CORTE MARCIAL
Magistrado de la Corte Marcial
Coronel MARTINEZ GAVIDIA RAFAEL JOSÉ.
Causa Nº CJPM-CM-069-09


En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Maestro Técnico de Segunda YTALO JOSUÉ BRUNO GARCÍA, Defensor Público Militar de Maracay, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, Estado Aragua, de fecha veintidós (22) de octubre del dos mil nueve, mediante la cual condenó al ciudadano Ex Soldado VALDIVIESO RIVERO LUIS ENRIQUE, cédula de identidad Nº V.- 17.174.110, a cumplir la pena de siete (07) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 1º y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias de ley, de acuerdo a los ordinales 1º y 3º del artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, la Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones pasa a decidir sobre el presente recurso.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: Ex Soldado VALDIVIESO RIVERO LUIS ENRIQUE, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.174.110.

DEFENSOR: Maestro Técnico de Segunda YTALO JOSUÉ BRUNO GARCÍA, Defensor Público Militar de Maracay.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán CUBILLAN ARRIETA YUNARIS DEL CARMEN, Fiscal Militar Décimo Primero.

En fecha diecisiete (17) de noviembre de 2009, recibió la Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones, el presente Cuaderno Especial, correspondiéndole la ponencia al ciudadano Magistrado, CORONEL MARTINEZ GAVIDIA RAFAEL JOSÉ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha veintisiete (27) de noviembre de 2009, este Alto Tribunal Militar declaró admisible el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública Militar.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintisiete (27) de noviembre de 2009, el Maestro Técnico de Segunda YTALO JOSUÉ BRUNO GARCÍA, Defensor Público Militar de Maracay, interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, Estado Aragua, de fecha veintidós (22) de octubre del 2009, con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. En su escrito señaló lo siguiente:
“… En este orden es que se observa que tanto en la oportunidad procesal de celebración de la audiencia preliminar, (09 de Mayo de 2007), así como en la oportunidad en que se extendió el régimen de prueba por segunda vez, (27 de Mayo de 2008) el Juzgado Militar Quinto de Control, dentro del catálogo de condiciones previstas en el artículo 44 del COPP, impuso las siguientes:

1.) Residir en un lugar determinado. 2) Abstenerse de consumir drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas. 3) Prestar servicios o labores a favor del Estado o instituciones de beneficio público. 4) Permanecer en un trabajo o empleo. 5) El cumplimiento de la oferta de reparación del daño, el cual consistía en aquella oportunidad en EFECTUAR LABORES DE MANTENIMIENTO EN EL HOSPITAL CENTRAL DE LA VICTORIA, CADA TRES (3) MESES, DURANTE EL PERIODO QUE DURA EL REGIMEN DE PRUEBA, ES DECIR, UN (1) AÑO, Y QUE AHORA EN LA SEGUNDA OPORTUNIDAD CONSISTIA EN PRESTAR LABORES BENEFICAS ES DECIR, JORNADAS DE TRABAJO DE 08 HORAS DURANTE EL TIEMPO QUE DURE EL REGIMEN DE PRUEBA A LA ORDEN DE LA CASA HOGAR GRACIA FOLLIN. 6) Quedó bajo la vigilancia del propio Tribunal militar Quinto de Control, donde debería PRESENTARSE CADA TREINTA (30) DÍAS por ante la Secretaria Judicial de ese Tribunal Militar; y en la segunda oportunidad presentaciones cada sesenta (60) días ante ese mismo órgano judicial.

PRIMERA DENUNCIA.
Como se puede apreciar el Juzgado Militar Quinto de Control al momento de otorgar el Beneficio de Suspensión condicional del Proceso tanto en la primera oportunidad como en la segunda, así como al momento de su verificación, hace una revisión únicamente de las referidas a la oferta de Reparación del Daño y a las presentaciones Periódicas que el imputado debió cumplir ante ese Órgano Judicial, obviando el resto de condiciones como son: Residir en un lugar determinado. Abstenerse de consumir drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Prestar servicios o labores a favor del Estado o instituciones de beneficio público. Permanecer en un trabajo o empleo, cuyos elementos probatorios no fueron tomadas en cuenta, ni tampoco se hablo al respecto en el extenso de la decisión impugnada.

SEGUNDA DENUNCIA
Se (sic) aparece comunicación alguna ni en la primera ni en la segunda oportunidad dirigida al organismo benéfico sobre el cual recaía la oferta de reparación, cuya emisión correspondía al juzgado Militar de control; de haber existido este documento tal vez la institución habría dado respuesta de la disposición de Tribunal.

TERCERA DENUNCIA
El imputado quedó bajo la vigilancia del juzgado Militar Quinto de Control, autoridad ante quien el imputado debía cumplir las presentaciones periódicas; es decir, que tanto el control del cumplimiento de la Oferta de Reparación, así como las presentaciones debían ser verificadas por el Órgano Judicial, toda vez que no se estableció Delegado de Prueba como lo señala la norma del artículo 46 del COPP, entendiéndose entonces, que el Juzgado Militar Quinto de Control estaría ejerciendo esta función y que tanto en las dos oportunidades en que se presentó el imputado en fechas 28 de Enero de 2009 y 27 de marzo de 2009, éste debió advertirle su situación y en todo caso el porqué (sic) no aparecía documento alguno que justificara que venia cumpliendo con la oferta de reparación del daño; esto no lo hizo en Juez o Secretario del Tribunal…

CUARTA DENUNCIA
El auto impugnado no señala las circunstancias alegadas por la defensa de porque (sic) no se cumplió la oferta de reparación, e igualmente señaladas por el imputado, ni hace señalamiento de las seis (6) condiciones impuestas cuales fueron alcanzadas y cuáles no, solo (sic) se pasea por la oferta de reparación del daño y por las presentaciones periódicas, careciendo de motivación alguna.

QUINTA DENUNCIA
Recoge el extenso de la decisión impugnada que el Secretario al momento de dar lectura y verificar el cabal cumplimiento de las condiciones impuesta deja plasmado en el auto lo siguiente: quedando de esa manera verificada en presencia de las partes la o el correspondiente cumplimiento de las condiciones impuestas en su oportunidad legal de acuerdo a las pautas establecidas de acuerdo a los artículos 45 y 46 del código orgánico procesal penal al ciudadano Ex Soldado LUIS ENRIQUE VALDIVIESO RIBERO, titular de la cedula de identidad Nº 17.174.110… sic.. ¿Cómo es que se alega que se cumplió con las condiciones y se procede a sentenciar?

SEXTA DENUNCIA
Esta Defensa en audiencia de verificación del Régimen de Prueba alegó entre otras cosas: que mi representado era sostén de hogar, que fungía de padre y madre, toda vez que su pareja abandonó el hogar y le entregó a sus dos menores hijas, quienes le acompañaban ese día y estaban bajo el cuidado de su abuela; que se mantenía en un trabajo estable y temía perderlo si se ausentaba del mismo; se consignaron documentos que demostraban su permanencia en un trabajo, su residencia, carta de buena conducta, firmas suscritas por vecinos, partidas de nacimiento, que corroboraban el cumplimiento de las demás condiciones que justificaban de alguna manera su no cumplimiento de la totalidad de presentaciones y oferta de reparación, y las mismas no fueron acogidas por el Juzgador para emitir su veredicto Condenatorio; no hubo motivación al respecto de porque si o porque no eran validas para el juez. Además el funcionarios (sic) públicos en ejercicio de sus funciones, deben apegarse al contenido constitucional del principio de progresividad y respeto a los derechos humanos, aspectos estos que considera la defensa se encuentran inmersos en el presente caso.

SEPTIMA DENUNCIA
Respecto a la Oferta de Reparación del Daño, no se especificó de manera precisa su contenido, se dijo que debería cumplir jornadas de trabajo de 08 horas diarias; no medió documento alguno al respecto. Entonces, ¿cómo sabia el imputado, la institución, de que se trataba?. Por otra parte no aparece el informe del Delegado de Prueba y el Juzgado Militar Quinto de Control, bajo cuya vigilancia se encontraba, no realizó seguimiento alguno.

OCTAVA DENUNCIA
El imputado si cumplió con la mayoría de las condiciones impuestas y se aportaron los documentos necesarios, mas al respecto no se pronunció el Juez Militar.

NOVENA DENUNCIA
En el aspecto referente a legalidad de lo planteado señaló el juzgador que la carga de acatar las condiciones recae directamente sobre el imputado quien se compromete formalmente en audiencia oral y en su defecto a su defensor. Vale señalar una vez más, que el Juzgador no estableció Delegado de prueba. El mismo Tribunal se atribuyó esta función al determinar que el imputado quedaba bajo su vigilancia. Así vemos que el imputado se presentó en las oportunidades antepenúltima y penúltima de las fechas establecidas vistas al vuelto del folio 148 del libro respectivo, y el juzgador nunca le refirió nada respecto a su actitud, a pesar de estar bajo su cuidado o vigilancia. No se le instó ni a él ni a la defensa. Y procede de inmediato después de hacer este breve análisis legal a sentenciar como en efecto lo hizo.

DECIMA DENUNCIA
En el punto del auto referido a los argumentos del tribunal para decidir sobre la solicitud de la defensa se impugna por:
No se tomó en cuenta los argumentos y alegatos de la defensa a los fines de emitir el pronunciamiento, como tampoco lo dicho por el propio imputado, quien más que cualquiera de nosotros sabe el porque (sic) no cumplió a cabalidad con las condiciones impuestas. Por otra parte, primero el Juzgador pasa a decidir y a SENTENCIAR según su apreciación desde el punto de vista legal y lectura aportada por el Secretario Judicial de verificación del régimen de prueba y ya decidida la controversia, es que pasa a considerar los alegatos de la defensa como si se tratase de algo aislado.
Por otra parte, ve con suma preocupación la defensa que en el extenso de este punto se señala que la defensa solicitó Medidas Cautelares sustitutivas de Libertad de las señaladas en el artículo 256 del COPP, y el Juzgador procede a DECLARARLA SIN LUGAR, cuando el suscrito en ningún momento realizó semejante petición simplemente por no tratarse de estos aspectos lo que se estaba dilucidando y que por demás al final de su decisión el Juzgador procede a otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; en realidad no encuentra la defensa la motivación sobre lo que se está planteando, lo solicitado y lo decidido. Que (sic) paso (sic) o cual es la motivación de todo este asunto.
Al final señala el Juzgado lo siguiente: …sic No se pudo apreciar causas de justificación que pudieran ser tomadas en cuenta para no poder haber cumplido con las condiciones, pero no se evaluó la petición de la defensa sobre el caso de marras, ni los argumentos y recaudos consignados.

DECIMA PRIMERA DENUNCIA
En lo concerniente a la parte Dispositiva de la decisión en el punto TERCERO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud impetrada por el ciudadano Maestro Técnico de Segunda, …sic mediante el cual peticiona se le otorgue una tercera y última oportunidad, asimismo una prórroga para el cumplimiento de la oferta de reparación del daño, así como las condiciones impuestas por este Tribunal Militar en su debida oportunidad. Sic. Cuando en el extenso de la decisión no se hizo mención a este aspecto, es decir no fue motivado en ninguna de sus partes…
Por todo lo anteriormente expuesto, es que se puede apreciar que la presente decisión esgrimida por el juzgado Militar Quinto de Control de fecha 20 de Octubre de 2009, y motividad en el auto de fecha 22 de Octubre de 2009, no cumple con los extremos legales del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer de MOTIVACIÓN, requisito sine qua non que debe contener todo auto o sentencia so pena de NULIDAD ABSOLUTA y que bajo estos aspectos explanado solicita esta Defensa Publica Militar por considerar entonces vulnerados principios y derechos constitucionales y legales del debido proceso y derecho a la defensa y así lo peticiono.

Petitorio
De acuerdo a lo expuesto anteriormente y conforme a los derechos, garantías y principios constitucionales previstos en los artículos 2, 3, 26, 49, 1.3, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenada relación con los artículos 433, 435, 447 NUMERAL 1 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo formal Recurso de Apelación en contra de la Decisión Dictada por el Juzgado Militar Quinto de Control en fecha 20 de Octubre de 2009 y auto motivado de fecha 22 de octubre de 2009, mediante el cual DECRETO REANUDAR EL PROCESO PENAL Y EN CONSECUENCIA DICTAR SENTENCIA CONDENATORIA EN CONTRA DE MI PATROCINADO…”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha veintiocho (28) de octubre de 2009, la ciudadana Capitán YUNARIS DEL CARMEN CUBILLAN ARRIETA, Fiscal Militar Décimo Primera con Competencia Nacional, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano, Maestro Técnico de Segunda YTALO JOSUÉ BRUNO GARCÍA, Defensor Público Militar de Maracay, bajo los siguientes términos:

“…observa este Ministerio Publico (sic) Militar, que el referido fallo aun (sic) y cuando no se produjo con ocasión a un juicio oral y publico, el mismo proviene de un proceso por admisión de hechos, el cual pone fin al proceso y su naturaleza jurídica es de una decisión condenatoria ; por lo cual el referido fallo, tiene carácter de SENTENCIA DEFINITIVA y de regirse, en la fase recursiva conforme al procedimiento para la interposición del recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido es evidente el error en la aplicación del DERECHO, en el que incurrió la Defensa Publica (sic) Militar, al considerar el fallo como un Auto de MERO TRAMITE O DE SUSTANCIACIÓN, ya que el escrito de apelación interpuesto por el MT2 YTALO JOSUE BRUNO GARCIA, se basa en procedimiento establecido en el articulo (sic) 447 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, que no es mas que la APELACIÓN DE AUTOS. Siendo evidente en este caso que al ser una SENTENCIA CONDENATORIA la decisión del Tribunal Quinto de Control, toda vez que estamos en presencia de una ADMISIÓN DE HECHOS realizada en fecha 09 de mayo de 2007, por el ciudadano: LUIS ENRIQUE VALDIVIESO RIVERO, la defensa publica (sic) debió regirse por el procedimiento establecido para SENTENCIA DEFINITIVA, tipificado en el artículo 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

…En atención a lo anteriormente expuesto, esta representación del Ministerio Publico Militar, solicita sea declarado INADMISIBLE el escrito de APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el ciudadano: Maestro Técnico de Segunda ITALO JOSUÉ BRUNO GARCIA, relacionada con la Investigación Penal Militar Nº FM1-006-2004, interpuesta en contra de la DECISIÓN de fecha 20 de octubre de 2007, tomada por el JUEZ MILITAR QUINTO DE CONTROL, de la Circunscripción Penal Militar de Maracay, debido a que a lo largo de el presente escrito se demostró que el procedimiento de APELACION utilizado por la defensa publica militar no corresponde con lo tipificado al respecto por el Código orgánico Procesal penal, ya que el recurso a utilizar es el correspondiente a APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA tipificado en el artículo 451 y siguiente de la referida normativa legal, por lo cual dicho recurso no se debe admitir al ser su naturaleza Jurídica distinta a lo establecido en la normativa vigente.”

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Declarada su competencia para conocer el presente asunto, esta Corte Marcial, pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

La suspensión condicional del proceso es una de las medidas alternativas a la prosecución del mismo, es decir, es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción penal a favor de un imputado en los casos de delitos leves cuya pena no exceda de cuatro (04) años en su límite máximo, en los cuales, dispone el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitarla al juez de Control, o al de juicio si se trata de un procedimiento abreviado, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad, que se demuestre que ha tenido buena conducta predelictual y que no se encuentre sujeto a una medida similar por otro hecho, el imputado se somete, durante un plazo determinado, a una prueba en la cual deberá cumplir satisfactoriamente con ciertas y determinadas obligaciones legales e instrucciones que le imparta el tribunal, a cuyo término se declara extinguida la acción penal, sin consecuencias jurídico-penales posteriores. Si se transgrede o cumple insatisfactoriamente la prueba, el tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado, tiene la facultad de revocar la medida y retomar la prosecución penal contra él.

A los efectos del otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, se requiere de los requisitos que se indican en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: a) Que se trate de un delito leve, cuya pena no exceda de cuatro
(04) años en su límite máximo; b) Solicitud del imputado dirigida al Juez de juicio si se trata del procedimiento abreviado, la misma deberá contener una oferta de reparación del daño causado y el compromiso de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal conforme al artículo 44 ejusdem; c) Que se admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo y d) Que se demuestre que el imputado ha tenido una buena conducta predelictual, sin encontrarse bajo otra medida similar por otro delito.

Dispone el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“El juez fijará el plazo del régimen de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a dos, y determinará las condiciones que deberá cumplir el imputado, entre las siguientes:
1. Residir en un lugar determinado;
2. Prohibición de visitar determinados lugares o personas;
3. Abstenerse de consumir drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas y de abusar de las bebidas alcohólicas;
4. Participar en programas especiales de tratamiento, con el fin de abstenerse de consumir sustancias estupefacientes o psicotrópicas o bebidas alcohólicas;
5. Comenzar o finalizar la escolaridad básica si no la tiene cumplida, aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que determine el juez;
6. Prestar servicios o labores a favor del Estado o instituciones de beneficio público.
7. Someterse a tratamiento médico o psicológico;
8. Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, en el plazo que el tribunal determine, un oficio, arte o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia;
9. No poseer o portar armas;
10. No conducir vehículos, si éste hubiere sido el medio de comisión del delito.
A proposición del Ministerio Público, de la víctima o del imputado, el juez podrá acordar otras condiciones de conducta similares, cuando estime que resulten convenientes.
En todo caso, el imputado deberá cumplir con la oferta de reparación acordada por el juez, y someterse a la vigilancia que determine éste.
El régimen de prueba estará sujeto a control y vigilancia por parte del delegado de prueba que designe el juez, y en ningún caso, el plazo fijado podrá exceder del término medio de la pena aplicable.”
De acuerdo a la disposición transcrita, el juez podrá imponer al imputado el cumplimiento de una o más de las condiciones que la propia norma establece incluso, a proposición del Ministerio Público, de la víctima o del propio imputado, otras condiciones de conducta análoga cuando las estime convenientes.
En cuanto al régimen de prueba, el mismo no podrá ser inferior a un (01) año ni superior a dos (02) y estará sujeto a control y vigilancia por parte del delegado de prueba que designe el juez, y, en ningún caso, el plazo podrá exceder del término medio de la pena aplicable. Es necesario señalar, que a los fines de la verificación del cumplimiento de cualesquiera que sean las condiciones que se le impongan al imputado por parte del Juez y conforme a las condiciones contenidas en la norma referida, es necesaria una vigilancia oportuna y la debida información al tribunal, indispensable esto a los efectos de determinar el cumplimiento o no de la medida.
El Juez para determinar las condiciones a las cuales debe someterse el imputado, deberá tomar en cuenta, según se desprende de la norma, tanto el hecho que se le atribuye al imputado, es decir, el tipo de delito, medio de comisión del delito y circunstancias o modalidades del mismo, como las condiciones personales del mismo, esto es, nivel de instrucción, inclinación al consumo abusivo de alcohol, drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tendencias a la violencia, medios de subsistencia, etc.
Ahora bien, esta Alzada pasa a efectuar un análisis pormenorizado de cada uno de los puntos impugnados por el recurrente y al efecto observa lo siguiente:

En el primer, cuarto, sexto y octavo punto impugnado, el recurrente alega que el Juzgado Militar Quinto de Control al momento de la revisión del régimen de prueba únicamente verifica el cumplimiento de la oferta de reparación del daño y las presentaciones periódicas que el imputado de autos debía cumplir cada sesenta (60) días y en ningún momento toma en cuenta el resto de las condiciones que efectivamente fueron cumplidas, también señala que no fueron consideradas las circunstancias alegadas por la defensa como causal de incumplimiento, argumentando que no existe motivación alguna por parte del sentenciador al no razonar los diferentes eventos que impidieron el total cumplimiento de las condiciones impuestas, en tal sentido, esta sala pudo observar que efectivamente el Tribunal A quo, no hizo mayor referencia al resto de las condiciones impuestas, debiendo éste realizar una análisis pormenorizado de todas y cada una de las mismas, pues el fin de cumplir las condiciones es el sobreseimiento de la causa y en caso de que el imputado incumpla de forma injustificada alguna de las condiciones que se le impusieron, el Juez en audiencia oirá al Ministerio Público, al imputado y decidirá en auto razonado la revocación de la medida y la subsiguiente reanudación del proceso procediendo a dictar una sentencia condenatoria basándose en la admisión de los hechos realizada por el imputado cuando se le acordó la medida respectiva, sin embargo, el Juez puede ampliar por una sola vez el plazo de prueba impuesto, por un (01) año mas, previo informe del delegado de prueba y oída la opinión favorable del Ministerio Público y de la Víctima.

El recurrente en los puntos segundo y séptimo, indica que no aparece comunicación alguna emitida por el Tribunal A quo dirigida a los organismos benéficos en donde el referido penado debía cumplir la oferta de reparación del daño, en ninguna de las dos (02) oportunidades en las cuales el tribunal impuso la condición y que no se preciso en que consistiría la oferta del reparación del daño, al respecto esta sala observa que corre inserta al folio sesenta y seis (66) del anexo “A” de la presente causa, oficio Nº TM5º-661-07, de fecha nueve (09) de mayo de 2007, dirigido al Director del Hospital “José Maria Benítez”, ubicado en la Victoria estado Aragua, en el cual se informa a ésta institución que el Tribunal Militar Quinto de Control decreto la Suspensión Condicional del Proceso al Soldado (EJ) Luis Enrique Valdivieso Rivero, y por tal razón impuso como condición para la reparación del daño, el efectuar labores de mantenimiento en dicho hospital y por lo tanto debe remitir a ese órgano jurisdiccional un informe mediante el cual se haga constar que el mencionado ciudadano cumplió a cabalidad con la condición impuesta, de igual forma esta sala observa que corre inserto al folio sesenta y seis (66) del anexo “A” de la presente causa, oficio Nº TM5º-661-07, de fecha nueve (09) de mayo de 2007, dirigido a la misma institución, en donde el Tribunal Militar Quinto de control solicita un informe mediante el cual se haga constar que el mencionado ciudadano cumplió con las labores asignadas, no observándose en el expediente acuse de recibo ni respuesta del mismo, tampoco consta en el expediente comunicación dirigida a la Casa Hogar “GRACIA FOLIN”, institución benéfica en la cual el ciudadano penado debía cumplir su oferta de reparación del daño en una segunda oportunidad. En cuanto, a la falta de información sobre las labores que debía realizar el penado de autos en la institución benéfica designada, es necesario indicar que era la propia institución la llamada a designar en este caso al ciudadano las actividades que debía realizar en sus instalaciones.

En el tercer y noveno punto impugnado el recurrente señala que a su defendido no se le asigno un delegado de pruebas como lo establece el artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal y que por tal razón la responsabilidad de vigilar el cumplimiento de las condiciones es el Tribunal Militar Quinto de Control, al respecto es importante resaltar la importancia del delegado de pruebas, quien es el encargado de supervisar el cumplimiento de las condiciones determinadas por el tribunal y de señalar al imputado las indicaciones que estime convenientes de acuerdo a aquellas condiciones, con la obligación, además, de presentar un informe al tribunal sobre la conducta del imputado, al iniciarse y al terminar el régimen de prueba, así como cuando lo requiera el tribunal, o bien a solicitud del Ministerio Público o cuando lo estime conveniente.

Trata el décimo primer punto impugnado sobre la dispositiva de la decisión, en ella se declara sin lugar la solicitud hecha por la Defensa Pública Militar, la cual solicitaba una tercera y última oportunidad a su defendido con el fin de dar cumplimiento a las condiciones y en especial a la oferta de reparación del daño impuestas por el Tribunal Militar Quinto de Control, afirma el recurrente que en el extenso de la decisión no hubo motivación al respecto, en tal sentido y en base a lo expuesto, solicita la defensa la nulidad absoluta de la sentencia por carecer de motivación, requisito sine qua non de toda sentencia.

En tal sentido se ha establecido que la motivación del fallo se logra “…a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…” (Sentencia Nro. 0080 de fecha 13 de febrero de 2001)

Por lo antes expuesto observa esta Corte Marcial que el fallo recurrido carece de motivación, pues cuando se habla de falta de motivación en la sentencia, se debe entender que la misma adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se acreditaron en el juicio; se trata entonces, de una sentencia totalmente omisa, en el caso de marras puede observarse que del contenido del fallo no se desprende claramente cual fue el razonamiento que según la sana critica, conllevó al Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, estado Aragua, a pronunciar una sentencia condenatoria, pues lo que se observa de la sentencia apelada es que el tribunal se limitó únicamente a verificar el cumplimiento de la oferta de reparación del daño y las presentaciones periódicas que el imputado de autos debía cumplir, es decir, solo dos (02) condiciones de las impuestas anteriormente, no razonando de forma efectiva el motivo por el cual solo tomó en cuenta éstas condiciones y por qué no el resto, de igual forma el fallo recurrido carece de una clara explicación sobre la revocación de la medida, limitándose solo a la trascripción del artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente una leve explicación del mismo, sin efectuar una explicación lógica como consecuencia del análisis, que permitiera arribar a una sentencia producto de la razón.

Así se observa que en el fallo aludido, el Consejo de Guerra de Maracaibo, no estableció con claridad cuales fueron sus consideraciones a los fines de determinar la autoría y consiguiente responsabilidad penal del acusado de autos, siendo que se limitó a señalar de manera aislada cada elemento probatorio, sin apoyarse correctamente en las pruebas aportadas, con su debido análisis y comparación, omitiendo de esta manera pronunciar un fallo coherente, consecuencia de un todo armónico formado por elementos que se debieron eslabonar entre sí y de cuyo análisis se concluyera una decisión clara, motivada y lógica.

Por lo antes, expuesto, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, con sede en el estado Aragua, en fecha veintidós (22) de octubre de 2009, mediante el cual condeno, mediante la cual condenó al ciudadano Ex Soldado VALDIVIESO RIVERO LUIS ENRIQUE, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.174.110, a cumplir la pena de siete (07) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito militar de DESERCIÓN, ello por considerar que el fallo recurrido carece de toda motivación, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia y a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 457 Ibidem se acuerda declarar la NULIDAD de la sentencia recurrida y se ordena en consecuencia la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto al que pronunció el fallo hoy anulado. Y ASI SE DECLARA.

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA
En relación a que al penado de autos no se le asignó un delegado de pruebas durante el cumplimiento del régimen de pruebas, es importante recalcar que es el delegado de pruebas es el llamado a supervisar el efectivo cumplimiento de todas y cada una de las condiciones impuestas por el tribunal, de esta forma el delegado de pruebas será el encargado de indicarle al tribunal la conducta del imputado y de igual forma le indicara al imputado aquellas condiciones que no esta cumplimiento satisfactoriamente.

De igual forma es importante señalar a todos los jueces, la importancia de imponer condiciones ajustadas a la realidad que vive el imputado al momento de otorgar una medida alternativa a la prosecución del proceso o un beneficio procesal, es decir, se debe tomar en cuenta el nivel de instrucción, si se tiene o no una inclinación al consumo abusivo de alcohol, drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, medios de subsistencia, etc, también debe tomarse en cuenta el hecho que se le atribuye al imputado, como por ejemplo, el tipo de delito, medio de comisión, etc., es decir, las condiciones deben ser impuestas con el fin de que el imputado las cumpla efectivamente durante el régimen de prueba produciendo para que posteriormente sea declarado el sobreseimiento de la causa y el ningún momento serán para ocasionarle dificultad al imputado en su vida diaria

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley. DECLARA: LA NULIDAD a solicitud de parte de la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de octubre de 2009, mediante la cual condenó al ciudadano Ex Soldado VALDIVIESO RIVERO LUIS ENRIQUE, cédula de identidad Nº V- 17.174.110, a cumplir la pena de siete (07) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 1º y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias de ley, de acuerdo a los ordinales 1º y 3º del artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar. Se ordena la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

Se declara con lugar el recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano Maestro Técnico de Segunda YTALO JOSUÉ BRUNO GARCÍA, Defensor Público Militar de Maracay, estado Aragua.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de Ley, hágase la participación correspondiente; líbrese las boleta de notificación a las partes y remítase la presente causa a su Tribunal de origen, mediante auto separado, en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veintiochos días del mes de Abril de dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.


EL MAGISTRADO PRESIDENTE,



FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
GENERAL DE DIVISIÓN


LOS MAGISTRADOS,



RAFAEL J. MARTÍNEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL



EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO


LA SECRETARIA,


LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE


En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano CORONEL RAMON ALONSO CARRIZALEZ RENGIFO, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-______, se libraron las Boletas de Notificación a las partes, se remitieron al Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, estado Aragua, mediante oficio Nº CJPM-CM-________

LA SECRETARIA,



LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE