REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Barquisimeto, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008) 198º y 149º SENTENCIA DEFINITIVA N° 024/2008 ASUNTO: KP02-U-2004-000284 RECURRENTE: Sociedad mercantil ANDAMIOS ANDERSON DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 15 de abril de 1996, asentada bajo el N° 15, Tomo 9-A, modificada en fecha 21 de diciembre de 2000, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, modificación inserta en el Tomo A-11, N° 32 y nuevamente modificada por ante el prenombrado Registro en fecha 12 de abril de 2002, bajo el No. 8, Tomo A-20; inscrita por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) bajo el N° 665917, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30339532-5, domiciliada en la Avenida Ollarvides con Calle Tabana, Galpón N° 11, Puerta Maravén, Estado Falcón. REPRESENTANTE LEGAL DE LA RECURRENTE: Ciudadano JERRY FERNANDO JAIMES GUTIÉRREZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.045.018, en su carácter de Vice-Presidente y Gerente General, asistido por la abogada María Carolina Falcón Mendoza, titular de la cédula de identidad N° V-6.122.670, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.719. APODERADOS DE LA RECURRENTE: Abogados Adelis del Valle Yanez, Alejandro M. Rodríguez Yanez, Alexsaly Salaverrría Mejías, Maribel Acosta González, Francisco J. Silva León y Ricardo Chigne López, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.078.410, 12.485.587, 15.417.561, 12.303.448, 14.292495 y 21.759.765, inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 27.923, 79.721, 109.045, 71.921, 108.932 y 109.184 , todo respectivamente, según instrumentos poderes que cursan en autos. ACTO RECURRIDO: Resolución Culminatoria del Sumario N° 297 de fecha 18 de abril de 2002, notificada el 10 de mayo de 2002, emitida por la GERENCIA GENERAL DE FINANZAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE). PARTE RECURRIDA: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). OBJETO: Incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). I Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico, por ante la Secretaría General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el 26 de junio de 2002, remitido a este Juzgado mediante oficio N° 210.100/635-719, de fecha 19 de agosto de 2004, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 06 de octubre de 2004 y distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en la misma fecha, incoado por el ciudadano JERRY FERNANDO JAIMES GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.045.018, actuando con el carácter de Vice-Presidente y Gerente General de la sociedad mercantil ANDAMIOS ANDERSON DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 15 de abril de 1996, bajo el N° 15, Tomo 9-A; modificada en fecha 21 de diciembre de 2000 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, modificación inserta en el Tomo A-11, N° 32 y nuevamente modificada por ante el prenombrado Registro en fecha 12 de abril de 2002, bajo el N° 8, Tomo A-20; inscrita por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) bajo el N° 665917, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30339532-5, domiciliada en la Avenida Ollarvides con Calle Tabana, Galpón N° 11, Puerta Maravén, Estado Falcón; asistido por la abogada MARIA CAROLINA FALCÓN MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-6.122.670, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.719; en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 297, de fecha 18 de abril de 2002, notificada el 10 de mayo de 2002, emitida por la GERENCIA GENERAL DE FINANZAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), impugnada por la contribuyente mediante recurso jerárquico, ejerciendo en esa misma oportunidad el recurso contencioso tributario en forma subsidiaria. Recurso administrativo que fue declarado SIN LUGAR según Resolución N° 210.100/240, de fecha 28 de abril de 2003, emanada de la CONSULTORÍA JURÍDICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) y que fue remitido con el expediente a este Tribunal Superior sin que conste en autos su notificación. Recurso al cual se ordenó darle entrada en fecha 08 de octubre de 2004, ordenándose notificar a la parte recurrente en la presente causa, comisionándose para tal fin al Juzgado Distribuidor del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. En fecha 13 de mayo de 2005 se ordenó agregar las resultas de la comisión enviada y que debidamente cumplida por el Juzgado Primero del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Mediante escrito de fecha 06 de junio de 2005, se recibió reforma del recurso contencioso tributario interpuesto. Escrito de reforma presentado por la apoderada actora, abogada Alexsaly de los Ángeles Salaverria Mejías, titular de la cédula de identidad N° V-15.417.561, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 109.045, representación acreditada según documento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui, de fecha 29 de noviembre de 2004, bajo el N° 07, Tomo 124 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría. El 06 de junio de 2005, la apoderada actora Abogada Alexsaly Salaverría Mejías, Inpreabogado Nro. 109.045 solicita se libren las notificaciones de Ley. El 18 de julio de 2005, se ordeno efectuar las notificaciones de Ley, comisionando para tal fin al Juzgado Décimo Tercero Distribuidor del Área Metropolitana de Caracas. El 20 de septiembre de 2005 la apoderada Abogada Maribel Acosta González pide le sean devueltos original del poder que acredita su representación, así como solicita que se certifiquen copias del recurso a los fines de la compulsa. Todo lo cual es acordado por auto del 23 de septiembre de 2005. El 07 de febrero de 2006, se recibió sustitución de poder conferido por al abogado FRANCISCO JOSÉ SILVA LEÓN, titular de la cédula de identidad N° 14.292.495, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.932, quedando facultado como apoderado judicial de la sociedad mercantil ANDAMIOS ANDERSON DE VENEZUELA, C.A. El 20 de febrero de 2006, la Jueza Suplente Especial de Tribunal Superior, Dra. María Leonor Pineda García, se aboca al conocimiento de la presente causa, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordeno agregar en autos, las resultas de la comisión enviada por el Juzgado Vigésimo del Área Metropolitana de Caracas, debidamente cumplida. El 01 de marzo de 2006, cumplidos los requerimientos de Ley, este Tribunal Superior admitió el recurso contencioso interpuesto. El 28 de marzo de 2006, se dejó constancia que venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, señalándose a su vez que las partes involucradas no hicieron uso de tal derecho. El 05 de mayo de 2006, se deja constancia que venció el lapso de evacuación de pruebas y se da inicio al término para presentar Informes. El 26 de junio de 2006, se dictó auto para mejor proveer en la presente causa, ordenando oficiar a la parte recurrida a los fines de que remitiera el expediente administrativo. El 20 de julio de 2006, el Alguacil dejó constancia del recibo del oficio N° 646/2006, de fecha 26 de junio de 2006, por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). El fecha 19 de septiembre de 2006, se deja constancia que en esta misma fecha, se cumplió el lapso de 15 días de despacho para dar cumplimiento al auto para mejor proveer, dictado en fecha 26 de junio de 2006, de igual manera, se da inicio a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. El 20 de noviembre de 2006, se difirió la publicación de la sentencia definitiva en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. II ALEGATOS DE LAS PARTES LA RECURRENTE: La apoderada judicial de la sociedad mercantil ANDAMIOS ANDERSON DE VENEZUELA, C.A., fundamenta la reforma del recurso interpuesto, con base en los siguientes argumentos: IMPROCEDENCIA DEL USO DE UTILIDADES COMO BASE IMPONIBLE PARA LOS TRIBUTOS DEL PATRONO AL INCE Según Sentencia N° 220, de fecha 5 de abril de 1999, dictada por la Sala Política Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se estableció que: “Como se puede apreciar, la propia Ley del I.N.C.E. distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.). En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia lo establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal así se declara.” De igual manera, el Tribunal Sexto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia N° 599, de fecha 20 de diciembre de 2002, estableció: “De todo lo expuesto anteriormente, puede concluirse que el reparo formulado por Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) sobre los precipitados conceptos es improcedente por incluir en la base del cálculo de la contribución parafiscal, lo pagado al trabajador por concepto de utilidades, lo cual como se expresó anteriormente este beneficio no esta considerado como salario norma así se declara.” “…Se puede observar que las utilidades no componen una remuneración ya que no constituyen un efecto directo de la labor realizada por el trabajador, como se evidencia en la característica de las utilidades de su dependencia de factores externos al trabajador, por lo que son de clase aleatorio y accidental, ejemplo de este fundamento se encuentra en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente en donde indica que si el patrono no obtiene beneficios al cierre de su ejercicio anual, la cantidad entregada por utilidades (por lo menos 15 días de salario) se considera una bonificación y aún más si la empresa no obtuviere los beneficios suficientes para cubrir esos 15 días de salarios, la obligación se considerará extinguida. En consecuencia es totalmente absurdo incluir dentro del salario las utilidades.” VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA “Este principio se encuentra regulado en el artículo 316 de la Carta Magna…, en los siguientes términos: “Articulo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de la progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de tributos”. “…Que el cobro de la resolución impugnada … atentaría en contra de la capacidad contributiva de la contribuyente ya que de que manera antijurídica el INCE pretende realizar el cobro de la resolución impugnada en el presente recurso.” FALSO SUPUESTO POR TERGIVERSACIÓN EN LA INTERPRETACION DE LOS HECHOS : “Los hechos invocados por el …(INCE) para fundamentar su decisión, son de nulidad absoluta, ya que no se corresponden con lo previsto de forma abstracta, genérica e impersonal en el supuesto de la norma que le confiere el poder jurídico de la actuación al observarse de manera clara reiterada en los diferentes argumentos del presente escrito que las utilidades no están incluidos dentro del salario por lo que es totalmente improcedente la Resolución Culminatoria de Sumario N° 297.” VICIO DEL PROCEDIMIENTO: VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 240 ORDINAL CUARTO DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO: “Establece el artículo 240, Ordinal 4 del Código Orgánico Tributario lo siguiente: “Artículo 240.- Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 4. Cuando hubieren sido dictado por autoridades manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. “Que… se observa el vicio de falso supuesto al tratar de imponer la norma mediante la tergiversación de los hechos incurriendo así en la inobservancia de los procedimientos legalmente establecidos, así mismo en ningún momento se valora la reiterada jurisprudencia en la cual se elimina totalmente la posibilidad de que las utilidades puedan ser consideradas complemento de la naturaleza del salario imponiendo así una resolución totalmente arbitraria e injustificada a mi representada.” INTERESES MORATORIOS: “Establece el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 lo siguiente: Artículo 59, del Código Orgánico Tributario de 1994: “La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (03) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes…” Que “en la presente resolución se procede a aplicar los intereses moratorios de forma arbitraria e ilegal basado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a pesar de que en dicho artículo se establece de manera muy clara que la deuda debe ser exigible de manera que, conforme a todos los puntos expuestos en el presente recurso se deriva que las utilidades no forman parte integral del salario por lo que se desvirtúa totalmente el fundamento de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 297, lo que en consecuencia seria totalmente contrario a derecho la pretensión de cobro de Intereses Moratorios”. LA RECURRIDA: No presentó escrito de informes III MOTIVACIÓN Punto Previo: En virtud de estar en la etapa procesal correspondiente a la decisión del asunto debatido, sin que se resolviera la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, formulada por la parte actora, este Tribunal encuentra inoficioso entrar a conocer dicha petición. Así se declara. Ahora bien, vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio, así como del contenido de autos, este Tribunal para decidir considera: En la presente causa la recurrente alega la improcedencia del uso de las utilidades como base imponible para los tributos del patrono al INCE, la violación al principio de capacidad contributiva, el falso supuesto por tergiversación en la interpretación de los hechos, vicios del procedimiento por violación del numeral 4to del artículo 240 del Código Orgánico Tributario e impugnación de los intereses moratorios. De un análisis general de los alegatos expuestos por la recurrente, esta Juzgadora infiere que todos ellos a excepción del relativo a la violación al principio de capacidad contributiva, están referido a impugnar el reparo respecto a considerar a las utilidades como base imponible para los tributos correspondientes al patrono; la supuesta existencia del vicio de falso supuesto alegado tanto por la tergiversación de la interpretación de los hechos, como por la violación al procedimiento con base en el numeral 4to del artículo 240 eiusdem, por cuanto las utilidades no son complemento del salario y consecuencialmente no se pueden cobrar intereses moratorios respecto al reparo efectuado con relación a las utilidades. Lo anterior nos determina que la recurrente no alegó disconformidad alguna respecto al reparo por concepto del aporte del medio por ciento (1/2%) previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la multa por remeter cantidades menores a la legalmente establecida por este mismo concepto; en consecuencia, este Tribunal en virtud del principio de la legalidad, legitimidad y veracidad de los actos administrativos, considera la firmeza del reparo formulado por la Administración Tributaria con fundamento en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la multa por enterar cantidades menores correspondientes al aporte del medio por ciento (1/2%), siendo éste procedente. Así se declara. Ahora bien, la controversia en el presente asunto se plantea en función de la procedencia o no de la gravabilidad de las utilidades por no estar incluidas dentro del salario, tal como lo expresa la contribuyente, con la alícuota del dos por ciento (2%), prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Norma ésta que establece lo siguiente: “Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia; …Omissis…” Igualmente el artículo 61 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece: “Artículo 61. Los Recursos del Instituto, están formados de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por: 1. Una contribución de los patronos o empleadores, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimiento industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades; 2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos …” En virtud de lo anteriormente transcrito, se colige que el legislador estableció dos supuestos de hechos distintos para la configuración de las contribuciones parafiscales, previstas en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuya obligación tributaria recae sobre sujetos pasivos, base imponible y alícuotas distintas, el primero de los supuestos plantea como sujeto pasivo al patrono, cuya alícuota es del dos por ciento (2%) sobre la base del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales que no pertenezcan a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades y el segundo supuesto, tiene como sujeto pasivo a los obreros y empleados de los referidos establecimientos, con una alícuota impositiva de un medio por ciento (1/2 %), siendo la base imponible las utilidades anuales que perciben los trabajadores. Ahora bien, en sentencia Nº 0781, de fecha 5 de junio de 2002, caso: Makro Comercializadora, S.A., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló: “(…) de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad. Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.” La jurisprudencia venezolana ha sido conteste sobre este particular, como referencia se puede destacar desde la sentencia Nº 220, dictada el 5 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos; sentencia Nº 1.624 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.; Caso: Hilados Flexilón, S.A, dictada en fecha 27 de enero de 2004 bajo el Nº 0003, sentencia Nº 00422, publicada el 18 de marzo de 2003, caso Alimentos Kellogg, S.A., fallo Nº 02529 del 15 de noviembre de 2006, Caso: Banco Mercantil, C.A, entre otras. Asimismo tenemos que en sentencia No. 1035 de fecha 20 de septiembre de 2007 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar un recurso contencioso tributario interpuesto contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base en lo siguiente: “(…) En cuanto a la inclusión de las partidas referentes a las utilidades en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley Sobre el (…) (INCE) este Tribunal, una vez analizadas las razones esgrimidas por la recurrente, y analizado el acto administrativo que se impugna, ha considerado lo siguiente: (…) Ahora bien, el (…) (INCE) sustenta su decisión en la aplicación del artículo 10, ordinal 1º de la Ley de creación de ese Organismo, relativa a las fuentes que van a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios, el cual dispone: (…) El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el concepto de salario, en los siguientes términos: (…) En consecuencia esta juzgadora concluye que, cuando el legislador establece ´salario normal`, excluye otro pago, beneficio o provecho pagado al trabajador, que no sea regular, ni permanente, tal como lo señala la doctrina antes transcrita, tal es el caso de las utilidades, las cuales no forman parte del salario normal, como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por tanto, no forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º (sic) del artículo 10 de la Ley Sobre (…) (INCE), idéntico razonamiento es aplicable a las partidas honorarios profesionales, sobre tiempo, comisiones, bono vacacional, vacaciones y utilidades. Así se declara. (…) Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 239 del Código Orgánico Tributario del 2001, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta, por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de la Resolución impugnada. Así se declara. Por otra parte, resulta apropiado analizar el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133, el cual establece: “Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda. Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. Parágrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1.Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles. 2.Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3.Las provisiones de ropa de trabajo. 4.Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5.El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización. 6.El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario. Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes”. (Subrayado de este Tribunal). De la norma transcrita se puede colegir la definición de salario, entendiéndose como tal, la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo, excluyéndose las retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o los provenientes de liberalidades del patrono. Asimismo, el parágrafo cuarto de la norma citada ut supra establece claramente como base para determinar la obligación tributaria del patrono, el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior. En razón de la reiterada y pacífica jurisprudencia, así como de las normas transcritas, este Tribunal juzga que las utilidades constituyen el elemento económico de la base imponible para determinar la contribución, prevista en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con una alícuota impositiva de un medio por ciento (1/2 %) cuyo sujeto pasivo es el empleado o el obrero; al contrario de la contribución a la que se encuentra sujeto el patrono, regulada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual grava los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie de los trabajadores con una alícuota impositiva de un dos por ciento (2%). En tal sentido, se desprende que ambas contribuciones tienen diferentes bases de cálculo, en las que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, distinguiendo las contribuciones parafiscales en lo que respecta a la alícuota impositiva, los sujetos pasivos y la base imponible para su determinación, en consecuencia, resulta improcedente la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del dos por ciento (2%), establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto en el presente asunto no se materializó el supuesto de hecho previsto en la norma para que surgiera la obligación tributaria, toda vez que las utilidades no están incluidas como elemento cuantificador para la determinación de la contribución a que está sujeto el patrono. Así se declara. Vista la inexistencia de la obligación tributaria, por no haberse materializado el supuesto de hecho establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE), resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del reparo formulado por el Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE) por concepto de aporte del dos por ciento (2%) en la cantidad de Bs. 95.799.354,oo, así como la multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, determinada en un monto de Bs. 118.791.199,oo por cuanto al exigir el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) montos que no le corresponden, estaría exigiendo el pago de lo indebido, incurriendo en el vicio previsto en el numeral 3 del artículo 240 del vigente Código Orgánico Tributario, por ilegal ejecución. Consecuencialmente al ser nulo el mencionado reparo, también lo es, los intereses moratorios que conforme al cuadro resumen (folio 41) fueron calculados en la suma de Bs. 2.275.543,oo de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide. Asimismo constata quien decide que la recurrente no alegó disconformidad alguna respecto al reparo por concepto del aporte del medio por ciento (1/2%) previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la multa por retener cantidades menores a la legalmente establecida por este mismo concepto; en consecuencia, este Tribunal en virtud del principio de la legalidad, legitimidad y veracidad de los actos administrativos, considera la firmeza del reparo formulado por la Administración Tributaria con fundamento en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por enterar cantidades menores correspondientes al aporte del medio por ciento (1/2%), siendo éste procedente, así como la multa impuesta de conformidad con el artículo 100 en concordancia con el artículo 85, ambos del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara. IV DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano JERRY FERNANDO JAIMES GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.045.018, actuando con el carácter de Vice-Presidente y Gerente General de la sociedad mercantil ANDAMIOS ANDERSON DE VENEZUELA, C.A., identificada ut supra, asistido por la abogada MARIA CAROLINA FALCON MENDOZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.719, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 297 de fecha 18 de abril de 2002, notificada en fecha 10 de mayo de 2002, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en consecuencia: 1) Se anulan tanto el reparo objeto de impugnación en cuanto a la gravabilidad de las utilidades con la alícuota del 2%, establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y la multa por omisión de tributo, impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. 2). Se anula lo relativo a la determinación de los intereses moratorios impuestos de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. 3) Se ratifica por no haber sido impugnado por el contribuyente, el reparo por Bs. 4.636.986,oo, hoy Bs. 4.636,99, generado en virtud del aporte del medio por ciento (1/2%), previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como la multa impuesta de conformidad con el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem. No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. La Jueza, Dra. María Leonor Pineda García. El Secretario, Abg. Francisco Martínez. En horas de despacho del día de hoy, veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil ocho (2008), siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde (02:25 p.m), se publicó la presente Decisión. El Secretario, Abg. Francisco Martínez ASUNTO: KP02-U-2004-000284 MLPG/fm.