REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PRESIDENTE

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA CORTE MARCIAL Ponente: Magistrado de la Corte Marcial General de Brigada FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ Causa Nº CJPM-CM-068-08 En virtud de los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, en su carácter de abogados defensores del ciudadano OTTO CONDE COHEN, así como por la ciudadana abogado NELLY CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar Novena de Maracaibo del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, a quienes se les sigue juicio por la comisión de los delitos de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º y REBELION previsto en el artículo 486 y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO: Ciudadano OTTO FRANCISCO CONDE COHEN, titular de la cédula de identidad Nº V-9.716.543, sin domicilio procesal. DEFENSOR: Abogado, JOSE DAVID FOSSI, con domicilio procesal en la Av. 7, calle 12, Centro Comercial Gustar, local 11-86, Municipio Miranda, estado Zulia. DEFENSOR: Abogado, YOSUSSI HERNANDEZ, con domicilio procesal en la Av. 7, calle 12, Centro Comercial Gustar, local 11-86, Municipio Miranda, estado Zulia. IMPUTADO: Ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.539.151 DEFENSOR: Abogado, NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar Décima Novena de Maracaibo, estado Zulia. MINISTERIO PÚBLICO: Teniente SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, Fiscal Militar de Maracaibo, estado Zulia. DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 26 de septiembre de 2008 el Juzgado Militar Décimo de Control del estado Zulia, asentó: “ (…) Analizando los delitos imputados por la Fiscalía Militar, así como la presunta pena a aplicar en cuanto al delito militar de REBELION, cuya pena en su límite máximo es de treinta años de presidio, lo procedente y ajustado a derecho es decretar CON LUGAR la solicitud fiscal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud, como se menciono anteriormente, a que la pena a aplicar en dicho delito es superior a los diez (10) años, encuadrándose el supuesto dentro de lo estipulado en el parágrafo primero del articulo 251 ejusdem y artículo 250 idem, como son: que el hecho punible merezca pena privativa de libertad; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos CONDE COHEN OTTO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.716.543 y HERNANDEZ HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-4.539.151, han sido autores o participes del hecho punible, y por ultimo, una presunción razonable del peligro de fuga, ello debido a la pena a aplicar, siendo así opera de pleno derecho la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos CONDE COHEN OTTO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.716.543 y HERNANDEZ HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-4.539.151, plenamente identificados en autos, y se designa como lugar de reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de El Marite, estado Zulia. Así se decide”. I DEL RECURSO DE APELACION FUNDAMENTADO POR LOS CIUDADANOS JOSE DAVID FOSSI Y YOSUSSI HERNANDEZ En fecha 02 de octubre de 2008, los ciudadanos abogados JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano OTTO CONDE COHEN, interpusieron recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, bajo los siguientes términos: Señala la defensa: “… La trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión dictada no cumple con los fundamentos requeridos para dictar una medida privativa de libertad tal como lo establece el artículo 254 ejusdem, así como en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y decretada por el Juez de Control, ya que las circunstancias dadas, según los factores tiempo, modo y lugar no van de la mano con las figuras de Sustracción de Efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, pues como se evidencia en actas el ciudadano OTTO CONDE COHEN, no pertenece a ningún componente de la Fuerza Armada Nacional, para tener responsabilidad o bajo su custodia o protección fondos o bienes pertenecientes a la institución y mucho menos con la de Rebelión previsto y sancionado en el artículo 476 ordinal 2º y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar”. De igual manera manifiesta: “… que su defendido no encuadra en lo estipulado en el literal 2 del artículo 486 del Código Orgánico de Justicia Militar, puesto que, no pertenece a ningún conjunto de partidas militares organizadas compuesta por diez o mas individuos, ni en lo concernientes a cometer una guerra civil ya que igualmente de las actas procesales no se evidencia ninguno de estos requisitos”. Por otra parte, señalan los ciudadanos JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ en su escrito de apelación que: “…la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima la defensa que el Juez de Control debe determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez debe efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control, que reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es identificación de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público y si realmente encuadra en el tipo penal la relación de los hechos que consta en actas con la figura de unos delitos tan graves como lo son la Sustracción de armas pertenecientes a la Fuerza Armada y Rebelión previstos y sancionados ambos en el Código de Justicia Militar. Por lo que al decretarse la privación judicial preventiva de libertad a su defendido se le violó el principio de libertad personal como regla general establecida en el ordenamiento jurídico venezolano, en razón que la privación de libertad es de carácter excepcional y sólo procede en caso de delito grave o cuando el individuo revista gran peligrosidad previa verificación de los requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son acumulativos para la imposición de una medida cautelar de coerción personal”. Es por lo antes expuesto que solicita a esta Corte Marcial revoque la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho y decrete a su defendido una medida menos gravosa que la privación preventiva judicial de libertad. CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION POR EL FISCAL MILITAR En fecha 13 de octubre de dos mil ocho, el ciudadano TENIENTE SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, dio contestación a los recursos de apelación bajo los siguientes términos: “Observa el Ministerio Público del escrito del recurrente que la defensa no fundamenta por qué en la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control existe una trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que la decisión dictada no cumple con los fundamentos requeridos para dictar una privación de libertad, debiéndose señalar de manera puntual y detallada en qué aspectos de la decisión dictada por el Tribunal puede inferirse la falta de fundamento; por consiguiente, este primer alegato de la defensa resulta vago e impreciso. Que la representación fiscal se permite afirmar que en el caso particular del Delito de Sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, el mismo está definido como un hecho punible cuyo sujeto activo de comisión es de carácter indeterminado, no siendo obstáculo para recaer su calificación en la persona que no tiene bajo su custodia la protección de fondos, así como tampoco lo exime por no ostentar la condición de militar. Esto, en virtud del sentido expreso de la norma sustantiva que refiere: “serán penados con prisión de dos a ocho años: 1. los que sustrajesen, malversaren o dilapiden fondos, valores o efectos pertenecientes a la Fuerzas Armadas”. De la referida lectura y de la norma en su contexto integral, se desprende que no es exclusivamente en la condición del militar que infiere como autor, cooperador, complice o encubridor de este delito”. En cuanto al delito de Rebelión Militar, el Ministerio Público señala: “…Que la posesión por parte de los imputados de un armamento de la magnitud y calibre de un CARL GUSTAF 84mm cuyo empleo esta destinado como arma antitanque, permite inferir con claridad que se trata de una organización delictiva y con ello afectar el orden interno y la paz social. Que si bien es cierto que el ordenamiento jurídico venezolano hace afirmación de libertad, igualmente es cierto que se reconoce, como en este caso, por vía de lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la privación preventiva de libertad, si se acredita la existencia de circunstancias previstas en la citada norma adjetiva penal. Se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal, mediante la cual el Ministerio Público requiere el aseguramiento del imputado, tal como esta planteado en el presente caso y como fue fundamentado ante el Tribunal Militar Décimo de Control, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no este evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se investiga y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación. Y una vez vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos militares imputados, como es SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto en el artículo 570 ordinal 1º, cuya penalidad es de prisión de nueve años y REBELION MILITAR, aun para los no militares, de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual prevé una pena de 24 a 30 años de presidio, en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona”. Por lo antes expresado es que el Ministerio Público solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación y se CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia. II DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA CIUDADANA NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ En fecha 03 de Octubre de dos mil ocho, la ciudadana NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, señalando lo siguiente: “…Que se evidencia de la decisión recurrida trasgresión del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como violación del artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el Juez de marras no fundamento la decisión mediante la cual dictó una medida privativa de libertad a su defendido tal como lo establece el artículo 254 de código adjetivo penal”. Asimismo, señaló: “Que la privación de libertad es de carácter excepcional, por lo que se exige que se acredite entre otras cosas el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, condición esta que no fue motivada por el ciudadano Juez de Control. Que por otra parte los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la premisa de que una persona no puede ser castigada por lo que probablemente hará, por lo que no puede demostrarse en actas que su defendido destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción, influirá en testigos para que depongan falsamente o se comportara de manera desleal o reticente o inducirá a otros a comportarse de la misma manera, al no quedar acreditada alguna de estas circunstancias resulta desproporcional sancionarlo por lo que aun no ha realizado, en consecuencia, mal podría privársele de la libertad”. De igual manera manifiesta la defensa: “…Que ha sido criterio sostenido de la Sala Penal, que el acto de imputación fiscal, es de tal magnitud, que busca no solamente identificar al imputado y exponerle sus derechos constitucionales y legales, como lo expone la decisión disentida, constituyendo más allá de ello, un acto en el que además se informa de manera cierta, el hecho delictivo investigado, con la calificación jurídica correspondiente a la norma sustantiva requerida y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de ese hecho, que las pueden inculpar o exculpar, para poder asegurarles en verdad, el derecho a explanar y oír su versión de descargo. Se violó igualmente el derecho a la defensa, al señalar la recurrida que la calificación jurídica dada en el acto de presentación del aprehendido como es en flagrancia, por parte del Ministerio Público, es temporal o provisional y que posteriormente, de haber investigado el hecho criminoso y la presentación del respectivo acto conclusivo, correspondería en consecuencia tipificar el tipo delictivo definitivo a imponer”. En base a lo anterior es que la ciudadana NELLY DEL CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar Décima Novena de Maracaibo, solicita a esta Alzada se declare sin lugar la privación judicial preventiva de libertad dictada a su representado, se le permita su juzgamiento en libertad absoluta o en su defecto se le otorgue alguna de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CONTESTACION DEL RECURSO POR EL FISCAL MILITAR En fecha 13 de octubre de dos mil ocho el ciudadano TENIENTE SILVIO ENRIQUE TORTABU MACHADO, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, dio contestación a los recursos de apelación bajo los siguientes términos: “Que si bien el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su ordinal 1º que “Toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez en cada caso” este no es un derecho absoluto, puesto que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias pueda ser restringido, como lo sería la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando estime que se encuentren cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2234 de fecha 18 de agosto de 2003. Asimismo señala el Ministerio Público: “Que esa Representación fiscal expuso argumentos en la Audiencia de Presentación con los cuales se llenaban los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción de fuga contemplado ene al artículo 251 ibidem. Que la defensa denuncia la violación al derecho a la defensa al señalar que la calificación jurídica dada en el acto de presentación del aprehendido en flagrancia por parte del Ministerio Público es temporal o provisional y que posteriormente de haber investigado el hecho criminoso y la presentación del respectivo acto conclusivo, correspondería en consecuencia tipificar el tipo delictivo definitivo a imponer, en este sentido estima el Ministerio Público que el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las reglas generales de carácter formal y material sobre la declaración del imputado en fase de investigación y consecuentemente, es en esa oportunidad, asimismo, establece el artículo 131 ejusdem que el Ministerio Público comunicará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye; lo cual se traduce en prerrogativa y pauta del procedimiento ordinario, siempre sometido al control judicial contemplado en el artículo 282 ibidem”. DE LA ADMISIBILIDAD Esta Corte Marcial a los fines de resolver sobre la admisibilidad o no del presente recurso, observa: Que los recursos de apelación interpuestos, fueron propuestos con arreglo a lo previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante escritos debidamente fundados, en tiempo hábil; ejercidos por los ciudadanos JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, en su carácter de abogados defensores del ciudadano OTTO CONDE COHEN, y por la ciudadana NELLY CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, Defensora Pública Militar defensora del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, por tanto tienen legitimidad; que no concurren en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 ejusdem, lo que los hace ADMISIBLES ante esta Corte de Apelaciones. Asimismo, fueron contestados por el Ministerio Público Militar, mediante escritos debidamente fundados en tiempo hábil, conforme a lo contemplado en el artículo 449 ibidem. Ahora bien por cuanto la decisión recurrida es una de las previstas en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo previsto en el artículo 450 tercer aparte del código adjetivo penal. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley. DECLARA: ADMISIBLE los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos abogados JOSE DAVID FOSSI y YOSUSSI HERNANDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano OTTO CONDE COHEN, y por la ciudadana NELLY CARMEN NUÑEZ CAÑIZALEZ, defensora del ciudadano HERNAN JOSE RINCON HERNANDEZ, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, a quienes se les sigue juicio por la comisión de los delitos de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º y el de REBELION previsto en el artículo 486 y sancionado en los artículos 487 y 479 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrese Boletas de Notificación a las partes. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veintidós días del mes de octubre de dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. EL MAGISTRADO PRESIDENTE, FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ GENERAL DE BRIGADA LOS MAGISTRADOS, RAFAEL JOSÉ MARTINEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO CORONEL CORONEL EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO LA SECRETARIA (ACC), LUPE DEPABLOS RODRIGUEZ ABOGADO