TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Magistrado Presidente de la Corte Marcial
General de Brigada FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ
CAUSA: CJPM-CM-063-08

En virtud de los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos abogados JUAN CARLOS HADID TARBAY, defensor del ciudadano General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, y los abogados EDGAR ALI TRAVACILLO y SANTOS CARDOZO AREVALO en su carácter de defensores del Teniente Coronel RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ CASERES, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 14 de septiembre de 2008.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.694.608, actualmente privado de su libertad en la Sede de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar, ubicada en Boleita Norte, Distrito Sucre, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY

IMPUTADO: Ciudadano Teniente Coronel RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ CASERES titular de la Cédula de Identidad Nº 8.377.756, actualmente privado de su libertad en la Sede de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar, ubicada en Boleita Norte, Distrito Sucre, estado Miranda.

DEFENSORES: Abogados EDGAR ALI TRAVACILLO y SANTOS CARDOZO AREVALO en su carácter de defensores del Teniente Coronel RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ CASERES titular de la Cédula de Identidad Nº 8.377.756, ambos abogados con domicilio procesal en la calle Boyacá, Residencias Boyacá, piso 3, oficina 3D Maracay, estado Aragua.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán DIMAS DAVID SOJO GUERRA, fiscal Militar Sexto de Caracas, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna Caracas, Distrito Capital.

PRIMERO
I
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN GENERAL DE DIVISIÓN ® WILFREDO BARROSO HERRERA

El abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY, defensor del ciudadano General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, ejerció recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, de fecha 13 de septiembre de 2008, señalando en su escrito siguiente:
“Visto que el en el desarrollo de la referida Audiencia Oral de Presentación se presento la incidencia siguiente la cual se dejo constancia en acta, de la cual hago la siguiente trascripción textual: “… A continuación el Juez Militar le solicito las actas de investigación al ministerio Público, para permitirle el acceso a la defensa a las mismas. A esto el ministerio Público al tribunal le indico que había decretado la Reserva total de dichas Actas conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 304 del Código orgánico Procesal Penal, en virtud de que la publicidad podría entorpecer la investigación, consignado en este mismo acto: copia simple de la orden de Apertura de Investigación penal militar oficio Nro. FGM/2008/15771 de fecha 11 de septiembre de 2008, y copia simple del Acta de reserva de actuaciones de fecha 11 de septiembre de 2008…omisis”.(…)
PRIMERA DENUNCIA: Denunciamos la violación constitucional del DEBIDO PROCESO; en virtud de que se vulnero, se cerceno, EL DERECHO INVIOLABLE A LA DEFENSA, toda vez que la RESERVA DE ACTAS APLICADA AL CASO DE MARRAS NO OPERA, NO ES APLICABLE PARA LAS PARTES (ENTIENDASE INVESTIGADO O SU DEFENSA).(…)
SEGUNDA DENUNCIA: Las MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL deben verse y advertirse previamente por el contenido del artículo 102 del Código Penal Adjetivo el cual plasma el principio DE LA BUENA FE en él se encuentran dos valores fundamentales como lo es el hecho de que las partes deben litigar de buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitara, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso. (…)
Resulta importante explanar en cuanto a la precalificación del tipo penal hecha en audiencia oral de presentación; que no hay para el momento de la celebración de dicha audiencia ningún elemento de convicción que indique, que la conducta del GENERAL DE DIVISIÓN (GNB) WILFREDO BARROSO se subsuma en la Instigación a la Rebelión tal como lo definen los artículos 481 y 476 numeral 1º ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. La precalificación delictual prevé una presunción de inocencia en tal sentido como la conducta de mi defendido GENERAL DE DIVISIÓN (GNB) WILFREDO BARROSO promueve, ayuda, o sostiene cualquier movimiento armado para alterar la paz, esta circunstancia den (sic) modo, tiempo y lugar nunca se produjo ni activamente ni pasivamente en la conducta de mi defendido, cuales son los actos preparativos del delitos. (…)
Lo único que se tiene (sic) un programa de televisión, donde se habla de una grabación entre cortada, de manera acomodaticia, conveniente por parte del conductor del programa televisivo, que entre otras cosas no podemos ni siquiera afirmar que el contenido del mismo sea un Hecho Noticioso, ya que el género del mismo es de opinión, no de otra cosa; (…)
TERCERA DENUNCIA: Denuncio que en el presente proceso de investigación estamos en presencia de PRUEBA ILICITA; ya que se trata de una grabación que se utilizo de forma mal intencionada para involucrar a mi representado, la misma no fue ni solicitada, ni acordada por ningún representante del poder ciudadano, ni del poder judicial respectivamente. Es de observar el contenido de la parte in fines del numeral 1º del artículo 49 del texto constitucional cuando reza que serán nulas las pruebas obtenidas con ocasión a la violación del debido proceso; en tal sentido la grabación que se desprende del programa televisivo de opinión no puede ser utilizada como presupuesto de apreciación; y esto hay que verlo desde dos puntos de vista; los elementos de convicción son una arista del acervo probatorio, y los órganos de prueba directos que serian las pruebas como tal.(…)
CUARTA DENUNCIA: El Ministerio Público pide que se estime el peligro de fuga y de obstaculización; solo por una forma matemática por la pena que podría llegar a imponer, por la magnitud del daño causado; pero aquí hay que hacer un desglose la pena que podría llegar a imponerse es de 10 años en su limite máximo sin embargo el artículo 251 del Código Penal Adjetivo le da la facultad jurisdiccional al juez de Control de apartarse de la solicitud Fiscal de estimar el peligro de fuga y obstaculización; en el caso de marras no puede operar matemáticamente la aplicación del peligro de fuga por la pena de la precalificación del hecho punible de carácter provisional dada en audiencia por el poder ciudadano toda vez que se requiere considerar la conducta pacifica de mi representado cuando voluntariamente se sometió a la investigación concurriendo de buena fe a la sede de la Fiscalía Militar Segunda cuando en fecha del 11-09-09 solicito una investigación de los hechos una vez que se entero de la imputación publica hecho a través del programa televisivo en cuestión; igualmente no se desprende flagrancia en los hechos, la misma tiene 4 supuestos conforme a lo previsto en el artículo 248 del Libro Penal Adjetivo ni mucho menos no existía para el momento en que le GD (GNB) Wilfredo Barroso concurre para acogerse al procedimiento del artículo 290 del Texto Penal Adjetivo, ni mucho menos una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 44.º de la Carta Constitucional, para que precediese la detención en flagrancia o en virtud a una orden judicial; esta conducta pacifica no fue estimada, ponderada por parte del Ministerio Publico por lo que no se sujeta a lo postulado de peligro de fuga y de obstaculización en contra del mencionado Oficial General.(…)
QUINTA DENUNCIA: Denunciamos que la recurrida no es el Juez Natural para procesar a ningún ciudadano General o Vicealmirante de la República a la luz del contenido del numeral 4º del artículo 593 del Código Orgánico de Justicia Militar ya que el tribunal natural militar para ello en única instancia corresponde a la Corte Marcial; en consecuencia se violento lo establecido en el numeral 4º del artículo 49 de la Carta Política de la República en relación con el artículo 7 del Código penal Adjetivo en consecuencia todo el procedimiento está viciado de nulidad absoluta por violación a este principio constitucional por parte de la recurrida y en consecuencia pedimos un pronunciamiento expreso de la alzada con relación a esta denuncia que se formula en el presente recurso de apelación.
SEXTA DENUNCIA: El Ministerio Publico como titular de la acción penal en el momento de la audiencia de presentación omitió, no dijo porque procedimiento se iba a seguir la presente investigación es decir por el procedimiento abreviado o ordinario; esta omisión genera nulidad ya que desacuerdo (SIC) a lo establecido en el artículo 373 del Código Penal Adjetivo es carga del Ministerio Publico pedir y solicitar el tipo de procedimiento por el cual se va a llevar la investigación, esta omisión causa una lesión directa a el derecho a la defensa ya que al igual que la reserva de actas y la omisión del tipo de procedimiento afectan e inciden directamente a la asistencia, intervención y representación del imputado en los actos de la investigación ya que no se sabe a qué lapso procesal debemos acogernos si al ordinario o a él abreviado ya que independientemente de que exista una privación preventiva de libertad plantea que el ministerio publico presente el acto conclusivo ante el tribunal de control y el procedimiento abreviado exige que el ministerio público presente el acto conclusivo ante el juez de juicio; estos son actos que no son con validables ni rectificables en consecuencia se debe retrotraer el proceso a favor del imputado. Por lo que exigimos la nulidad absoluta sobre este particular y un pronunciamiento expreso por parte de la alzada ya que la omisión fiscal degenero que el juez de control no hiciera pronunciamiento jurisdiccional de algo que nunca se le solicito.”(…)

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO APELACIÓN DEL GENERAL DE DIVISIÓN ® WILFREDO BARROSO HERRERA

El ciudadano Capitán DIMAS DAVID SOJO GUERRA, representante del Ministerio Publico Militar, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, señalando en su escrito lo siguiente:

“SOLICITO: respetuosamente con la venia de estilo correspondiente al Honorable Tribunal, se DECLARE SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION que nos ocupa por las siguientes razones: PRIMERO: En relación a la primera denuncia, referida como la supuesta VIOLACION AL DEBIDO PROCESO (FALSO SUPUESTO), Esta Fiscalía Militar debe establecer puntos de carácter legal y constitucional que la Corte de Apelaciones debe tomar en cuenta al momento de tomar su decisión: la defensa plantea que se vulnero y se cerceno EL DERECHO INVIOLABLE DE LA DEFENSA, toda vez que supuestamente la Reserva de Actas Aplicadas al caso de marras no opera, no es aplicable para las partes (entendiéndose investigado o defensa) y que el articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal JAMAS NI NUNCA PREVEE LA RESERVA DE ACTAS PARA LAS PARTES, (…) a lo cual, considera esta Representación Fiscal, que estos alegatos no se comparten, toda vez que tales apreciaciones ya fueron resueltas por el Tribunal de Control al momento de la presentación del imputado, punto este que quedó aclarado y establecido en cuanto a la VERDADERA, SANA Y LÓGICA INTERPRETACIÓN del Artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Militar Segundo de Control, (…) donde la defensa de los imputados solicitaron las actas de investigación con el objeto de imponerse sobre las mismas, y al serles requeridas al Ministerio Publico Militar por parte del Tribunal, esta Representación Fiscal, manifestó haber Decretado la Reserva de las Actas de investigación conforme a lo pautado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Luego de un análisis de la situación planteada el Juez Militar Competente en PLENO EJERCICIO LIBRE Y SOBERANO DE SU PODER DECISOR manifestó a las partes que “La reserva de las actas se encuentra prevista en el articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, incluso para las partes cuando a Criterio del Ministerio Publico Militar, su publicidad puede entorpecer la investigación, pudiendo este ultimo disponer de la reserva de la misma, y en consecuencia tal procedimiento esta conforme a derecho (…)” y como consecuencia de ello los defensores impusieron el Recurso de Revocación conforme al Articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo confirmada la decisión por el Juez Militar Segundo de Control en la misma audiencia, ratificando su sano, lógico, y justo criterio en relación a la “FACULTAD Y POTESTAD QUE TIENE ESTE MINISTERIO PUBLICO COMO DIRECTOR DE LA INVESTIGACION PENAL MILITAR PARA DECRETAR LA RESERVA TOTAL DE LAS ACTUACIONES”(…) “es el propio derecho quien da la facultad al Ministerio Publico como DIRECTOR de la investigación a DECRETAR LA RESERVA TOTAL DE LAS ACTUACIONES PARA FINES PROPUESTOS POR EL PROCESO PENAL”. (…)
(…) atendiendo principalmente a los fines propuestos por el proceso penal y a las facultades que confiere EL ORDENAMIENTO JURIDICO a este Ministerio Publico Militar de acuerdo a lo establecido en los Artículos 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 11, 13, 19 283 y en especial el Articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, es que una vez dada la potestad expresa y única a este Ministerio Publico Militar, que en la presente Investigación Penal Militar, Actuando de conformidad a los fines propuestos en los artículos 13, 283, y 304 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETARA en fecha 11 de septiembre de 2008, LA RESERVA TOTAL DE LAS ACTUACIONES de la investigación Penal Militar Nº FM6-071-2008 por un lapso de quince días continuos(…), a los fines de salvaguardar de esta manera ajustada y conforme a derecho las normas de Rango Supremo contempladas los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en las cuales se SOSTIENE Y SE CONSIBE EL ESTADO VENEZOLANO Y SU FISONOMIA POLITICA EN REPUBLICA, por las cuales el mismo es que esta concebido, de las cuales este Ministerio Publico Militar debe garantizar , atendiendo a la naturaleza de los hechos punibles que nos ocupa en la presente investigación, los cuales son contemplados los delitos militares Contra la Integridad, Independencia y Libertad de la Nación, como es el delito militar de Instigación a la rebelión, (…) y para evitar que la publicidad entorpezca la Investigación en esta Fase Preparatoria, y por tratarse de un Hecho Punible que siendo investigado pudiera establecerse también la participación de otras personas al igual que los imputados que presuntamente se encuentran involucrados(…) lo que a criterio de esta Representación Fiscal y de acuerdo con el debido resguardo de la presente investigación, justifica a todas luces la RESERVA TOTAL DE LAS ACTUACIONES(…) SEGUNDO: (…) en cuanto a supuestamente QUE LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL DEBEN VERSE Y ADVERTIRSE PREVIAMENTE POR EL CONTENIDO DEL ARTICULO 102 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, el cual plasma el principio DE LA BUENA FE, punto este donde la defensa aduce que la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DEL IMPUTADO NO ES ABSOLUTAMENTE NECESARIA PARA ASEGURAR LA FINALIDAD DEL PROCESO(…) plantea que en cuanto a la precalificación del tipo penal hecha en la audiencia de presentación y analiza que la conducta del GENERAL DE DIVISION (GNB) R WILFREDO BARROZO HERRERA no se subsume dentro del tipo penal previsto en el articulo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar y su relación con el articulo 476, ordinal 1º del Mismo Código Castrense(…) este Ministerio Publico recurrió ante el Órgano Jurisdiccional Competente para solicitar LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en consecuencia la correspondiente emisión de ORDEN DE APREHENCION en contra del ciudadano: WILFREDO BARROSO HERRERA (… )fue presentado ante el Tribunal Militar de Control, para que así , en fecha 13 de Septiembre de 2008, se realizara la Audiencia de Presentación con la presencia de todas y cada una de las partes, (…) y vista las alegaciones de las partes el Órgano Jurisdiccional decreto con lugar la MEDIDA DE COERCION PERSONAL solicitada por el Ministerio Publico Militar, del GENERAL DE DIVISION (GNB) R WILFREDO BARROSO HERRERA (…) tomando en consideración el criterio de “que el estado de libertad durante el proceso, y todas las disposiciones que autorizan la privación o restricción de libertad deben interpretarse restrictivamente” y por considerar(…) que la misma Constitución de la Republica y el Código Adjetivo Penal establecen excepciones a ese principio (…) el derecho a la libertad personal, que es de orden publico, pero este derecho NO ES ABSOLUTO por ser dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias pueda ser restringido,(…) este Ministerio Publico Militar contempla que se dan todos y cada uno de los extremos exigidos para la procedencia de la MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en base a “la potestad exclusiva del juez en determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga (…)” TERCERO: En relación a la TERCERA denuncia, en cuanto a la supuesta presencia de que en el presente estamos ante una prueba ilícita (falso supuesto ), es de considerarse que tal denuncia es verdaderamente incierta y prematura a la vez, si tomamos en consideración a que se aprecia que la investigación por los hechos ocurridos fue iniciada por este Ministerio Publico Militar en fecha 11 de septiembre de 2008, una vez que se dio a conocer una información por medio de un medio de comunicación que sin lugar a dudas dio a conocer de manera publica y notoria UN HECHO PUNIBLE, (…) visto el quantum de la pena que merece el delito que se le atribuye, se hace presente la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y además de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación;(…) el presente caso la presunción razonable de peligro de fuga están dados conforme a lo previsto en el Articulo 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a que en PRIMER TERMINO La pena que pudiera aplicársela presente caso, pues como ha quedado señalado el delito antes señalado establece una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN en su limite máximo; y en segundo termino por la magnitud del daño causado(…). CUARTA: En relación a la TERCERA (sic) denuncia, en cuanto a que este Ministerio Publico pidió que se estimara EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACION punto este que la defensa lo confunde una vez mas con la denuncia anteriormente tratada(…) QUINTO: En relación a la QUINTA denuncia, en cuanto a que la recurrida considera que el Juez Militar que conoce del presente proceso y que decreto la Medida de Coerción Personal v que recae sobre el imputado NO ES EL JUEZ NATURAL (FALSO SUPUESTO) para procesar a ningún vicealmirante u oficial general (…), que estamos ante la presencia de que los imputados están presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos contra la Integridad, Independencia, y Libertad de la Nación , como lo es el delito militar de instigación a la rebelión, tipificado en el articulo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación al Articulo 476 ordinal 1º del Código Castrense antes mencionado, tenemos pues que “EL COMPETENTE” atendiendo a la NATURALEZA PENAL DE LOS HECHOS DELICTIVOS, es el Juez Militar de Control que conoce del caso en forma material, y en cuanto al elemento personal tenemos que, indistintamente que se considere que si en dichos hechos se encuentre presuntamente incurso el General de División (GNB) R WILFREDO BARROZO HERRERA, no es menos cierto que el mismo es una persona que por el simple hecho de ser militar o civil, de acuerdo al tipo penal, puede ser sometido al Juzgamiento por los Tribunales Militares de la Republica, y que su condición es de militar en el grado de General en la situación de retiro, lo que hace evidente que “No esta en situación de actividad y menos posee cargo de comando o de alguna situación similar que lo haga exento de ser Juzgado por un Tribunal de Control, toda vez que es criterio reiterado y conforme a derecho QUE EN MATERIA DE JUZGAMIENTO DE OFICIALES O ALMITANTES EN SITUACION DE RETIRO NO PROCEDE LA FIGURA PROCESAL DEL ANTEJUICIO DE MERITO O SER JUZGADO BAJO LA MODALIDAD DE QUE NOS HABLA EL NUMERAL 4º DEL ARTICULO 593 DEL CODIGO ORGANICO DE JUSTICIA MILITAR (…) observa este despacho fiscal, que la Defensa trae a colación Instituciones de Derecho que evidentemente se encuentran superadas y son del viejo sistema inquisitivo y no tienen vigencia en el actual sistema acusatorio(…), la Defensa pretende que sea considerada esta denuncia como fundamento de su recurso el Reglamento de la Corte Marcial , sin tomar en cuenta que en la Actualidad la Corte Marcial de acuerdo a su organización cumple funciones de Corte de Apelaciones y no como lo plantea la Defensa que actué como un Tribunal de Control, violentando principios básicos como el de la doble instancia y el principio del Juez Natural (…). SEXTO: En relación a la SEXTA denuncia, en cuanto a la SUPUESTA OMISION DE NO EXPRESAR QUE PROCEDIMIENTO HA DE SEGUIRSE (FALSO SUPUESTO), este Ministerio Publico Militar se aparta una ves mas,(…)que la defensa verdaderamente tiene una ERRONEA IDEA de la tramitación del proceso de presentación y juzgamiento de imputado, (…) ya que desconoce primeramente lo establecido en el Articulo 371 del Código Penal Adjetivo, el cual establece “QUE EN LOS ASUNTOS SUJETOS A PROCEDIMIENTOS ESPECIALES SON APLICABLES “LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS ESPECIFICAMENTE PARA CADA UNO DE ELLOS EN ESTE LIBRO” ,Y QUE EN LO NO PREVISTO Y SIEMPRE QUE NO SE OPONGAN A ELLAS, SE APLICARAN LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (…) ESTA FASE PREPARATORIA, a criterio de esta Representación Fiscal “YA SE INICIO BAJO LAS PRERROGATIVAS Y PAUTAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO” (…) y no como lo pretende hacer ver la defensa en una especie de subversión procedimental, cuando no estamos en presencia de presentación de una fragancia (…). (…) aún cuando el fiscal o el juez no hagan pronunciamiento expreso sobre el tipo de procedimiento a aplicar “DEBE NECESARIMENTE ENTENDERSE QUE SE APLICARA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO”.

SEGUNDO
I
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN TENIENTE CORONEL RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ
Los abogados, EDGAR ALÍ TRAVACILLO Y SANTOS CARDOZO ARÉVALO, defensores del ciudadano Teniente Coronel RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ CÁSERES, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, presentan formal recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Militar Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, de fecha 13 de septiembre de 2008, por la presunta participación en el delito de instigación a la Rebelión, previsto y sancionado en el artículo 481 ordinal primero, del Código Orgánico de Justicia Militar, en donde el Juez procedió a dictar medida privativa de libertad basado en el hecho de la presunción de fuga, a tenor de lo establecido en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y del peligro de fuga igualmente establecido en el artículo 252 ejusdem.

En este sentido alegan los recurrentes que:
“ no existe peligro de fuga, ya que los extremos legales no se cumplen, en virtud que El juez Militar no analizó todos y cada uno de los numerales de dicho artículo 251, a saber: a)Nuestro defendido se encuentra perfectamente arraigado en el país, ya que su domicilio es tan conocido que fue objeto de un allanamiento(…), al igual que su trabajo, que es el único que tiene: En la Fuerza Aérea Bolivariana y actualmente en la Base Aérea Libertador de Palo Negro, en la ciudad de Maracay, siendo extremas las posibilidades de abandonar el país extremadamente cuesta arriba (…). b.-En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, no es aplicable porque la misma sería adelantar una imposición de pena, lo cual contraviene la garantía-derecho constitucional establecido en nuestra Carta Magna, (…). c.- La magnitud del daño causado, cuando se trata de estos delitos y que el mismo sea hecho público por un programa de opinión de televisión, y que no haya sido determinado por los múltiples servicios de inteligencia del estado Venezolano, (…), sin haber haberse probado cual es el daño causado,(…). d.- El comportamiento de nuestro representado durante el proceso. (…) Con este se demuestra que desde un principio, sin existir denuncia sino el programa de televisión, nuestro defendido demostró su voluntad de someterse a la persecución penal si fuera el caso. e.-la conducta predilectual de nuestro representado, es intachable.(…)
Ninguno de estos elementos señores Magistrados que han de conocer la presente apelación fueron analizados por el A-quo, pasando a imponer su criterio en base al parágrafo único que se refiere a que la pena a imponer sea igual o mayor a los 10 años. (…) es inconstitucional por ser un adelanto de penalización en detrimento de la presunción de inocencia, y que al presentarse esta situación de regulación de interpretación, debe prevalecer, gústese o no, lo establecido en la CRBV, y perfectamente desarrollado en nuestro COPP en su artículo 247. La Sala Penal de nuestro alto Tribunal sentenció que, cuando el imputado se presenta no existe peligro de fuga, Sentencia Nº 435 del 16 de noviembre de 2004, la cual ha sido reiterada en forma pacífica y conteste por esta misma Sala, la cual también hacemos valer como nuestra.
Es más, señores Magistrados, de la lectura del acta de presentación, no existe argumento alguno de parte del Fiscal Militar de la presunción de fuga, salvo que el delito en cuestión llega hasta los 10 años, argumento muy empírico para ser tomado en cuenta.

En cuanto a la obstaculización de la justicia, señaló que:
“El Fiscal Militar argumento que existe este peligro por cuanto ellos, sin especificar quien, por cuanto “…… en virtud de que podría tener influencia sobre terceros que puedan aportar datos a la presente investigación tales como testigos coimputados militares profesionales (sic) que puedan tener relación con la presente investigación…..”
Cuando se invoca este argumento, debe necesariamente, indicarse en forma especifica cuales son esas actuaciones de parte del imputado, ya que de hacerlo tan genéricamente como lo ha hecho, entonces, en toda causa, hasta de las contempladas como faltas, existirá tal criterio y el juzgamiento en libertad sería letra muerta de nuestra CRBV, porque siempre señores Magistrados, esa posibilidad será cierta, por lo que es necesario que la misma sea especifica.

II
CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL TENIENTE CORONEL RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ

El ciudadano Capitán DIMAS DAVID SOJO GUERRA, representante del Ministerio Publico Militar, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del Teniente Coronel RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ, señalando en su escrito lo siguiente:

“Solicito respetuosamente con la venia de estilo correspondiente al honorable Tribunal, se DECLARE SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN que nos ocupa por las siguientes razones: PRIMERO: EL PRIMER ARGUMENTO relacionado al PELIGRO DE FUGA, el cual según las alegaciones contenidas en el escrito del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, que a criterio de los defensores presuntamente no existe, (FALSO SUPUESTO), ya que los extremos legales no se cumplen, en virtud de que el Juez Militar no analizo todos y cada uno de los Numerales del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por tener el imputado arraigo en el país, y que se ha de considerar la hipótesis de un militar de su categoría y con tan publicitado caso pueda huir por cualquier vía, y el supuesto apego al proceso y admiración del Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, por una parte, y por la otra, en cuanto a la pena que podría imponerse al caso, lo cual a dicho criterio contraria lo establecido en el artículo 49, Ordinal 2º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras alegaciones, y ante las mismas, esta Representación Fiscal se aparta totalmente, ya que de acuerdo a las circunstancias del caso en particular y muy en especial a los hechos que ocupan a este Ministerio Público militar, en base al delito militar de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 481 Y 476 NUMERAL 1º AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR, todas y cada una de las circunstancias relacionadas al PELIGRO DE FUGA fueron verdaderamente tratadas y resueltas por El Tribunal de Control al momento de la presentación del imputado, tanto en la audiencia de presentación como en el propio auto contentivo de la decisión de fecha 13 de Septiembre de 2008, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, punto este que quedó aclarado y establecido en cuanto a la verdadera, sana y lógica interpretación del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Militar Segundo de Control, durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, una vez que el Ministerio Publico en total apega, acogida y respeto a la Norma Constitucional prevista en el Artículo 285, y los Artículos 1, 2, 7, 8, 11, 13 del Código Penal Adjetivo, esta Representación Fiscal de acuerdo a lo establecido en el Artículo 104 y 250 y en concordada relación con los Artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, recurrió ante la autoridad del Órgano Jurisdiccional competente para el decreto de una medida de coerción personal que asegurara y diera la sujeción del imputado, previendo la continuación del proceso sin la amenaza del peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, por lo que este Ministerio Público Militar recurrió ante el Órgano Jurisdiccional Competente para solicitar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en consecuencia la correspondiente emisión de ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano: TENIENTE CORONEL (AMNB) RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8-377.756, por estar presuntamente incurso en la comisión de uno de los Delitos Contra la Integridad, Independencia y Libertad de la Nación, como lo es el Delito Militar de Instigación a la Rebelión tipificado en el Artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación al Artículo 476, Ordinal 1º del Código Castrense antes mencionado, para lo cual, ya en conocimiento dicho Órgano Jurisdiccional, emitió la correspondiente Orden de Aprehensión, y una vez materializada la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Penal Adjetivo, fue presentado ante el Tribunal Militar de Control, para que así, en fecha 13 de Septiembre de 2008, se realizara la Audiencia de Presentación con la presencia de todas y cada una de las partes, de tal forma, que ya explanados todas y cada una de las consideraciones tanto en los hechos como en cuanto al derecho por parte de la Representación Fiscal de manera clara y precisa, y vistas las alegaciones de las partes, el Órgano Jurisdiccional Competente decreto CON LUGAR la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL solicitada por este Ministerio Público Militar del TENIENTE CORONEL (AMNB) RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.377.756 conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal,. (…)
SEGUNDO: EL SEGUNDO ARGUMENTO relacionado al criterio de los defensores en que presuntamente NO EXISTE LA PRESUNCIÓN GRAVE Y RAZONABLE DE OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA, (FALSO SUPUESTO), ya que la defensa considera supuestamente que esta Representación Fiscal argumento que existe peligro de fuga por cuanto a la influencia del imputado sobre terceros que puedan aportar datos a la presente investigación, tales como testigos, coimputados militares profesionales que puedan tener relación con la presente investigación, pues, ya en si, este Ministerio Publico se aparta verdaderamente de esta argumentación, basado en que atendiendo a la naturaleza del hecho punible que ocupa a esta Representación Fiscal, en la Investigación Penal Militar Nº FM6-071-2008, atendiendo excepcionalmente a todas y cada una de las actuaciones investigativas llevadas por esta Fiscalía Militar y por el Órgano Penal Investigativo designado en la presente Investigación Penal Militar, las cuales están dirigidas a los fines propuestos en el Artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como para salvaguardar el NO ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN Y SUS FINES PROPUESTOS de manera que las Normas de Rango Supremo contempladas los Artículos 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las cuales se sostiene el Estado Venezolano, y por las cuales el mismo es que esta concebido, de las cuales este Ministerio Publico Militar debe garantizar, atendiendo a la naturaleza de los hechos punibles que nos ocupan en la presente investigación, entre los cuales son contemplados los delitos militares Contra la Integridad, Independencia y Libertad de la Nación, como es el delito militar de Instigación a la Rebelión, tipificado en el Artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación al Artículo 476, Ordinal 1º del Código castrense antes mencionado, el cual ocupa a esta Fiscalía Militar, y que según la magnitud del caso pudiera involucrar a otras personas mas, bien sean civiles o militares activos o en situación de retiro, y por ello, para evitar que la influencia que pudiera ejercer el imputado sobre testigos y terceros, lo que a todas luces pudiera entorpecer determinadamente a la Investigación en esta Fase Preparatoria, y por tratarse de un Hecho Punible que siendo investigados pudieran establecerse también la participación de otras personas al igual que los imputados que presuntamente se encuentran involucrados, punto este, en donde especialmente se debe hacer énfasis a la protección de todas y cada una de las informaciones manejadas por este Despacho Fiscal, en el esfuerzo investigativo a constar los hechos y a los perpetradores, cómplices y encubridores que pudieran resultar del proceso investigativo, tesis esta verdaderamente contrarresta la argumentación sostenida por la defensa en que para invocar el PELIGRO DE FUGA, el mismo necesariamente tenga que invocarse en forma especifica, indicando cuales son las actuaciones de parte del imputado, lo que a criterio de este Ministerio Publico Militar, esta tesis se aparta verdaderamente de la DEBIDA ARGUMENTACIÓN QUE ESTABLECIO ESTA FISCALIA MILITAR AL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, COMO FUE LA INFLUENCIA VERDADERA SOBRE TESTIGOS Y PERSONAL MILITAR BIEN SEAN DE IGUAL GRADUACIÓN Y SUBALTERNOS QUE TENGAN CONOCIMIENTOS DE LOS HECHOS, de manera que le Juzgado Militar en todo momento observo y también fundamente su decisión en cuanto la existencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN previsto en el Artículo 252 Ordinal 1º y 2º del Código Adjetivo, en base a la presunción que tiene el Ministerio Público en la posibilidad de que los imputados puedan destruir, modificar elementos de importancia para la investigación; así como influir en testigos y coimputados, además de inducir a otros a que se comporten de manera desleal en el desarrollo de la investigación, lo cual podría poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, motivo por el cual, entre tantas razones de derecho y verdadero peso, fue librada Orden de Aprehensión en fecha 11 de Septiembre de 2008, la cual se materializó en esa misma fecha y en virtud de los argumentos presentados por este Ministerio Publico Militar, durante la audiencia oral considera, el órgano jurisdiccional consideró que están llenos los extremos previstos en los Ordinales 1º, 2º y 3º del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, pues la enumeración que hace el legislador en esta norma es solamente enunciativa y orientadora para que el Juez al momentote decidir aprecie de acuerdo a las circunstancia concretas de cada caso en particular., (…)

TERCERO
DE LA ADMISIBILIDAD

Este Alto Tribunal Militar, observa que los recursos de apelación interpuesto por las defensas de los imputados los ciudadanos General de División WILFREDO BARROSO HERRERA y Teniente Coronel RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ CASERES, han sido propuestos con arreglo a lo previsto en los artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene legitimidad ya que fueron propuestos por sus defensores, mediante escritos debidamente fundados y en tiempo hábil, por lo tanto no concurren en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad de las contempladas en el artículo 437 ejusdem, lo que lo hace ADMISIBLE ante esta Corte de Apelaciones.

Con relación a la solicitud del abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY de canalizar la declaración del ciudadano General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, ante este Tribunal de Alzada sobre los hechos investigados, esta Corte Marcial la declara INADMISIBLE al estimar que no es necesaria ni útil para la fijación de una Audiencia Oral, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, por cuando la decisión recurrida, es de las previstas en el numeral 4 del artículo 447 del Código Adjetivo, como lo es las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo establecido en tercer aparte del artículo 450 ibidem.

CUARTO
DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial , actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: ADMISIBLE los recursos de apelación interpuestos por, el ciudadano Abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY, defensor del ciudadano General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.694.608, y los abogados EDGAR ALI TRAVACILLO y SANTOS CARDOZO AREVALO en su carácter de defensores del Teniente Coronel RUPERTO CHIQUINQUIRA SANCHEZ CASERES titular de la Cédula de Identidad Nº 8.377.756, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 14 de septiembre de 2008; y SEGUNDO: INADMISIBLE la solicitud del abogado JUAN CARLOS HADID TARBAY de canalizar la declaración del ciudadano General de División WILFREDO BARROSO HERRERA, ante este Tribunal de Alzada sobre los hechos investigados, al estimar que no es necesaria ni útil para la fijación de una Audiencia Oral, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrese las Boletas de Notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los ocho días del mes de octubre del año dos mil ocho Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL…

…MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

LOS MAGISTRADOS

HECTOR ALFREDO NUÑEZ GALICIA RAFAEL JOSE MARTINEZ GAVIDIA
CORONEL CORONEL

MATILDE RANGEL DE CORDERO JOSE DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITAN DE NAVIO

LA SECRETARIA ACC;

LUPE DEPABLOS
ABOGADA
E