedentemente identificado, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Duodécimo de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, estado Mérida, en fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de DESERCION, previsto y sancionado en los artículos 523, 524 ordinal 1º y 525 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, hágase la participación correspondiente, líbrese las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Duodécimo de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, estado Mérida
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los trece días del mes de agosto del año dos mil nueve Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE DIVISION
LOS MAGISTRADOS,
RAFAEL JOSÉ MARTINEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL
EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO
LA SECRETARIA,
LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano CORONEL RAMON ALONSO CARRIZALEZ RENGIFO, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-________; se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Duodécimo de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Mérida, estado Mérida, mediante oficio Nº ______
LA SECRETARIA,
LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE
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