TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, seis de octubre de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: KE01-X-2008-000240

Parte demandante: FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA, institución Civil, creada por la Ley especial en fecha 27 de enero de 1994, y publicada en Gaceta Oficial del Estado Lara, edición extraordinaria y cuya acta y estatutos se encuentran incursos en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Estado Lara, bajo el Nro. 35, tomo 13, Protocolo Primero de fecha 7 de marzo de 1.994.
Apoderada Judicial de la parte demandante: YULY HERNANDEZ MELENDEZ, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.751.
Parte demandada: ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S. inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 03 de diciembre de 2004, bajo el No. 33, Tomo 18, Protocolo Primero, R.I.F. N° J- 31252181-3 y la SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO LARA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 24 de Septiembre de 2004, bajo el No. 67, Tomo 42-A, modificada posteriormente ante la misma oficina de Registro Público en fecha 19 de Diciembre de 2005, la primera inserta bajo el No. 14, Tomo 71-A, y la segunda inserta bajo el No. 15, Tomo 71-A, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora.
Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO Y MEDIDA INNOMINADA.
I
De los hechos
En fecha 29 de septiembre del 2008, fue recibido por este Tribunal la demanda interpuesta por el FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA, (FUNREVI) institución Civil, creada por la Ley especial en fecha 27 de enero de 1994, y publicada en Gaceta Oficial del Estado Lara, edición extraordinaria y cuya acta y estatutos se encuentran incursos en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Estado Lara, bajo el Nro. 35, tomo 13, Protocolo Primero de fecha 7 de marzo de 1.994, a través de su apoderada judicial YULY HERNANDEZ MELENDEZ, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.751, y en la cual solicitan la Resolución del Contrato N° CC06-133 existente entre la demandante y la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S. y SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO LARA, S.A, representada por el ciudadano JESÚS GRANADILLO AVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.107.305, sociedad que se constituyó en fiador solidario y fiel pagador, para garantizar la obligación asumida por la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S frente a (FUNREVI); y en donde solicitan que se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes que sean propiedad de los demandados conforme a los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, por considerar la existencia del Fomus bonis iuris y el periculum in mora y además se decrete Medida Innominada consistente en autorizar a la demandante a realizar de manera inmediata un nuevo contrato con otra empresa para que culmine con la obra objeto del contrato del cual se solita la Resolución.

II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

III
Medida Preventiva de Embargo
Ahora, en el presente caso la medida de embargo preventivo ha sido solicitada por el FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), por tanto es imprescindible examinar las normas contenidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de verificar la procedencia, bien de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), o bien del peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En efecto las citadas normas disponen lo siguiente:
“Articulo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.”
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.”

De las normas antes transcritas, se evidencia que los requisitos de procedencia de las cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorga a la FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales otorgados a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos y los Municipios.
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En consecuencia, corresponde analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de establecer prima facie la existencia del derecho que se reclama para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora.

En este sentido, consta a los autos los siguientes documentos:
Contrato celebrado en fecha 21 de julio del 2006, No. CC06-133, entre la FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), y la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S por un monto de Bs.325.000.000,oo que actualmente equivalen a Bs.F.325.000,oo
Contrato de Fianza de fiel cumplimiento entre la SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO LARA S.A y la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S
Recibo de pago por un monto de Bs.222.950.000,oo que actualmente equivale a Bs.F.222.950,oo por concepto de cancelación de anticipo del 70% del contrato Nº CC06-133.
De la lectura preliminar de los documentos antes referidos y los demás recaudos que constan en el asunto principal, se evidencia la contratación llevada a cabo por las partes, por lo que presumiblemente la FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI) cumplió con las obligaciones asumidas, por lo que la cooperativa demandada debería proceder a la realización de la obra en los términos planteados en el contrato. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales se evidencia el posible incumplimiento de la ejecución de la obra por la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S razón por la cual se estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación de la FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), y es por ello y conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo es necesaria la verificación de uno de los dos requisitos allí previstos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, que este tribunal decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S por la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F.175.071,40), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por lo que si la medida recae en dinero efectivo el embargo solamente alcanzará la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F.87.535,70), que es el monto de la obligación demandada más el 30% por concepto de costas.

IV
Medida Cautelar Innominada
La demandante además solicita se decrete medida innominada consistente en autorizar a la demandante a realizar de manera inmediata un nuevo contrato con otra empresa para que culmine con la obra objeto del contrato del cual se solita la Resolución, a fines de de satisfacer en primer lugar, la necesidad de vivienda de los beneficiarios y con el objeto de evitar que la culminación de las mismas resulte ostensiblemente oneroso, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código Procedimiento Civil.
En tal sentido, es importante establecer que en aquellas pretensiones de cumplimiento o resolución de contrato, que se estén resolviendo en un proceso judicial, la doctrina y la jurisprudencia han enseñado, que la medida cautelar que ha de decretarse tiene que ser suficientemente preventiva, para que cumpla su finalidad, la de proteger la eficacia y efectividad del proceso, que conlleva a la sentencia definitiva; pero debe guardar distancia en alusión a la pretensión de fondo, para que no constituya una ejecución anticipada de la sentencia, y conlleve al Órgano Jurisdiccional representado por la persona física del juez, a adelantar opinión que ocasione su inhibición o recusación.
Por consiguiente, según la Doctrina entre otros, el Procesalista Rafael Ortiz Ortiz, establece que la medida cautelar debe tener el atributo de prevenir alguno de los efectos de la sentencia definitiva, pero sin satisfacer la pretensión; Tal como sucede en el caso en comento, pues que si este juzgado decretare la medida innominada solicitada, se estaría ejecutando anticipadamente el fallo, pues la misma tácitamente conllevaría a la Resolución del contrato objeto principal de esta demanda y se estaría actuando con abuso de poder, así señala el Jurisconsulto Rafael Ortiz Ortiz, en su obra Las Medidas Cautelares Nominadas al señalar:
“Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticiente a responsabilidad civil por abuso de derecho…”
En consecuencia, la medida innominada de autorizar a otra empresa a continuar con la obra recaería sobre la aceptación de la Resolución del Contrato objeto de la presente demanda, adelantaría provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida, lo cual no sería preventiva sino ejecutiva, porque esa pretensión debe ser debatida en un proceso contradictorio que todavía no se ha llevado a cabo, y de declararse con lugar la pretensión del actor por sentencia definitivamente firme, conllevaría a la realización de un nuevo contrato con otra empresa para la culminación de la obra, por lo que es forzoso concluir que la medida innominada solicitada no puede prosperar y así se decide.

V
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la Medida de Embargo Preventivo sobre los bienes muebles que se encuentre en posesión y que sean propiedad de la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA AMIGOS DEL SUR 2512, R.S. por la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F.175.071,40), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por lo que si la medida recae en dinero efectivo el embargo solamente alcanzará la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F.87.535,70), que es el monto de la obligación demandada más el 30% por concepto de costas.
Se le advierte al Juzgado de la medida de embargo de bienes muebles no puede ni debe recaer sobre aquellos bienes que estén afecto al servicio público dado que lo solicitado por la ciudadana YULY HERNANDEZ MELENDEZ, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.751, apoderada judicial de la FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), FONDO UNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), en el juicio incoado por dicho Ente Público, es la Resolución de Contrato.
Para la práctica de lo ordenado se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren, Crespo y Urdaneta del Estado Lara, a los fines de que se traslade a la sede de la empresa demandada. A tal fin se ordena remitir anexo al despacho del Juez comisionado, copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión de fecha 29/09/2008, y de la presente sentencia interlocutoria, la cual se realizará una vez consignadas las copias y que conste en autos las notificaciones respectivas.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada consistente en autorizar a la demandante a realizar de manera inmediata un nuevo contrato con otra empresa para que culmine con la obra objeto del contrato del cual se solita la Resolución.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes, de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los seis (06) día del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El juez Titular,

Dr. Freddy Duque Ramírez

La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos
FDR/ Aodh.-
L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las nueve (09:00) a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008) Años 198° y 149°.
La Secretaria,