TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrado de la Corte Marcial
General de Brigada FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
Causa Nº CJPM-CM-068-08

En virtud de los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 28.472 y 99.826, respectivamente, en su carácter de abogados defensores del ciudadano OTTO FRANCISCO CONDE COHEN, así como por la ciudadana abogado NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar Novena de Maracaibo del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, a quienes se les sigue juicio por la comisión de los delitos de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º y REBELION previsto en el artículo 486 y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano OTTO FRANCISCO CONDE COHEN, titular de la cédula de identidad Nº V-9.716.543, sin domicilio procesal.

DEFENSOR: Abogado, JOSE DAVID FOSSI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 28.472, con domicilio procesal en la Av. 7, calle 12, Centro Comercial Gustar, local 11-86, Municipio Miranda, estado Zulia..

DEFENSOR: Abogado, YOSUSSI HERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 99.826 con domicilio procesal en la Av. 7, calle 12, Centro Comercial Gustar, local 11-86, Municipio Miranda, estado Zulia.

IMPUTADO: Ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.539.151

DEFENSOR: Abogado, NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar Décima Novena de Maracaibo, estado Zulia.

MINISTERIO PÚBLICO: Teniente SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, Fiscal Militar de Maracaibo, estado Zulia.

En fecha veinte de octubre de dos mil ocho, recibió esta Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones, el presente Cuaderno Especial, designándose ponente al ciudadano Magistrado, Presidente de la Corte Marcial, General de Brigada FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha veintidós de octubre de dos mil ocho, este Alto Tribunal Militar declaró admisible los recursos de apelación interpuestos por las defensas.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, esta Corte de Apelación pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 26 de septiembre de 2008, el Juzgado Militar Décimo de Control del estado Zulia, asentó:

“ (…) Analizando los delitos imputados por la Fiscalía Militar, así como la presunta pena a aplicar en cuanto al delito militar de REBELION, cuya pena en su límite máximo es de treinta años de presidio, lo procedente y ajustado a derecho es decretar CON LUGAR la solicitud fiscal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud, como se menciono anteriormente, a que la pena a aplicar en dicho delito es superior a los diez (10) años, encuadrándose el supuesto dentro de lo estipulado en el parágrafo primero del articulo 251 ejusdem y artículo 250 idem, como son: que el hecho punible merezca pena privativa de libertad; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos CONDE COHEN OTTO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.716.543 y HERNANDEZ HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-4.539.151, han sido autores o participes del hecho punible, y por ultimo, una presunción razonable del peligro de fuga, ello debido a la pena a aplicar, siendo así opera de pleno derecho la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos CONDE COHEN OTTO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.716.543 y HERNANDEZ HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-4.539.151, plenamente identificados en autos, y se designa como lugar de reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de El Marite, estado Zulia. Así se decide”.

DEL RECURSO DE APELACION FUNDAMENTADO POR
LOS CIUDADANOS
JOSE DAVID FOSSI Y YOSUSSI HERNANDEZ

En fecha 02 de octubre de 2008, los ciudadanos abogados JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano OTTO CONDE COHEN, interpusieron recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, bajo los siguientes términos:

Señala la defensa:
“… La trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión dictada no cumple con los fundamentos requeridos para dictar una medida privativa de libertad tal como lo establece el artículo 254 ejusdem, así como en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y decretada por el Juez de Control, ya que las circunstancias dadas, según los factores tiempo, modo y lugar no van de la mano con las figuras de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, pues como se evidencia en actas el ciudadano OTTO CONDE COHEN, no pertenece a ningún componente de la Fuerza Armada Nacional, para tener responsabilidad o bajo su custodia o protección fondos o bienes pertenecientes a la institución y mucho menos con la de Rebelión, previsto y sancionado en el artículo 476 ordinal 2º y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar”.

De igual manera manifiesta:
“… que su defendido no encuadra en lo estipulado en el literal 2 del artículo 486 del Código Orgánico de Justicia Militar, puesto que, no pertenece a ningún conjunto de partidas militares organizadas compuesta por diez o más individuos, ni en lo concernientes a cometer una guerra civil ya que igualmente de las actas procesales no se evidencia ninguno de estos requisitos”.

Por otra parte, señalan los ciudadanos JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ en su escrito de apelación que:

“…la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima la defensa que el Juez de Control debe determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez debe efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control, que reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es identificación de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público y si realmente encuadra en el tipo penal la relación de los hechos que consta en actas con la figura de unos delitos tan graves como lo son la Sustracción de Armas pertenecientes a la Fuerza Armada y Rebelión previstos y sancionados ambos en el Código Orgánico de Justicia Militar. Por lo que al decretarse la privación judicial preventiva de libertad a su defendido se le violó el principio de libertad personal como regla general establecida en el ordenamiento jurídico venezolano, en razón que la privación de libertad es de carácter excepcional y sólo procede en caso de delito grave o cuando el individuo revista gran peligrosidad previa verificación de los requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son acumulativos para la imposición de una medida cautelar de coerción personal”.

Es por lo antes expuesto que solicita a esta Corte Marcial, revoque la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho y decrete a su defendido una medida menos gravosa que la privación preventiva judicial de libertad.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION
POR EL FISCAL MILITAR

En fecha 13 de octubre de dos mil ocho, el ciudadano TENIENTE SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, dio contestación a los recursos de apelación bajo los siguientes términos:

“Observa el Ministerio Público del escrito del recurrente que la defensa no fundamenta por qué en la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control existe una trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que la decisión dictada no cumple con los fundamentos requeridos para dictar una privación de libertad, debiéndose señalar de manera puntual y detallada en qué aspectos de la decisión dictada por el Tribunal puede inferirse la falta de fundamento; por consiguiente, este primer alegato de la defensa resulta vago e impreciso.

Que la representación fiscal se permite afirmar que en el caso particular del Delito de Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, el mismo está definido como un hecho punible cuyo sujeto activo de comisión es de carácter indeterminado, no siendo obstáculo para recaer su calificación en la persona que no tiene bajo su custodia la protección de fondos, así como tampoco lo exime por no ostentar la condición de militar. Esto, en virtud del sentido expreso de la norma sustantiva que refiere: “serán penados con prisión de dos a ocho años: 1. los que sustrajesen, malversaren o dilapiden fondos, valores o efectos pertenecientes a la Fuerzas Armadas”. De la referida lectura y de la norma en su contexto integral, se desprende que no es exclusivamente en la condición del militar que infiere como autor, cooperador, cómplice o encubridor de este delito”.

En cuanto al delito de Rebelión Militar, el Ministerio Público señala:

“…Que la posesión por parte de los imputados de un armamento de la magnitud y calibre de un CARL GUSTAF 84mm cuyo empleo esta destinado como arma antitanque, permite inferir con claridad que se trata de una organización delictiva y con ello afectar el orden interno y la paz social.

Que si bien es cierto que el ordenamiento jurídico venezolano hace afirmación de libertad, igualmente es cierto que se reconoce, como en este caso, por vía de lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la privación preventiva de libertad, si se acredita la existencia de circunstancias previstas en la citada norma adjetiva penal. Se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal, mediante la cual el Ministerio Público requiere el aseguramiento del imputado, tal como esta planteado en el presente caso y como fue fundamentado ante el Tribunal Militar Décimo de Control, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no este evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se investiga y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación. Y una vez vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos militares imputados, como es SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto en el artículo 570 ordinal 1º, cuya penalidad es de prisión de nueve años y REBELION MILITAR, aun para los no militares, de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual prevé una pena de 24 a 30 años de presidio, en virtud del daño causado y el bien jurídico que con este delito lesiona”.

Por lo antes expresado es que el Ministerio Público solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación y se CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Los ciudadanos abogados JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano OTTO CONDE COHEN, interpusieron recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, en tal sentido para decidir lo hace bajo las siguientes consideraciones:

Que el recurrente ejerció el recurso de apelación contra la medida judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, contra su defendido OTTO CONDE COHEN, solicitando a esta Corte Marcial, revoque la decisión dictada por el referido tribunal, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho y decrete a su defendido una medida menos gravosa que la privación preventiva judicial de libertad.

Asimismo, alega la trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión dictada no cumple con los fundamentos requeridos para dictar una medida privativa de libertad tal como lo establece el artículo 254 ejusdem. Así como en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y decretada por el Juez de Control, ya que las circunstancias de tiempo, modo y lugar no van de la mano con las figuras de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar, pues se evidencia en actas que el ciudadano OTTO CONDE COHEN, no pertenece a ningún componente de la Fuerza Armada Nacional, para tener responsabilidad o bajo su custodia o protección fondos o bienes pertenecientes a la institución y mucho menos con la de Rebelión previsto y sancionado en el artículo 476 ordinal 2º y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Que su defendido no encuadra en lo estipulado en el literal 2 del artículo 486 del Código Orgánico de Justicia Militar, puesto que, no pertenece a ningún conjunto de partidas militares organizadas compuesta por diez o mas individuos, ni en lo concernientes a cometer una guerra civil ya que igualmente de las actas procesales no se evidencia ninguno de estos requisitos.

La Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y su motivación conforme lo establece el artículo 173 del Código adjetivo penal, establecen los requerimientos de este auto tan importante en el proceso penal, y que fueron cumplidos; ya que el Juez de Control, acreditó tales requisitos al auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad, así como su motivación, al igual que la existencia de tener fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión del hecho punible como lo son los delitos de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º y REBELION previsto en el artículo 486 y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

De las actas cursantes a los autos, se evidencia que hay un cúmulo de elementos de convicción que conducen al Juez de Control a estimar que el imputado OTTO FRANCISCO CONDE COHEN ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible investigado, encontrándose satisfechos los demás extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción razonable del peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, en virtud que los delitos imputados por el Ministerio Público Militar tienen una pena privativa de libertad, mayor a los diez años en su límite máximo, lo que llevo al Juez de Control a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa en cuanto a que no están satisfechos los requisitos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado la medida de privación de libertad confirmándose el auto recurrido.

Por lo que respecta a lo alegado por la defensa en relación a la falta de motivación de la decisión recurrida, se observa que la misma, reúne los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, incluso en el orden respectivo, dado que contiene identificación detallada del imputado, lo cual se lee claramente en su encabezamiento; una enunciación sucinta del hecho investigado, expuesto a continuación pormenorizadamente; la indicación de las razones por las cuales el Tribunal consideró procedente, la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para decretar medida privativa de libertad.

En relación al tipo penal imputado, se observa que la representación fiscal, indicó en su escrito de contestación del recurso lo siguiente:

“…Se permite afirmar que en el caso del delito de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, el mismo está definido como un hecho punible cuyo sujeto activo, es indeterminado, no siendo obstáculo para recaer su calificación en la persona que no tiene bajo su custodia la protección de fondos, así como tampoco lo exime por no ostentar la condición de militar. Esto, en virtud del sentido expreso de la norma sustantiva que refiere: “serán penados con prisión de dos a ocho años: 1. los que sustrajesen, malversaren o dilapiden fondos, valores o efectos pertenecientes a la Fuerzas Armadas”. De la referida lectura y de la norma en su contexto integral, se desprende que no es exclusivamente en la condición del militar que infiere como autor, cooperador, cómplice o encubridor de este delito”.

En cuanto al delito de Rebelión Militar, el Ministerio Público señala que la posesión por parte de los imputados de un armamento de la magnitud y calibre de un CARL GUSTAF 84mm cuyo empleo esta destinado como arma antitanque, permite inferir con claridad que se trata de una organización delictiva y con ello afectar el orden interno y la paz social. Argumentos que comparte esta Corte Marcial.

De los autos se evidencia que el Tribunal Décimo de Control, de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación preventiva de libertad, al considerar acreditada las circunstancias previstas en la citada norma adjetiva penal. Se trata, como se indicó anteriormente de una consecuencia del ejercicio de la acción penal, mediante la cual el Ministerio Público requiere el aseguramiento del imputado, tal como está planteado en el presente caso y como fue fundamentado ante el Tribunal Militar Décimo de Control, de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no este evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se investiga y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación. Y una vez vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos imputados, como es SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar y REBELION MILITAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 486 ejusdem. Por lo que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia, ya que en la presente causa, la razón no asiste a la defensa. Así se decide.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR
LA CIUDADANA
NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ

En fecha 03 de Octubre de dos mil ocho, la ciudadana NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, señalando lo siguiente:

“…Que se evidencia de la decisión recurrida trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como violación del artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el Juez de marras no fundamentó la decisión mediante la cual dictó una medida privativa de libertad a su defendido tal como lo establece el artículo 254 de código adjetivo penal”.
Asimismo, señaló:
“Que la privación de libertad es de carácter excepcional, por lo que se exige que se acredite entre otras cosas el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, condición esta que no fue motivada por el ciudadano Juez de Control.

Que por otra parte los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la premisa de que una persona no puede ser castigada por lo que probablemente hará, por lo que no puede demostrarse en actas que su defendido destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción, influirá en testigos para que depongan falsamente o se comportará de manera desleal o reticente o inducirá a otros a comportarse de la misma manera, al no quedar acreditada alguna de estas circunstancias resulta desproporcional sancionarlo por lo que aun no ha realizado, en consecuencia, mal podría privársele de la libertad”.

De igual manera manifiesta la defensa:
“…Que ha sido criterio sostenido de la Sala Penal, que el acto de imputación fiscal, es de tal magnitud, que busca no solamente identificar al imputado y exponerle sus derechos constitucionales y legales, como lo expone la decisión disentida, constituyendo más allá de ello, un acto en el que además se informa de manera cierta, el hecho delictivo investigado, con la calificación jurídica correspondiente a la norma sustantiva requerida y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de ese hecho, que las pueden inculpar o exculpar, para poder asegurarles en verdad, el derecho a explanar y oír su versión de descargo.

Se violó igualmente el derecho a la defensa, al señalar la recurrida que la calificación jurídica dada en el acto de presentación del aprehendido como es en flagrancia, por parte del Ministerio Público, es temporal o provisional y que posteriormente, de haber investigado el hecho criminoso y la presentación del respectivo acto conclusivo, correspondería en consecuencia tipificar el tipo delictivo definitivo a imponer”.

En base a lo anterior es que la ciudadana NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar Décima Novena de Maracaibo, solicita a esta Alzada se declare sin lugar la privación judicial preventiva de libertad dictada a su representado, se le permita su juzgamiento en libertad absoluta o en su defecto se le otorgue alguna de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

CONTESTACION DEL RECURSO POR EL
FISCAL MILITAR

En fecha 13 de octubre de dos mil ocho el ciudadano TENIENTE SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación bajo los siguientes términos:

“Que si bien el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su ordinal 1º que “Toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez en cada caso” este no es un derecho absoluto, puesto que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias pueda ser restringido, como lo sería la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando estime que se encuentren cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2234 de fecha 18 de agosto de 2003.

Asimismo señala el Ministerio Público:

“Que esa Representación fiscal expuso argumentos en la Audiencia de Presentación con los cuales se llenaban los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción de fuga contemplado en el artículo 251 ibidem.

Que la defensa denuncia la violación al derecho a la defensa al señalar que la calificación jurídica dada en el acto de presentación del aprehendido en flagrancia por parte del Ministerio Público es temporal o provisional y que posteriormente de haber investigado el hecho criminoso y la presentación del respectivo acto conclusivo, correspondería en consecuencia tipificar el tipo delictivo definitivo a imponer, en este sentido estima el Ministerio Público que el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las reglas generales de carácter formal y material sobre la declaración del imputado en fase de investigación y consecuentemente, es en esa oportunidad, asimismo, establece el artículo 131 ejusdem que el Ministerio Público comunicará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye; lo cual se traduce en prerrogativa y pauta del procedimiento ordinario, siempre sometido al control judicial contemplado en el artículo 282 ibidem”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La ciudadana NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar Décima Novena de Maracaibo del ciudadano RINCON HERNANDEZ HERNAN JOSE, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control, señalando lo siguiente:

“Que se evidencia de la decisión recurrida trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como violación del artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el Juez de Control no fundamentó la decisión mediante la cual dictó una medida privativa de libertad a su defendido tal como lo establece el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En tal sentido el Fiscal del Ministerio Público alegó, que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su numeral 1, que “Toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez en cada caso” que este caso no es un derecho absoluto, puesto que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias pueda ser restringido, como lo es en el presente caso, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando estime que se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2234 de fecha 18 de agosto de 2003.

Por lo que esta Alzada, considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia, ya que en la presente causa, la razón no asiste a la defensa. Así se decide.

Asimismo, señala la defensa que la privación de libertad es de carácter excepcional, por lo que se exige que se acredite entre otras cosas el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, condición esta que no fue motivada por el ciudadano Juez de Control.

Que los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la premisa de que una persona no puede ser castigada por lo que probablemente hará, por lo que no puede demostrarse en actas que su defendido destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción, influirá en testigos para que depongan falsamente o se comportara de manera desleal o reticente o inducirá a otros a comportarse de la misma manera, al no quedar acreditada alguna de estas circunstancias resulta desproporcionadas sancionarlo por lo que aun no ha realizado, en consecuencia, mal podría privársele de la libertad.

De igual manera señala la defensa que: “…ha sido criterio sostenido de la Sala Penal, que el acto de imputación fiscal, es de tal magnitud, que busca no solamente identificar al imputado y exponerle sus derechos constitucionales y legales, como lo expone la decisión disentida, constituyendo más allá de ello, un acto en el que además se informa de manera cierta, el hecho delictivo investigado, con la calificación jurídica correspondiente a la norma sustantiva requerida y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de ese hecho, que las pueden inculpar o exculpar, para poder asegurarles en verdad, el derecho a explanar y su versión de descargo. Se viola igualmente el derecho a la defensa al señalar la recurrida que la calificación jurídica dada en el acto de presentación del aprehendido en flagrancia por parte del Ministerio Público es temporal o provisional y que posteriormente, de haber investigado el hecho criminoso y la presentación del respectivo acto conclusivo, correspondería en consecuencia tipificar el tipo delictivo definitivo a imponer”.

En base a lo anterior, solicita se declare sin lugar la privación judicial preventiva de libertad dictada a su defendido, se le permita su juzgamiento en libertad absoluta o en su defecto se le otorgue alguna de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

Esta Corte Marcial, observa:

Que la recurrente ejerció el recurso de apelación contra la medida judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, a su defendido HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ.

El Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, decretó la medida judicial privativa de libertad contra el ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, por considerar que de las actas procesales se evidencia la comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó los delitos de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º y REBELION previsto en el artículo 486 y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, así como, en la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los mismos, fundamentado en el peligro de fuga.

Revisadas como han sido las actuaciones, considera que se encuentran llenos los extremos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir: los delitos de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA y REBELION, los elementos de convicción de que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y la presunción razonable de peligro de fuga por parte del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, tal y como lo estableció el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el articulo 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, hace presumir con cierto grado de posibilidad que el imputado se va a fugar.

Las razones que motivaron la privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, por el sentenciador, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, se debe a que de las actas procésales se evidencia que ha ocurrido un hecho punible. Que el Ministerio Público precalificó el hecho como SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º y REBELION previsto en el artículo 486 y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Por lo que solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el imputado, fundamentado en el peligro de fuga y por la pena que podría llegar a imponerse.

Por su parte la defensa del imputado invocó el principio de presunción de inocencia y solicitó la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, para su defendido y que los requisitos de artículo 250 del código adjetivo, deben ser concurrentes, por lo que a su juicio el numeral 3 del referido artículo no está presente, vale decir, el peligro de fuga.

Esta Corte Marcial, considera que se encuentran llenos los extremos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos de convicción cursantes a los autos, lo que hace presumir que sí existe el peligro de fuga por parte del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, tal y como lo estableció el tribunal a quo, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, hace presumir que el imputado evada su responsabilidad. Por tanto los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes, de allí que la razón no asiste a la defensa respecto a este último argumento. En este sentido, resulta pertinente referirnos a la precisión que hace el legislador en el numeral 3 del artículo 250 del código adjetivo cuando establece “peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Por otra parte, Cafferata Nores define la presunción, “en sentido propio, es una norma legal que suple en forma absoluta la prueba del hecho, pues lo da por probado si se acredita la existencia de las circunstancias que basan la presunción y sin admitir demostración en contrario” (CAFFERATA NORES, José. La prueba en el Proceso Penal. Tercera Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 2002. pág.191)

Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, como lo es en el presente caso, la privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado de autos. En otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una “presunción razonable”, que se entiende en este caso como una probabilidad seria de que estas conductas se verificarán en caso de que no se tomen medidas para evitarlas.

De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal establece “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.

Es pertinente precisar, que el legislador no se conforma con exigir para la imposición de una medida privativa o una restrictiva de libertad durante el proceso que existan elementos que evidencien la comisión de un hecho punible y que el imputado haya actuado como autor o partícipe en el delito sino que igualmente reclama que se hace presente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización de la obtención de la verdad durante el proceso, ya que no se trata de imponer una medida coercitiva por la presunta comisión de un hecho punible, sino que la razón que la justifica es el peligro de que el proceso no se verifique o no cumpla su objetivo.

Por lo que respecta al alegato relativo a la falta de motivación de la decisión recurrida, se observa que la misma, dictada por auto separado, reúne los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, incluso en el orden respectivo, dado que contiene identificación detallada del imputado, lo cual se lee claramente en su encabezamiento; una enunciación sucinta del hecho investigado, expuesto a continuación pormenorizadamente; la indicación de las razones por las cuales el Tribunal consideró procedente la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para decretar medida privativa de libertad; y la cita de las disposiciones legales que fundamentan la decisión. Por otra parte, en el presente caso el abogado del imputado ejerció recurso de apelación, que constituye el mecanismo procesal idóneo de impugnación objetiva contra la decisión dictada, desplegando su derecho a la defensa en el marco del debido proceso que se puede concretar según la doctrina de nuestro Máximo Tribunal (ver sentencia Nro. 148 de la Sala Constitucional, del 24 de Marzo de 2000), como “…aquel proceso que reúne las garantías indispensables para brindarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva”. En consecuencia se desestiman los alegatos de la defensa y se confirma en todas sus partes la decisión recurrida.

Por lo que, en el presente caso, satisfechos como se encuentra a cabalidad los requisitos exigidos por el legislador en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación de libertad de conformidad con el mencionado articulo en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3 ejusdem. Lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ. Así se declara.

DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, actuando como Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano OTTO CONDE COHEN, y por la ciudadana NELLY CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, defensora del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, a quienes se les sigue juicio por la comisión de los delitos de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º y el de REBELION previsto en el artículo 486 y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de Ley, hágase la participación correspondiente, expídase las boletas de notificación a las partes y remítase en su oportunidad legal, mediante auto separado, el presente cuaderno especial a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los veintiocho días del mes de octubre de dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

RAFAEL JOSÉ MARTINEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA SECRETARIA (ACC),

LUPE DEPABLOS RODRIGUEZ
ABOGADO