REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADA Olga Isabel Castro Buitriago, natural del Departamento Norte de Santander, Cúcuta, nacida el 01-07-1974, titular de la cédula de ciudadanía N° CC. 22.632.490, soltera, y residenciada en Palmar Nuevo, sector 4, casa N° 1, Municipio Torbes, estado Táchira. DEFENSA Abogada Gladys Josefina González de Barragán FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogado Joman Armando Suárez, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Táchira TRIBUNAL DE ORIGEN Juzgado de Primera Instancia en Función de Control No. 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008, y publicada el 17 del mismo mes y año, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 06 de octubre de 2008, designándose como ponente a la Juez Fanny Yasmina Becerra Casanova. Por cuanto en fecha 13 de octubre del año en curso, el abogado Iker Yaneifer Zambrano Contreras, Juez integrante de esta Corte de Apelaciones se incorporó a sus labores después de haber hecho uso de su permiso por licencia de paternidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es por lo que se le reasigna la presente causa, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado en el artículo 447 ordinal 4 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 09 de octubre de 2008 de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En decisión de fecha 17 de agosto de 2008, y que fuera publicada en la misma fecha, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, cambió la precalificación fiscal respecto del hecho atribuido a la imputada OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO, ya identificada, de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; calificó la flagrancia en la aprehensión de la imputada mencionada ut supra, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; acordó el trámite por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a la referida ciudadana, imponiéndole las siguientes condiciones: 1.- Presentarse una vez cada treinta (30) días por ante el Tribunal por intermedio de la oficina de alguacilazgo; 2.- no incurrir en nuevo hecho punible, y 3.- someterse a la guarda y custodia de una persona mayor, venezolana, con residencia fija dentro de la jurisdicción del Estado Táchira, la cual deberá consignar constancia de residencia emitida por la Prefectura y un recibo de servicio público, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, y a tal efecto observa lo siguiente: “(Omissis) DE LA DECISIÓN RECURRIDA La Defensa plantea tres aspectos que corresponde resolver y fundamentar a quien aquí decide. Primero: Que no consta en las actuaciones el acta de inicio de investigación para el decreto del allanamiento De la revisión de las actas se observa por una parte que con ocasión de la orden de allanamiento la misma se libra haciendo referencia a la investigación fiscal N° 20F-F10-0227-08 lo que conlleva su correspondiente acta de inicio de investigación y la circunstancia de que no esté agregada al momento no significa que no se haya realizado; pero por otra parte, en el caso de marras , si bien hubo una orden de allanamiento previa a la aprehensión de la ciudadana OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO evidentemente su aprehensión se produce en flagrancia y así lo decretó este Tribunal, por estar satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Que su defendida señaló ser consumidora y que la droga incautada era para su consumo personal y que dada la cantidad de la droga incautada se está dentro de los presupuestos del artículo 34 de la Ley orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Para quien aquí decide y revisadas las actuaciones observa en Experticia (sic) de orientación y certeza, que el peso bruto de la droga incautada fue de DICECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS y que dio POSITIVO PARA MARIHUANA (f. 18) y conforme lo dispuesto en el artículo 34 ejusdem (sic), ciertamente se dan los supuestos de la referida disposición y que describe y sanciona el delito de POSESION; motivo por el cual debe ser esa la precalificación que ha de darse a la supuesta conducta desplegada por la aprehendida. Si bien es cierto la droga se incauta mediante un procedimiento de allanamiento y pudiera considerarse –como lo hizo la Fiscalía- que se está en presencia del presunto delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas porque tenía guardada la droga en su casa de habitación; sin embargo para la Juez, hay un límite muy vulnerable para distinguir, sí la cantidad de droga que está dentro del parámetro para que se tipifique el delito de posesión y ante el hecho de haberse hallado específicamente en la habitación del agente, por tan esa sola circunstancia debe precalificarse o no como ocultamiento (sic); o si bien pudiera, atendiendo la cantidad de la droga, en el caso de marras, de DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS de MARIHUANA aunado al hecho de poseerlo en su habitación pudiera concluirse en una precalificación de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación que sería la que realmente encuadra con la conducta desplegada por la imputada. Es de advertir que para quien aquí decide, el significado amplio de la palabra POSESION no es simplemente tener la cosa consigo, detentarla, sino que en sentido amplio significa estar o mantenerla dentro de la esfera de dominio del agente; por lo que siendo el lugar del hallazgo su habitación, su morada y donde ella mantiene su dominio y posesión, es por lo que para la Juez debe considerar esta acepción amplia de la POSESION y no el sentido restringido de tenencia, de llevar consigo, de tener sobre sí, porque sería atentatorio contra el principio de presunción de inocencia y que protege a la imputada durante el presente proceso penal; porque si bien pudiera haber tenida (sic) oculta la droga para su posible distribución como lo presumió la Fiscalía al momento de fundamentar la petición de orden de allanamiento, para esa oportunidad no había imputado; habiéndolo ahora, lo que corresponde a este Tribunal de Control es proteger los derechos fundamentales de la actual imputada OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO, dentro de los cuales está _ como se señaló antes- el de presunción de inocencia consagrado en el artículo 8 del código adjetivo penal y numeral 2 del artículo 8 (Garantías Judiciales) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José) en concordancia con los preceptos constitucionales de Derechos Humanos de nuestra Carta Magna; lo que no obsta para que con otras (sic) elementos que se produzca durante la investigación fiscal pudiera fundamentar la Fiscalía su Acusación (sic).- en ocasión de presentar su correspondiente acto concluido- (sic) con la calificación inicial, puesto que al momento apenas si se cuenta con los elementos de convicción necesarios para considerar este Tribunal si se dan o no los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal a los meros efectos de calificar o no la aprehensión en flagrancia de la ciudadana OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO, no es otro el objeto de la audiencia ni de este Auto (sic) fundado. Tercero: En cuanto a la petición que se otorgue a OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad atendiendo la circunstancia de que se está en presencia realmente del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Para la juez, de las actas de investigación que para este momento le han sido presentadas por la representación fiscal, se desprende que en efecto la conducta descrita en el referido artículo 34 encuadra perfectamente en la conducta desplegada por la agente, atendiendo las consideraciones anteriores; y por tanto, para quien aquí decide, lo procedente y ajustado a derecho y a Justicia es efectuar el cambio en la precalificación fiscal, atendiendo principalmente la cantidad de la sustancia incautada, que en el presente caso es de DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS de MARIHUANA y dado el hecho específicamente atribuido a OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO por la Fiscalía Décima, lo que corresponde es otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en razón de que la pena que (sic) para este delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y que es el que considera el Tribunal encuadra perfectamente entre la conducta desplegada para la agente y la descrita y penada por el referido artículo 34, cuya pena es inferior a tres (3) años de prisión y por ende, lo que procede conforme al artículo 253 del código adjetivo penal es una medida cautelar sustitutiva, tal y como lo peticionó la Defensa. En definitiva, para quien aquí decide, por una parte, de la experticia cursante al folio 18 se evidencia que la MUESTRA A dio como resultado positivo para MARIHUANA (Cannabis sativa L) con un peso bruto de DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS por lo que tomando en cuenta ese pesaje y en ausencia de otros elementos de convicción que le permitan a la Juez considerar que se estaría en presencia de un delito distinto al de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que según consta en el acta de allanamiento, esa droga le fue incautada en la habitación a OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO, no (sic) considerar este hecho que se evidencia de las actas procesales y a favor de ella, es contrario a los más elementales principios de justicia que debe orientar al juez penal. Por otra parte, para determinar la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se exige más que tenerla dentro de la habitación del agente, lo que en el caso de marras y para este momento procesal no hay otros elementos de convicción que coadyuven a tal determinación, o mejor precalificación. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es considerar que de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía y referentes a OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO, hacen concluir que la conducta presuntamente desplegada por ella se corresponde con la conducta descrita y sancionada por el artículo 34 de la Ley especial y no con el ilícito por el que precalificó el Ministerio Público; por lo que necesario es que el Tribunal cambie esa precalificación fiscal por la que realmente se corresponde con el hecho que se le atribuye y cuyos elementos de convicción se corresponden, como es la circunstancia de haberse hallado –presuntamente- la sustancia ilícita, en la habitación de la imputada y consistente en un (1) envoltorio tipo “Mini-panela” y cuyo peso bruto fue de DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS y que mediante la prueba de orientación y certeza se comprobó que es MARIHUANA; por lo que el delito que realmente puede atribuírsele es el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Orden Público y de La Colectividad. ASI SE DECIDE. DE LA FLAGRANCIA Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos. (Omissis) En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una presunción ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho. Conforme lo relatado en Acta (sic) de Allanamiento (sic) referida “ut supra”, funcionarios policiales investidos de autoridad y en el ejercicio legítimo de una orden judicial penetraron a la vivienda ubicada en el Palmar Nuevo, carrera 1 con calle 18, vivienda de color blanco ubicada en la esquina, sin número, construcción de bloque de una sola planta, con techo de acerolit, para ingresar a la vivienda hay que subir unas escaleras, el frente de la casa está pintado de en (sic) color blanco con orillo rosado, la puerta de acceso está pintada en color rosado, al frente del inmueble hay varios escombros, en la que realizada la visita y en presencia de dos (2) testigos hicieron constar que encontraron en la habitación de OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO un (1) envoltorio en forma de “Mini-panela”, la que (sic) para la experticia de orientación y certeza se distinguió como Muestra A y dio POSITIVO para MARIHUANA, en la cantidad de DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS. Ante lo explícito de los elementos aportados en el acta de allanamiento, entrevistas a los testigos y la experticia, encontramos que las circunstancias en la cuales se produjo la aprehensión de la hoy imputada OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO, enmarcan perfectamente en los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y a quien el Ministerio Público presume responsable en la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en aplicación con el numeral 5 del artículo 46 ejusdem (sic), pero que este Tribunal determinó que con los elementos de convicción presentados y referente a OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO esa precalificación fiscal no es la que se adecua (sic) a la conducta que aparece en actas de haber desplegado ella, por las razones arriba indicadas y que en realidad el delito que pudiera endilgársele para este momento procesal, es el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. DEL PROCEDIMIENTO En cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario formulado por el Representante del Ministerio Público y a la cual se adhirió la Defensa del imputado, considera este Tribunal, que tal solicitud es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal, por lo que se ordena la prosecución de la presente causa por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Ahora, en cuanto a la solicitud Fiscal de imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO y la correlativa oposición a la misma por parte de la Defensa, quien pidió para su representada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, esgrimiendo que en realidad y considerando la cantidad de droga que le fue incautada así como la circunstancia de ser consumidora y poseer la misma para su consumo personal; este Tribunal para decidir al respecto considera lo siguiente: Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la privación judicial preventiva de libertad de los imputados deben concurrir las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentre prescrita, 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación. El Juzgamiento en Libertad es un Derecho y una Garantía (sic) establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto, la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción. Ahora bien, en cuanto a la imputada OLGA ISABEL CASTRO BUITRIAGO el delito que, conforme a los elementos de convicción que le fueron presentados por la representación fiscal, corresponde precalificar es el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque debe considerarse por una parte la cantidad de droga incautada, en el caso de marras DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRECIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS de MARIHUANA y por otra, que señala que es para su consumo personal-como quedó señalado anteriormente- y la que le fue hallada en posesión de ella, o sea, dentro de su marco de dominio porque estaba en su habitación; por lo que en realidad la conducta presuntamente desplegada por la imputada se corresponde más con la conducta descrita y sancionada por el artículo 34 ibidem, tal y como quedó señalado supra. Por tanto, para este delito, la pena con la que se castiga es de un (1) año a dos (2) años de prisión, siendo necesario aplicar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, como lo establece el artículo 253 del código adjetivo penal y así debe procederse por ser lo ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada Treinta (sic) (30) días por ante el Tribunal por intermedio de la Oficina de Alguacilazgo, 2.- No incurrir en nuevo hecho punible, y 3. Someterse a la Guarda y Custodia de una persona mayor de edad, venezolana, con residencia fija dentro de la jurisdicción del Estado Táchira, la cual deberá consignar constancia de residenciado (sic) emitida por la Prefectura y un recibo de servicio público. ASI SE DECIDE.” DEL RECURSO INTERPUESTO El recurrente aduce entre otras cosas en el recurso de apelación interpuesto, que en el presente caso, hubo una errónea interpretación del artículo 31 de la ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por parte del Juez de la recurrida; que el referido artículo de la ley especial es claro al señalar que el delito de ocultamiento a los efectos de la sustancia estupefaciente conocida como marihuana coloca una cantidad de hasta mil gramos para considerarla como de ocultamiento, es decir, no coloca un mínimo para el mismo, es por lo que considera el recurrente que el Juez incurrió en una errada interpretación del artículo antes mencionado y que para el caso particular se halló en el dormitorio de la ciudadana Olga Isabel Castro Buitriago la cantidad de diecinueve (19) gramos con setecientos diez (710) miligramos de marihuana, cantidad que se encuentra dentro de los parámetros que señala el artículo 31; que para que se materializara el delito de ocultamiento, el Tribunal debió de analizar otros de los requisitos, como son, que en el acta policial, se encontró, además de la sustancia estupefaciente, una autorización del Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. Tovar Guedez” del Valle, a nombre del ciudadano Ricardo Antonio Castro Buitriago, quien según información de la imputada, es su hermano, lo que hace presumir que el mismo se encuentra bajo alguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena; que así mismo se encontraron varios teléfonos celulares, lo que hace presumir por las circunstancias ya señaladas que los mismos pueden ser utilizadas para el comercio ilícito de sustancias estupefacientes; que igualmente se encontró una bala calibre 9mm, marca Cavin 90 de color dorado, un bolso koala, color negro y dinero, circunstancias que el Juez no tomó en cuenta ni reunió este tipo de situaciones a los efectos de determinar el delito de ocultamiento para el presente caso. Refiere el recurrente, que el hecho de que la Juzgadora en un audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medidas de coerción personal, modifique la precalificación jurídica establecida por el titular de la acción penal, con lo cual a su criterio, se abrogó atribuciones que constitucionalmente y legalmente le corresponden al Ministerio Público como ente titular del ejercicio de la acción penal, más aún, cuando en el presente caso el representante fiscal no ha proferido el acto conclusivo correspondiente; que el Tribunal al cambiar la precalificación está yendo en contra de lo que la misma normativa procesal penal señala, ejerciendo atribuciones que le son propias al Ministerio Público por mandato Constitucional y Legal. DE LA CONTESTACION AL RECURSO La abogada Gladys Josefina González de Barragán, en su condición de defensora de la imputada Olga Isabel Castro Buitriago, da contestación al recurso de apelación, aduciendo que el recurrente realiza un razonamiento totalmente inquisitivo basado en presunciones que relacionan elementos independientes entre sí; que es evidente la desproporción de la precalificación fiscal con los hechos sometidos a la audiencia de flagrancia, toda vez que como lo menciona expresamente en su escrito de apelación, que la presente investigación se relaciona con un caso de distribución de estupefacientes, es evidentemente exagerada la precalificación de los hechos por el recurrente como ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes, violentando de esta manera lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la presunción de inocencia y el debido proceso. Que el recurrente incurre en el error de considerar que la precalificación jurídica es inalterable, habida cuenta que la acción penal por disposición legal le ha sido asignada al Ministerio Público y que sin embargo, obvia considerar que, la misma debe ser llevada ante un Juez de Control que como juez constitucional y garante de los derechos humanos del imputado, es el encargado de vigilar y controlar que el procedimiento se lleve dentro de las más estrictas normas que dicta el debido proceso. Arguye el recurrente, que es facultad del juez de control modificar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la acusación; que la misma es revisable y modificable por el Juzgador en la audiencia de flagrancia, donde la investigación se encuentra en sus inicios y frecuentemente incompleta. Que igualmente la juez consideró que por ser este delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, la pena que se castiga es de uno (1) a dos (2) años de prisión; que es necesario aplicar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por estar llenos los extremos del artículo 253 de la norma adjetiva penal; que una vez analizado el cambio de la medida de privación a cautelar, considera la defensa que es lo ajustado a derecho, ya que el delito por el cual la ciudadana Olga Isabel Castro Buitriago, se encuentra presuntamente involucrada, su pena no merece privación judicial preventiva de libertad, porque la misma no excede de tres años y que además no existe peligro de fuga, dado que su defendida reside en la jurisdicción del Tribunal y se encuentra claro el arraigo del país, determinado por el domicilio de la hoy imputada. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y el escrito de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: Esta Corte considera necesario destacar que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, ello en virtud de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas, debe presumírseles su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. Así mismo ha establecido la citada Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Como se señaló anteriormente, si el juez llega a la convicción de que se hace procedente decretar una medida de coerción personal de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, porque desvirtuó el peligro de fuga, debe además considerar que el artículo 263 eiusdem con plena vigencia dispone que el Tribunal ordenará lo necesario para garantizar el cumplimiento de las medidas a que se refiere el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en ningún caso se utilizarán estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible. Igualmente el artículo 256 de la norma in comento en su encabezamiento, establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad puedan ser razonablemente satisfechos por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado “deberá” imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas cautelares establecidas en la referida norma. De lo antes expuesto, se infiere que efectivamente la medida judicial de privación preventiva de libertad es de carácter excepcional, y solo será aplicada cuando sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso cuando las demás medidas cautelares resulten insuficientes, debiendo ser interpretadas restrictivamente las normas que restrinjan la libertad del imputado. Ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes. Esta Sala estima conveniente en el presente caso, señalar que es claro que en el proceso penal la libertad es la regla, y las normas sobre la privación de la misma son de carácter restrictivo. Es por ello que el Juez, con la debida prudencia y el razonamiento adecuado debe analizar cada caso, y en aras de una recta administración de justicia, debe tomar las previsiones para asegurarse de que el imputado asistirá al proceso, y de que no hará nada que perjudique el que la verdad fluya espontánea y sin obstáculos. Segunda: En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que la Juzgadora a quo en su auto de fecha 17 de agosto de 2008, para considerar que se hacía procedente el cambio de calificación jurídica de ocultamiento a posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y consecuencialmente decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos, tomó en cuenta en primer lugar, que la droga se incauta mediante un procedimiento de allanamiento, hallándose la misma, específicamente en la habitación de la imputada, por ello consideró que por esa sola circunstancia no debe precalificarse el hecho como ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; análisis que motivó atendiendo a la cantidad de droga encontrada, que en el caso de marras, fue de DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS de MARIHUANA, concluyendo que la precalificación jurídica en que se subsumen los hechos sometidos a su conocimiento en la presente causa, y desplegados por la imputada configuran el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De igual forma, se aprecia que en cuanto a la medida de coerción personal estableció que conforme a los elementos de convicción que le fueron presentados por la representación fiscal, lo procedente en derecho es precalificar el delito como POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar por una parte la cantidad de droga incautada (DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRECIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS de MARIHUANA) y por la otra, el señalamiento de la imputada quien manifestó que la sustancia era para su consumo personal, además de haber sido hallada en posesión de ella, o sea, en el ámbito de su dominio, toda vez que se encontraba en su habitación; por lo que arribó a la conclusión que la conducta presuntamente desplegada por la imputada de autos se corresponde con la conducta descrita y sancionada por el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo igualmente para este delito, la pena con la que se castiga, que es de uno (1) a dos (2) años de prisión, siendo necesario aplicar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, como lo establece el artículo 253 del código adjetivo penal, y así procedió por considerarlo ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante el Tribunal por intermedio de la oficina de alguacilazgo. 2.- No incurrir en nuevo hecho punible 3.- Someterse a la guarda y custodia de una persona mayor de edad, venezolana, con residencia fija dentro de la jurisdicción del estado Táchira, la cual deberá consignar constancia de residencia emitida por la Prefectura y un recibo de servicio público. Al respecto, observa esta alzada, que es particularmente clara la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al definir sus tipos legales; así define la referida normativa lo que constituye a la luz del derecho, la acción de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en el encabezamiento de su artículo 31 a saber: “Artículo 31: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con sustancias o sus materias primas precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años...” (Negrillas de esta Corte). Igualmente señala dicha ley, lo que significa la posesión ilícita de dichas sustancias en el artículo 34, disponiendo: “Artículo 34. “El que Ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta ley, y del consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el Juez determinará, utilizando la máxima de experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen los que podría ser teóricamente una dosis personal.” De esta clasificación y disposición de penas y definiciones, podemos inferir, que el tipo legal utilizado por la juez de la recurrida para conceder medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos, encuadra en los supuestos de hecho en los que se desenvolvió el sujeto activo del delito, ya que la calificación jurídica utilizada por la a quo fue posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual exige para su procedencia, la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, debiendo encontrarse dicha sustancia sobre el cuerpo de quien la detente o bajo su dominio útil, entendido como el poder o control para disponer de ella. Evidentemente las actas procesales nos refieren que nos encontramos ante una persona que si bien es cierto, no se ha determinado hasta este momento de la investigación ser consumidora, también es cierto que la cantidad de droga de que fue hallada conforme se evidencia de la experticia de orientación y certeza en la que se distinguió como Muestra A dio POSITIVO para MARIHUANA, con un peso bruto de DIECINUEVE (19) GRAMOS CON TRESCIENTOS OCHENTA (380) MILIGRAMOS; como acertadamente lo estableció la juez de la recurrida al considerar en la decisión objeto de impugnación, que aún cuando la solicitud fiscal subsume los hechos en el tipo penal establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cantidad de droga incautada en la presente causa evidentemente no supera los veinte gramos que establece el artículo 34 de la Ley, lo cual nos permite subsumir los hechos en lo que constituye el delito de posesión ilícita, dada la cantidad de la droga incautada como se señaló ut supra, y que la misma fue encontrada en el dormitorio de la vivienda donde se encontraba la imputada y se practicó el allanamiento, específicamente en la mesa de noche, lo que significa que la sustancia se encontraba bajo el poder o control de la aprehendida para disponer de ella, por ello, se debe establecer que la forma de tener la sustancia, la cantidad de la sustancia, el tipo de sustancia y el sitio donde fue encontrada fueron determinantes para el juez a quo al momento de establecer una precalificación jurídica distinta a la señalada por el Ministerio Público, en estricto ejercicio de su función jurisdiccional. De manera que al haber realizado la actividad jurisdiccional a la que está obligado todo Juez por imperativo de los artículos 250, 251, 252 , 253 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las disposiciones legales citadas para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que fue solicitada por el Ministerio Público, esta Corte estima que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar dicha decisión, y por ende mantener con pleno efecto jurídico la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada a la imputada Olga Isabel Castro Buitriago, en fecha 17 de agosto de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal, debiéndose consecuencialmente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008 y publicada el 17 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008 y publicada el 17 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual se le otorgó a la ciudadana Olga Isabel Castro Buitriago, medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 256, numerales 2, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Los Jueces de la Corte, ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Presidente IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS NELIDA IRIS MORA CUEVAS Juez Ponente Juez Suplente MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. El Secretario, MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Causa N° 1-Aa-3629-2008/IYZC/jqr/mc