TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 06 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2008-008555
ASUNTO : FP01-R-2009-000223

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO
Causa N° Aa. FP01-P-2008-008555
RECURRIDO: TRIBUNAL 3° EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, CIUDAD BOLÍVAR.-
RECURRENTE: Abg. SAIT RODRIGUEZ, Defensa Privada.
IMPUTADO: JULIO CESAR ZAMBRANO.
DELITO: VIOLACIÓN.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-P-2008-008555, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto interlocutorio; incoado en tiempo hábil por el ciudadano Abg. SAIT RODRIGUEZ, quien actuare en representación del imputado JULIO CESAR ZAMBRANO, a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión de los ilícitos VIOLACIÓN, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en fecha ocho (08) de Julio de 2009, en ocasión al Auto de fundamentación de la Audiencia Preliminar.

En tanto, con fundamento en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Pena, la Sala del asunto invistió de ponente al Juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo in comento.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio veintiocho (28) al treinta y cuatro (34) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:
“…Así mismo, aun y cuando la Defensa no manifestó de manera oral el día de hoy, la excepción que opusiere en su debida oportunidad mediante escrito consignado en fecha 23ENE2009, el cual cursa a los folios 55 al 58 ambos inclusive, donde en el Capitulo V, opone la excepción contendida en el ordinal 4°, literal E, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad por violentar el artículo 49 de la Constitución al no proceder a imputar a su representado, quien fue detenido en flagrancia, pero no le fue acordado el procedimiento ordinario, este Tribunal declara sin lugar la excepción promovida por la defensa, en virtud de la decisión de fecha 20MAR2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Nº 276, Exp. 08-1478, de Sala Constitucional, donde queda establecido que cuando la detención se haya realizado de manera flagrante y el Tribunal haya estimado el procedimiento ordinario, no será necesaria la imputación en sede Fiscal ya que se tiene como la presentación como el acto formal de imputación, con lo cual e declara sin lugar excepción propuesta por la defensa (…)En relación a la solicitud que hiciera la vindicta publica el día de hoy, quien solicito a este Tribunal decretara Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al acusado de autos, por cuanto considera que no han variado las circunstancias que dieron origen al presente caso, y la pena que podría llegar a imponerse; ahora bien, este Tribunal, que el presente asunto se inicia en fecha 24OCT2008 por denuncia de la victima siendo, aprehendido en esa misma fecha el hoy acusado y presentado por ante los Tribunales de Control en fecha en fecha 26OCT2008, realizándose la audiencia de presentación en fecha 27OCT2008, donde este Tribunal, estimo procedente decretar medida privativa preventiva judicial de la libertad, por encontrarse llenos los extremos de articulo 250.1.2.3 y 251 de la norma adjetiva penal; así mismos se observa, que en fecha 16DIC2008, este Tribunal mediante auto previa solicitud de la defensa, acordó la libertad inmediata del ciudadano Julio Cesar Sambrano Velásquez, por haber sido consignada de manera extemporánea el escrito acusatorio, decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, de conformidad con el articulo 256.3 ibídem, consistente en presentaciones cada quince (15) días por la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; ahora bien, considera quien aquí decide, que admitida como ha sido el escrito acusatorio, valga decir, se admitieron los medios de pruebas ofrecidos y se admitió la calificación jurídica dada a los hechos, la cual fue el delito de VIOLACION con lo cual a criterio de quien aquí decide, al haberse presentado el escrito acusatorio el cual fue admitido el día de hoy, cambian las circunstancias del caso, por cuanto existen elementos de convicción que motivan o sustentan la calificación jurídica dada a los hechos, elementos estos señalados en el Capítulo III del escrito acusatorio, dejando claro que la medida cautelar acordada en ese oportunidad no fue decretada por haber cambiado las circunstancias del caso, sino por razones de orden procedimental si se quiere, lo cual quiere decir, que una vez vencido los lapsos previstos en la ley para presentar el acto conclusivo respectivo, y este no se presenta a dentro del lapso lo procedente es acordar la libertad del imputado e imponer medidas cautelares; no obstante nada impide, a esta Juzgadora por encontrarse llenos los extremos establecidos en la norma adjetiva penal articulo 250, vale decir, que estamos en presencia de un hecho punible, el cual es el delito de VIOLACION, el cual es de acción publica, no se encuentra prescrito pues consta su comisión en las actuaciones, y que existen elementos que permiten sustentar la participación del acusado en el hecho atribuido; para decretarse la medida privativa preventiva judicial de la libertad en el presente caso, con lo cual este Tribunal el día de hoy decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, al ciudadano JULIO CESAR ZAMBRANO VELASQUEZ, Portador de la Cedula de Identidad numero V- 14.410.710, ya que se encuentra latente el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de resultar condenado, igualmente la magnitud del daño causado, por cuanto nos encontramos en presencia de un delio grave Contra las Buenas Costumbres, el cual es el delito de VIOLACION, donde se señala como presunta víctima una adolescente de 14 años de edad, considerando que de mantenerse la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, podría quedar en riesgo las resultas del proceso, tomando en consideración criterio jurisprudencial de fecha 28ABR2004, sentencia Nº 709, expediente 03-2628, con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, de la Sala Constitucional, de nuestro máximo Tribunal, en la cual se establecen que si bien es cierto que las medidas cautelares solo pueden ser revocadas de conformidad con lo previsto en el artículo 262 de la norma adjetiva penal, una vez acordada la Medida Cautelar Sustitutiva de la Detención, no es menos cierto, que al admitirse el escrito acusatorio queda modificada la condición procesal de los acusados, y nada impide dictar una medida privativa preventiva judicial de la libertad, cuando se encuentran llenos los extremos del articulo 250 de la norma adjetiva penal…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra la decisión antes referida, el ciudadano Abg. SAIT RODRIGUEZ, en carácter de defensa privada, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Mi representado fue detenido en fecha 24 de Octubre del Año 2008,a las 10.50 Pm por funcionarios de la policía del Estado Bolívar, en virtud de la incriminación del delito de violación que le hizo la ciudadana; (identidad omitida) Barrios del delito de violación. Este hecho a decir de la supuesta víctima ocurrió a las 12 am de ese día, lo que significa que LA DETENCIÓN NO FUE EN FLAGRANCIA, SINO 10 HORAS DESPUES, inclusive al folio 4 del expediente, cuando el funcionario investigador, interroga a la joven (identidad omitida), sobre la hora en que sucedieron los hechos respondió: “ESO FUE A LAS 12 Y 30 HORAS DEL DIA DE HOY Y ME TUVIERON HASTA LAS 6 DE LA TARDE”. Es decir si se toma como fecha de ejecución del hecho atribuido, a las 6 horas de la tarde del día 24 de Octubre de año 2008 Y TENEMOS QUE SEGUN EL ACTA POLICIAL, LA DETENCION SE PRODUJO A LAS 10.50 HORAS DE LA NOCHE, ES DECIR CUATRO HORAS DESPUES DE LO QUE INDICO LA SEÑALADA VICTIMA, TAMPOCO NOS COLOCARIAMOS ANTE EL SUPUESTO DE LA FLAGRANCIA, EN NINGUNA DE SUS MODALIDADES, MAXIME CUANDO NO HUBO PERSECUCI{ON POLICIAL. Así las cosas, estamos en presencia de UNA DETENCION NULA, PERO EN EL CASO DE QUE SE PRETENDA CUBRIR DICHO ACTO ARBITRARIO CON EL MANDATO JUDICIAL DE LA LEGALIDAD EL MINISTERIO PUBLICO DEBIO CONVOCAR A MI REPRESENTADO EN SEDE FISCAL PARA PROCEDER A REALIZAR EL ACTO FORMAL DE IMPUTACI{ON, TAL Y COMO LO HA SEÑALADO LA SALA CONSTITUCIONAL AL REFERIRSE A LAS APREHENSIONES NO FLAGRANTES (…) Al no tratarse de delitos flagrantes y no existir acto formal de imputación, la acusación deviene en nula radicalmente; y en consecuencia, no encontramos ante un caso de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal (…)Por tales razones solicitamos a esta corte de apelaciones, que al dirimir esta apelación declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio por falta de imputación (…)Se violentaron los art{iculos 119 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al PERMITIR LA PRESENCIA COMO VICTIMA DE LA SUPUESTA MADRE DE LA MENOR (IDENTIDAD OMITIDA) QUIEN NO ESTABA INCAPACITADA PARA CONCURRIR NI TAMPOCO ESTA MUERTA, bajo el argumento de que “ esta desaparecida”, con lo cual inclusive se transgredió{o el artículo 327 del referido texto normativo al permitir la presencia de sujetos procesales distintos los requeridos por el COPP…”. En relación a ello, El Auto de Fundamentación de la Audiencia Preliminar, señalo como punto previo: “…En relación a la presencia de la ciudadana Aura Barrios, quien es representante legal de la víctima, si bien es cierto, que la adolescente no compareció el día de hoy, por los motivos que alega esta en el acta de fecha 16JUN2009, suscrita por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, este Tribunal en ningún momento la ha considerado como víctima directa del caso, a pesar de que la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece que estos deben comparecer al momento de rendir su declaración en compañía de sus representantes legales, tal y como lo hizo la adolescente al momento de interponer su denuncia ante la Comisaría Policial, y como quiera que la misma compareció por ante el Despacho Fiscal donde manifestó los motivos por los cuales su hija no acudía a los llamados del Tribunal, ciertamente este, le realizo una Tribunal le realizó una pregunta a la ciudadana, en virtud de lo manifestado por ella en fecha 15/06/09, no es menos cierto que en ningún momento se le dio la cualidad de víctima ni esta al momento de responder la pregunta, hizo mención a cuestión relacionadas con el presente caso, con lo cual mal podría la Defensa impugnar su presencia ya que la misma asistió en compañía del Ministerio Publico, desestimando este Tribunal la solicitud de la defensa…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete 31 de Julio de 2009, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el Abg. Sait Rodríguez Sotillo, en su condición de Defensor Privado, el cual encuadra su acción rescisoria en el ordinal 4º de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:
Del estudio del Recurso de Apelación incoado por el Abg. Sait Rodríguez Sotillo, en su condición de Defensor Privado, procediendo en asistencia del imputado JULIO CESAR ZAMBRANO, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón no conducen en esta oportunidad a la reclamante, por las razones que seguidamente se explanan.

Se observan de las actuaciones remesadas hasta este despacho jurisdiccional que quien ejerce la acción rescisoria en el caso que nos ocupa, Abogado Sait Rodríguez, arguye como fundamento de su escrito recursivo entre otras cosas lo siguiente: “…Mi representado fue detenido en fecha 24 de Octubre del Año 2008,a las 10.50 Pm por funcionarios de la policía del Estado Bolívar, en virtud de la incriminación del delito de violación que le hizo la ciudadana; (identidad omitida) Barrios del delito de violación. Este hecho a decir de la supuesta víctima ocurrió a las 12 am de ese día, lo que significa que LA DETENCIÓN NO FUE EN FLAGRANCIA, SINO 10 HORAS DESPUES, inclusive al folio 4 del expediente, cuando el funcionario investigador, interroga a la joven (identidad omitida), sobre la hora en que sucedieron los hechos respondió: “ESO FUE A LAS 12 Y 30 HORAS DEL DIA DE HOY Y ME TUVIERON HASTA LAS 6 DE LA TARDE”. Es decir si se toma como fecha de ejecución del hecho atribuido, a las 6 horas de la tarde del día 24 de Octubre de año 2008 Y TENEMOS QUE SEGUN EL ACTA POLICIAL, LA DETENCION SE PRODUJO A LAS 10.50 HORAS DE LA NOCHE, ES DECIR CUATRO HORAS DESPUES DE LO QUE INDICO LA SEÑALADA VICTIMA, TAMPOCO NOS COLOCARIAMOS ANTE EL SUPUESTO DE LA FLAGRANCIA, EN NINGUNA DE SUS MODALIDADES, MAXIME CUANDO NO HUBO PERSECUCI{ON POLICIAL. Así las cosas, estamos en presencia de UNA DETENCION NULA, PERO EN EL CASO DE QUE SE PRETENDA CUBRIR DICHO ACTO ARBITRARIO CON EL MANDATO JUDICIAL DE LA LEGALIDAD EL MINISTERIO PUBLICO DEBIO CONVOCAR A MI REPRESENTADO EN SEDE FISCAL PARA PROCEDER A REALIZAR EL ACTO FORMAL DE IMPUTACI{ON, TAL Y COMO LO HA SEÑALADO LA SALA CONSTITUCIONAL AL REFERIRSE A LAS APREHENSIONES NO FLAGRANTES (…) Al no tratarse de delitos flagrantes y no existir acto formal de imputación, la acusación deviene en nula radicalmente; y en consecuencia, no encontramos ante un caso de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal (…)Por tales razones solicitamos a esta corte de apelaciones, que al dirimir esta apelación declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio por falta de imputación…”.

No obstante lo anterior, la alzada se remite hasta el contenido de la decisión objeto de impugnación, pudiendo extraer que la Juzgadora A Quo, se pronunció en relación a la falta de imputación invocado por el recurrente y a la detención de su patrocinado, tal y como consta: “…Así mismo, aun y cuando la Defensa no manifestó de manera oral el día de hoy, la excepción que opusiere en su debida oportunidad mediante escrito consignado en fecha 23ENE2009, el cual cursa a los folios 55 al 58 ambos inclusive, donde en el Capitulo V, opone la excepción contendida en el ordinal 4°, literal E, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad por violentar el artículo 49 de la Constitución al no proceder a imputar a su representado, quien fue detenido en flagrancia, pero no le fue acordado el procedimiento ordinario, este Tribunal declara sin lugar la excepción promovida por la defensa, en virtud de la decisión de fecha 20MAR2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Nº 276, Exp. 08-1478, de Sala Constitucional, donde queda establecido que cuando la detención se haya realizado de manera flagrante y el Tribunal haya estimado el procedimiento ordinario, no será necesaria la imputación en sede Fiscal ya que se tiene como la presentación como el acto formal de imputación, con lo cual e declara sin lugar excepción propuesta por la defensa…”.

Ahora bien, en relación a lo esgrimido por el quejoso en apelación, tiene a bien la Alzada reseñar Sentencia de Sala Constitucional, Nº 428 de fecha 14/03/08, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual expresa lo siguiente: “…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”. (Resaltado de la Sala). En acatamiento a lo anterior, estima este Órgano Colegiado que no se configuró la presunta violación de derecho constitucional, o garantía procesal en contra del imputado de marras, pues de haber violación, la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal en funciones de Control decreto la Medida Judicial Privativa de Libertad, en fecha 27 de octubre de 2008, durante la celebración de la Audiencia de Presentación, fundamentada por Auto Separado en fecha 29 de octubre de 2007.

En atención a ello, es preciso reseñar sentencia de Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente Nº 07-0810, de fecha 12 de Julio de 2007, la cual explica: “…Ello así, advierte esta Sala que en el caso de autos una vez realizada la investigación policial, la Fiscalía Decimosexta de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, estimó que la misma proporcionaba fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, ciudadano Williams Tomás Marval Morillo -hoy quejoso-, motivo por el cual presentó acusación ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el cual, una vez celebrada la audiencia preliminar, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el Tribunal de Control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el Tribunal a quo y por la Corte de Apelaciones, “(…) existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado en la víctima, pudiéndose mencionar también el daño psicológico causado en la víctima. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de lo previsto en el artículo 252 ejusdem, por cuanto el imputado y la víctima son familia, y por tanto, pudiera influir en ella o en cualquier otro testigo para que informe falsamente o se comporten de manera desleal, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad en los hechos (…)”. Ahora bien, se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, visto que en el caso de autos se reunían los requisitos previstos en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, acordó la medida judicial de privación preventiva de libertad, lo cual fue ratificado por la Corte de Apelaciones de dicho Circuito Judicial, en la decisión objeto del presente amparo, debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado. De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Aragua, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomás Marval Morillo…”.

En cuando a lo expuesto por el recurrente, sobre la inexistencia de la flagrancia, es preciso señalar que en los delitos de genero, es preponderante el dicho de las víctimas, siendo mas aun cuando se trata del delito Violación, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, entendiéndose que la víctima usualmente es la única observadora del delito, donde el testimonio de la misma corroborado con otros indicios, constituyen elementos de convicción que generaran la detención del encausado, señalando al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, de fecha 15-02-2007, Sentencia 272, “…la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar…”.

En ilación con lo anteriormente expuesto y en relación con lo explanado por el recurrente, referido a la nulidad de la acusación en virtud de la falta de imputación en sede fiscal, es preciso señalar, que es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, sintonía con decisión de Sala Constitucional, que la Audiencia de Presentación que se llevada a cabo en la etapa inicial del proceso, constituye un Acto de Imputación formal, toda vez que el representante de la Vindicta Pública ante el Juez en función de Control, explica en presencia del encausado las razones por las cuales considera su autoría o participación en el hecho delictivo de que se trate, mas aún, cuando en el caso que nos ocupa, el imputado fue impuesto en la referida Audiencia de Presentación de fecha 27 de Octubre de 2008, de los cargos que se le atribuían, por los cuales en el caso, el Fiscal del Ministerio Público pretendía acusar. Al respecto establece Sentencia Nº 276 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20 de Marzo de 2009, Exp. 08-1478, que: “…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. (…) En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”.

También expresa el recurrente: “…Se violentaron los art{iculos 119 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al PERMITIR LA PRESENCIA COMO VICTIMA DE LA SUPUESTA MADRE DE LA MENOR (IDENTIDAD OMITIDA) QUIEN NO ESTABA INCAPACITADA PARA CONCURRIR NI TAMPOCO ESTA MUERTA, bajo el argumento de que “ esta desaparecida”, con lo cual inclusive se transgredió{o el artículo 327 del referido texto normativo al permitir la presencia de sujetos procesales distintos los requeridos por el COPP…”. En relación a ello, El Auto de Fundamentación de la Audiencia Preliminar, señalo como punto previo: “…En relación a la presencia de la ciudadana Aura Barrios, quien es representante legal de la víctima, si bien es cierto, que la adolescente no compareció el día de hoy, por los motivos que alega esta en el acta de fecha 16JUN2009, suscrita por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Publico, este Tribunal en ningún momento la ha considerado como víctima directa del caso, a pesar de que la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece que estos deben comparecer al momento de rendir su declaración en compañía de sus representantes legales, tal y como lo hizo la adolescente al momento de interponer su denuncia ante la Comisaría Policial, y como quiera que la misma compareció por ante el Despacho Fiscal donde manifestó los motivos por los cuales su hija no acudía a los llamados del Tribunal, ciertamente este, le realizo una Tribunal le realizó una pregunta a la ciudadana, en virtud de lo manifestado por ella en fecha 15/06/09, no es menos cierto que en ningún momento se le dio la cualidad de víctima ni esta al momento de responder la pregunta, hizo mención a cuestión relacionadas con el presente caso, con lo cual mal podría la Defensa impugnar su presencia ya que la misma asistió en compañía del Ministerio Publico, desestimando este Tribunal la solicitud de la defensa…”. Como se aprecia de lo anterior, el A Quo, no le atribuye la cualidad de víctima a la representante legal de la víctima, no obstante la incomparecencia de la misma había sido justificada por su madre por ante la Sede de la Fiscalía del Ministerio Público, como se extrae de la recurrida.

En el mismo orden de ideas, se observa que el recurrente señala: “…El auto que se recurre en apelación esta afectado del vicio de inmotivación en razón de que basta solo con una simple revisión somera del texto del auto de fecha 8 de Julio del 2008, para observar que la juez de mérito, solo se limitó a mencionar la supuesta existencia de los extremos previstos en el artículo 250 del referido texto adjetivo penal, sin explicar en detalle en que consisten los mismos, argumentando aisladamente que por “cuanto la acusación se admitía por un delito grave como lo es la violación de u a adolescente de 14 años y por la pena que pudiera llegar a imponerse, el Tribunal estimaba que habían variado las circunstancias, y por lo tanto se revocaba la medida cautelar menos gravosa que amparaba al imputado de autos”. (…) Obviamente que el juez recurrido incurre en un craso error de invocar como “fundamento” de la revocatoria la expectativa de la pena que pudiera llegar a imponerse o quantum de le (sic) pena, sin realizar un obligado análisis de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, conducta del procesado y necesidad, atendiendo al principio de la presunción de inocencia, y de las posibilidades de que el proceso se realice con la presencia del justiciable, lo que implica EL ANALISIS OBJETIVO DE LA ACTITUD DEL IMPUTADO EN EL PROCESO QUE IMPLIQUEN LA INTENCION DE EVADIRLO. (…) Como otro resaltante vicio o infracción que adolece el auto recurrido, debemos mencionar el soporte factico por lo demás risible del despacho a quo, quien dictamina la revocatoria de la medida cautelar, bajo el baladi argumento de que “al admitirse la acusación variaron las circunstancias” y por lo tanto debía decretarse la medida de privación de libertad para el imputado. (…) SEPTIMO: Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará el libertad (sic), mediante decisión del juez de control, quien podrá impiberse4 una medida cautelar sustitutiva (…)Vemos que en este pasaje NO NOS DICE EL LEGISLADOR QUE PODRA QUEDAR EL LIBERTAD (sic), SINO QUE QUEDARÁ, ES DECIR, EXPRESIÓN IMPERATIVA, OBLIGATORIA, NO FACULTATIVA. Por cierto al intérprete, no le es permitido distinguir lo que el legislador no hace, como se pretende con estas bizarras aplicaciones del Código Orgánico Procesal Penal (…) OCTAVO: EN TODO CASO, EL JUEZ DE JUICIO (NO DE CONTROL) A SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO, DECRETARA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD DEL ACUSADO, CUANDO SE PRESUMA FUNDADAMENTE QUE ESTE NO DARA CUMPLIMIENTO A LOS ACTOS DEL PROCESO, CONFORME AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN ESTE ARTICULO. (…) En esta caso (sic) de especie, al tribunal recurrido, poco le importó si mi representado concurrió a todas las diligencias y presentaciones que le requirió e impuso el propio tribunal, bastó la sola petición de la representación fiscal, para dictar esta decisión, que lamentablemente remienda al capote a la pertinaz tendencia de acusar por acusar, mas no de buscar la verdad. En síntesis, con esta decisión se derogan de un solo plumazo los apartes séptimo y octavo de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal , los cuales declaramos como infringidos por la decisión recurrida concomitantemente con el antes invocado artículo 262 del mismo texto procesal.…”.

Asimismo el Tribunal A Quo, establece: “…En relación a la solicitud que hiciera la vindicta publica el día de hoy, quien solicito a este Tribunal decretara Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al acusado de autos, por cuanto considera que no han variado las circunstancias que dieron origen al presente caso, y la pena que podría llegar a imponerse; ahora bien, este Tribunal, que el presente asunto se inicia en fecha 24OCT2008 por denuncia de la victima siendo, aprehendido en esa misma fecha el hoy acusado y presentado por ante los Tribunales de Control en fecha en fecha 26OCT2008, realizándose la audiencia de presentación en fecha 27OCT2008, donde este Tribunal, estimo procedente decretar medida privativa preventiva judicial de la libertad, por encontrarse llenos los extremos de articulo 250.1.2.3 y 251 de la norma adjetiva penal; así mismos se observa, que en fecha 16DIC2008, este Tribunal mediante auto previa solicitud de la defensa, acordó la libertad inmediata del ciudadano Julio Cesar Sambrano Velásquez, por haber sido consignada de manera extemporánea el escrito acusatorio, decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, de conformidad con el articulo 256.3 ibídem, consistente en presentaciones cada quince (15) días por la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; ahora bien, considera quien aquí decide, que admitida como ha sido el escrito acusatorio, valga decir, se admitieron los medios de pruebas ofrecidos y se admitió la calificación jurídica dada a los hechos, la cual fue el delito de VIOLACION con lo cual a criterio de quien aquí decide, al haberse presentado el escrito acusatorio el cual fue admitido el día de hoy, cambian las circunstancias del caso, por cuanto existen elementos de convicción que motivan o sustentan la calificación jurídica dada a los hechos, elementos estos señalados en el Capítulo III del escrito acusatorio, dejando claro que la medida cautelar acordada en ese oportunidad no fue decretada por haber cambiado las circunstancias del caso, sino por razones de orden procedimental si se quiere, lo cual quiere decir, que una vez vencido los lapsos previstos en la ley para presentar el acto conclusivo respectivo, y este no se presenta a dentro del lapso lo procedente es acordar la libertad del imputado e imponer medidas cautelares; no obstante nada impide, a esta Juzgadora por encontrarse llenos los extremos establecidos en la norma adjetiva penal articulo 250, vale decir, que estamos en presencia de un hecho punible, el cual es el delito de VIOLACION, el cual es de acción publica, no se encuentra prescrito pues consta su comisión en las actuaciones, y que existen elementos que permiten sustentar la participación del acusado en el hecho atribuido; para decretarse la medida privativa preventiva judicial de la libertad en el presente caso, con lo cual este Tribunal el día de hoy decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, al ciudadano JULIO CESAR ZAMBRANO VELASQUEZ, Portador de la Cedula de Identidad numero V- 14.410.710, ya que se encuentra latente el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de resultar condenado, igualmente la magnitud del daño causado, por cuanto nos encontramos en presencia de un delio grave Contra las Buenas Costumbres, el cual es el delito de VIOLACION, donde se señala como presunta víctima una adolescente de 14 años de edad, considerando que de mantenerse la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, podría quedar en riesgo las resultas del proceso, tomando en consideración criterio jurisprudencial de fecha 28ABR2004, sentencia Nº 709, expediente 03-2628, con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, de la Sala Constitucional, de nuestro máximo Tribunal, en la cual se establecen que si bien es cierto que las medidas cautelares solo pueden ser revocadas de conformidad con lo previsto en el artículo 262 de la norma adjetiva penal, una vez acordada la Medida Cautelar Sustitutiva de la Detención, no es menos cierto, que al admitirse el escrito acusatorio queda modificada la condición procesal de los acusados, y nada impide dictar una medida privativa preventiva judicial de la libertad, cuando se encuentran llenos los extremos del articulo 250 de la norma adjetiva penal…”.

En atención a lo anterior transcrito, se extrae una completa ilación entre lo sustentado por el juzgador, toda vez que fundamentó motivadamente la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, estableciendo conforme a derecho la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, que dictare en la Celebración de la Audiencia Preliminar. Si bien es cierto, desde la etapa inicial del proceso, el acusado se encontraba bajo una Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad, no obstante en fecha 16 de diciembre de 2008, cesa la restricción de libertad por decreto del Órgano Jurisdiccional, en virtud de que el escrito acusatorio había sido interpuesto fuera del lapso previsto en la ley, sin embargo, es criterio Jurisprudencial que el Juez de Primera instancia debe atender a la magnitud del delito así como el daño causado (siendo acusado en el caso que nos ocupa, el delito de Violación de conformidad con el artículo 374 del Código Penal), a los fines de estimar la procedencia de una medida menos gravosa, siendo pertinente para el caso que nos ocupa reseñar sentencias Nº 727 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 08-59 de fecha 17/12/2008: “...para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general…” y Sentencia Nº 630 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008 “...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio…”.

Por todo lo anterior expuesto es por lo que considera esta Sala Única de la Corte de apelaciones que la decisión del Tribunal Tercero en Funciones de Control, objeto de análisis, se encuentra ajustada a derecho en virtud de la debida motivación que la sustenta y que a esta Corte de Apelaciones no le queda otra alternativa que darle total confirmación. Aunado a lo anterior cabe destacar que la medida impuesta está justificada y suficientemente motivada, toda vez que está proporcionada para la causal penal sindicada al imputado de marras. Es por lo que el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abg. Sait Rodríguez Sotillo, en su condición de Defensor Privado, procediendo en asistencia del imputado JULIO CESAR ZAMBRANO. En consecuencia se CONFIRMA en cada una de sus partes la decisión proferida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar.

Diarícese, publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los seis (06) días del mes de Agosto del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Dr. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZ SUPERIOR
Dra. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. NIURKA GONZALEZ