TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 15 de Octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2008-000295
ASUNTO : FP01-R-2008-000295

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO

Causa N° Aa. FP01-R-2008-000295
RECURRIDO: TRIBUNAL 4° EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR.-
ABOGADO RECURRENTE: Abg. TOMAS GRACIAN, Defensor Privado.
IMPUTADA: BEPSY MARGARITA CABRERA.
REPRESENTACIÓN FISCAL: Abg. OMAIRA CALDERON, Fiscal 5º Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas.
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000295, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto interlocutorio; incoado en tiempo hábil por el Abg. TOMAS GRACIAN, Defensor Privado, en el proceso judicial que se le sigue a la ciudadana BEPSY MARGARITA CABRERA, a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión de los ilícitos de OCULTAMIENTO de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 07 de Agosto de 2008, en ocasión a la Audiencia de Presentación de la imputada de autos.
En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 16 al 18 del expediente, riela primer pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“(…)PRIMERO: Con estos elementos de convicción generan el convencimiento en este juzgador de que está acreditada la imputación y evidencian que efectivamente se ha cometido un hecho unible de acción pública que tiene asignada pena corporal y cuya acción para perseguirlo no está prescrita y que ha sido calificado por la Fiscalía como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 en su segunda aparte de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por considerar que concurren los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar además la existencia del peligro de obstaculización en esta fase investigativa, aunado a la magnitud del daño causado, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, Decreta: PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la Ciudadana BEPSI MARGARITA CABRERA MARTINEZ, plenamente identificados en autos, y como lugar de reclusión el Reten de Agua Salada de esta ciudad. TERCERO: Se ordena a seguir en la presente causa el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.- CUARTO: Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público una vez vencido el lapso que tienen las partes para recurrir de la presente decisión.- QUINTO: Por auto separado se redactará la fundamentación de la decisión del Tribunal.- SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, ha concluido el acto, Terminó, se leyó y conformes firman, estampando además los imputados sus huellas dígitos pulgares”.Con la trascripción del acta, en la cual se contienen todas las exposiciones de las partes, incluyendo las preguntas que le fueron formuladas y se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el Tribunal para tomar la decisión de decretar las MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al verificar en este caso la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus Ordinales 1º, 2º y 3º y en consecuencia ordenar la reclusión de la ciudadana BEPSI MARGARITA CABRERA MARTINEZ, en el Retén Policial de Agua Salada de esta ciudad al cual se le ofició lo conducente, anexándole la correspondiente Boleta de Encarcelación.(…)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra la decisión antes referida, el Abg. TOMAS GRACIAN, Defensor Privado, establece, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…)La defensa por su parte solicito la libertad sin restricciones de la imputada en consideración a que dicho de presentación ante el juez de control era inconstitucional e ilegal por violación flagrante del postulado contenido e n el artículo 44-1 de nuestra carta magna, en virtud de que hasta la fecha de celebración de la audiencia de presentación habían transcurrido con creces 10 días calendario, lo que traducía la detención de mi patrocinada en arbitraria , ilegal e inconstitucional. Por lo que solicito al juez de control como juez garantista, la aplicación del control difuso yen aras de mantener a mi patrocinada bajo la esfera de la tutela judicial efectiva, se le dictase una medida de libertad sin restricciones, apostillado igualmente que indicase al órgano fiscal la obligación de celebrar en sede fiscal, la instructiva de cargos varga decir, la imputación previa, en virtud de la declaratoria de nulidad por parte del Tribunal de lazada, quien al decretar dicha nulidad con efectos ex ninc, lógicamente hace desaparecer la condición de imputada de mi representada, aunado al hecho de considerar esta defensa que la orden de aprehensión dictada por la corte de apelaciones, constituye una aberrante y grosera intromisión en el ámbito de competencia funcional de los Tribunales de control penal (…) Ahora bien en el caso que nos ocupa, señale como lesiva la presentación extemporánea de la imputada ante el Juez, por lo que solicite se acordaran medidas cautelares sustitutivas de la privación DE LIBERYAD. ASUNTO ESTE, CUYO TRATAMIENTO ERA SUSCEPTINLE DE SER PLANTEASDO Y RESUELTO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION, QYE EN LOS TERMINOS ESTABLECIDOS EN EÑ ARTÍCULO 250 DEL Código orgánico procesal Penal, es aquella en que el imputado tiene la primera oportunidad para ser escuchado por el Juez de la causa para plantearle todos sus alegatos y peticiones inmediatas (…) En atención a las consideraciones que quedaron expresadas y por cuanto el Juez de la recurrida declaró son lugar las nulidades que fueron solicitadas por la defensa, verbi grci la nulidad del Acta de Visita domiciliaria, por cuanto la misma no aparece suscrita por los funcionarios actuantes, así como tampoco estos fueron los autorizados por auto de fe3cha 12 de Mayo de 2008, además de la observación que se hizo del pedo de la cantidad de Droga incautada presuntamente en la vivienda de mi defendida, la cual fue de 98,02 gr. Y luego en el Acta de la experticia bioquímica se refleja un peso de 99,08 gr. Lo que indica que se trata de otra sustancia distinta a la presunta indicada (…)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO
Por su parte la Abg. OMAIRA CALDERON, Fiscal 5º Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas, concurre a la contestación del Recurso de Apelación incoado en los siguientes términos:

“(…)En fecha 05/08/2008, la Fiscal Primera del Ministerio Público del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, hizo la presentación de ka imputada BEPSI MARGARITA CABRERAS MARTINEZ, por ante el Juzgado Cuarto en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar; oportunidad en la cual se solicito el procedimiento ordinario, la precalificación jurídica por la conducta desplegada por los imputados como configurativa del delito de OCULTAMIENTO DE SUTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y a aplicación de una Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Acordando lo solicitado por el Ministerio Público. (…) En atención al delito que se le imputa a l ciudadana BEPSI MARGARITA CABRERAS MARTINEZ, como el es de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el cual se establece una pena e Seis a ocho años de prisión. El objetivo principal de la aplicación de las diferentes medidas de coerción personal que permite nuestra Ley Adjetiva incluyendo entre estas la de privación preventiva de libertad, no es más que el asegurar el sometimiento del imputado al proceso penal que se sigue en su contra, el garantizar la acción y ejecución del ius puniendo de parte del Estado, en garantía del debido proceso y en aras de no dejar ilusoria la posible pena que pudiera llegar a imponerse tras el completo desarrollo del proceso. (…) PETITORIO FISCAL. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y con fundamento en los motivos señalados con anterioridad, solicito: UNICO: Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto(…)”

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Alexander Jiménez, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

En fecha 03 de Octubre de 2008, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los fines de resolver el Recurso de Apelación planteado, observó que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la Ley, por lo que admitió el recurso de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 Numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Antes de entrar este Tribunal Colegiado a pronunciarse acerca del recurso incoado, cotejado con la decisión objeto de impugnación y la contestación al Recurso, tiene a bien hacer un punto previo acerca de la admisibilidad del Recurso. Como se señalo en el capitulo IV del presente fallo, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones admitió Recurso de Apelación en fecha 03 de Octubre de 2008, solo en lo que respecta a la Apelación de Auto incoada de conformidad con el articulo 447 ordinales 4º y 5º que son los supuestos que van dirigidos a atacar los fallos o decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y los que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el Código, es por ello que en nada comporta la admisibilidad del presente asunto al “Recurso de Nulidad” que pretendió incoar el quejoso en apelación, ello en apego a la Sentencia N° 1228 de fecha 16 de Junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya posición asumimos y compartimos en esta Sala Colegiada, en virtud de que los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó y por ello, siendo una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo, es decir una actividad recursiva.

A esta Sala se le hace indispensable resaltar ciertos aspectos de la sentencia señalada y para tal fin se trascribe a continuación:
“(…) Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. (…) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. (…) En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto. (Resaltado de la Sala).

Como se puede apreciar de la trascripción realizada de la jurisprudencia ya invocada, esta Alzada no posee competencia funcionarial para decidir el llamado Recurso de Nulidad incoado por el Abog. Tomas Gracian, ya que no existe un procedimiento autónomo de nulidad o un recurso ordinario de nulidad, sólo puede tener conocimiento esta Alzada de estas violaciones constitucionales y procesales a través del recurso ordinario de apelación, en virtud de ello, se admitió en recurso incoado, solo en cuanto al Recurso de Apelación de Auto, establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5º, tal y como se plasma en el arto de Admisibilidad.

Ahora bien, del estudio de las actuaciones que acompañan el presente asunto, contentivo de recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. TOMAS GRACIAN, Defensor Privado, en el proceso judicial que se le sigue a la ciudadana BEPSY MARGARITA CABRERA, a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del ilícito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 05 de Agosto de 2008, fundamentada por auto separado en fecha 07 de agosto de 2008, en ocasión a la Audiencia de Presentación de la imputada de autos, así como con la contestación incoada por la representación del Ministerio público, Abg. OMAIRA CALDERON, Fiscal 5º Auxiliar del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas, esta Sala Única pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Se observa que el quejoso pretende refutar la decisión del A Quo referida, al esbozar, entre otras cosas, una serie de actos referentes a la violación de normas constitucionales existente en el caso, según su criterio, en atención a orden de captura librada por el Tribunal de Alzada, a los fines de poner a la imputada de autos a la orden de un Tribunal en funciones de control que realizara nueva Audiencia de Presentación, la cual tuvo lugar en fecha 05 de agosto de 2008, fundamentada por Auto separado en fecha 07 de agosto de 2008, señalando de esta manera el recurrente, que la Corte de apelaciones violo flagrantemente los derechos constitucionales y legales de su representada, por ser la repetición de la Audiencia de Presentación inconstitucional, en virtud de la ilegalidad de la aprehensión y la presentación de la imputada; en relación a ello se hace necesario evocar el fallo de esta Instancia Superior, el cual tuvo su razón al evidenciarse vicios de orden Constitucional y Legal, ordenándose que un Tribunal diferente al que emitiera la decisión imperfecta, decidiera nuevamente en el proceso sub examinis, subsanando o solventando de esta forma, los defectos encontrados en la decisión anulada. Como bien se puede percibir, lo anulado en el pronunciamiento que emana de este Tribunal de Alzada, no son todas las actuaciones que conforman la averiguación y el proceso en si, el Tribunal A quem, tuvo conocimiento de la causa dentro de un determinado limite que la Ley impone a esta Instancia Superior, es decir, el conocimiento de las pretensiones de las partes relacionadas con el auto objetado, es por ello, que al cuestionar un determinado pronunciamiento del Juez A Quo, se le transfiere al Ad quem el conocimiento de asuntos propuestos, en contra de aquel Juzgador, esto es, sobre los supuestos agravios emitidos por la Primera Instancia; otra cosa sería, que la Segunda Instancia, llegara a percibir en el fallo violaciones de orden Constitucional o Legal, no percibidos por las partes, para lo cual nuestra Ley Procesal, faculta suficientemente al Juzgador para reparar tal infracción, que es el caso presente en la causa que nos ocupa.

Ahora bien, a los fines de establecer la legalidad de las nulidades o revocatorias de este Tribunal colegiado, sobre decisiones y actos emanados de los Tribunales de primera Instancia por ser realizados en contravención a normas constitucionales y procedimentales, tienen a bien, quienes suscriben la presente, traer a colación decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, decisión de fecha 27/06/2008, Exp. 07-0763, la cual expresa lo siguiente: “…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas. Siendo así, cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta…”.

Visto lo anterior, se extrae que dentro de las funciones de la Corte de Apelaciones no se encuentra convalidar actos o decisiones que se encuentren violando normas constitucionales y procedimentales y ante la observancia de vicios en la recurrida lo procedente seria anularlo o revocarlo, en acatamiento también al criterio constitucional señalado en el principio del capitulo “V” de la presente, Sentencia N° 1228 de fecha 16 de Junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual apunta: “…La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”.

Ahora bien, dentro de la decisión proclamada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal, con sede en Ciudad Bolívar, con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, se observa que la decisión manifiesta entre otras cosas lo siguiente: “…conforme a lo que revelan las actas aparece apoyada por la declaración de los testigos JOSE ISMAEL HERNANDEZ ARAUJO Y JOSE JESÚS DEGADO, cuyas declaraciones cursan a los folio 6 y 7 estas testimoniales se adminiculan con el acta policial cursante al folio 02 en la cual se reporta que la imputada es una de las dos personas que recibieron a la comisión policial y de igual modo registra dicha acta que debajo del colchón de una cama se localizó una bolsa plástica transparente que contenía un polvo de color blanco de fuerte olor y que consistía en presunta cocaína. La folio 03 cursa acta de visita domiciliaria en donde se expresa la localización del sustancia en referencia y que es la misma que aparece señalada en el acta de identificación de sustancia cursante al folio 12 y que se refiere a la cantidad de (98.2) gramos de una sustancia que se sospecha sea cocaína y la cual fuera sometida a experticia por los farmacéuticos toxicológicos Betsy Vera y Jesús Alcalá, como consta experticia. Química consignada en la audiencia y en la cual se concluye que se trata de clorhidrato de cocaína. Esta experticia fue consignada en la audiencia por la fiscalia del Ministerio Publico. De igual modo se toma en consideración lo declarado por el funcionario Oscar Luces al folio 8 en la cual explica el hallazgo del polvo blanco en fecha 16-5-2008 en el sitio allí descrito y en términos similares se expresa los funcionarios Oscar Torres, Humberto Barreto y Zulaiza Mora. Los planteamientos de la defensa respecto a que solo dos funcionarios indicados en la autorización aparecen solo dos suscribiéndolo no constituye en criterio de quien decide un elemento de invalidación de la diligencia y de igual modo los planteamientos de la defensa, que han sido examinados por el juzgador, no encajan en este momento procesal por tocar aspectos de fondo y por que están dirigidos a atacar a elementos de convicción que pueden ser desvirtuados en el curso de la investigación que seguirá luego de esta audiencia. SEGUNDO: Con estos elementos de convicción generan el convencimiento en este juzgador de que está acreditada la imputación y evidencian que efectivamente se ha cometido un hecho unible de acción pública que tiene asignada pena corporal y cuya acción para perseguirlo no está prescrita y que ha sido calificado por la Fiscalía como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 en su segunda aparte de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por considerar que concurren los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar además la existencia del peligro de obstaculización en esta fase investigativa, aunado a la magnitud del daño causado, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, Decreta: PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la Ciudadana BEPSI MARGARITA CABRERA MARTINEZ, plenamente identificados en autos, y como lugar de reclusión el Reten de Agua Salada de esta ciudad…”; apreciándose de lo anterior que la decisión objeto de impugnación deja asentado lo que según su criterio constituyen elementos de convicción, siendo estos señalados en el texto ut supra transcrito, donde se menciona la sustancia incautada en la visita domiciliaria la cual luego de su experticia arrojó ser la sustancia denominada cocaína; esta circunstancia aunada al acta policial levantada con ocasión a la aprehensión de los encausados y la declaración de los testigos, son los electos de convicción certeros que el Juzgador artífice de la decisión recurrida establece como principales y fundamentales para el establecimiento de la Medida Preventiva Judicial Privadita de la Libertad.

También se evidencia de lo dicho por el recurrente, que el mismo señala la existencia de una violación flagrante al artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Marga en virtud de que para la fecha de la celebración de la Audiencia de presentación habían transcurrido diez días, en relación se hizo imperioso para esta Alzada traer a colación criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Antonio García García, de fecha 04/04/03, Exp. 03-0524, la cual apunta: “…Conforme a las disposiciones normativas citadas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico era la segunda instancia para resolver, como en efecto lo hizo, sobre la apelación interpuesta por la defensa técnica del accionante, contra lo decidido en la audiencia oral que se celebró, el 28 de diciembre de 2002, ante el Tribunal Segundo de Control de ese Circuito Judicial Penal, extensión Valle de la Pascua, por lo que mal puede imputársele a ese Tribunal colegiado, en esos términos, que se haya atribuido funciones que la Ley no le confiere. En segundo lugar, esta Sala observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico consideró, al declarar la nulidad absoluta de la audiencia oral celebrada el 28 de diciembre de 2002, que se había vulnerado una garantía constitucional que tenía dentro del proceso penal el ciudadano Hermes David Harting Collins, referida a la obligación que tenía el Tribunal de imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, referido en el artículo 49.5 constitucional, cuya obligación se encuentra desarrollada en los artículos 125.9 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, se precisa que al declararse la nulidad absoluta de un acto, ello acarrea indefectiblemente su nueva celebración, salvo cuando se presenten las limitaciones contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no se evidencian en el presente caso. Aunado a lo anterior, cabe destacar que lo señalado por el accionante, referido a que no puede celebrarse nuevamente esa audiencia oral, de calificación de flagrancia, dado que ha transcurrido con creces el lapso de cuarenta y ocho horas contadas a partir de su detención policial y, además, que los imputados se encuentran en libertad, lo puede hacer valer en esa misma audiencia, dado que al tener como objeto dicho acto determinar o no la flagrancia del delito, los imputados o su defensa, pueden alegar todo lo que consideren necesario para desvirtuar la existencia de la flagrancia. En efecto, si bien es cierto que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal señala que una vez que es aprehendido un sujeto, debe ser puesto a la orden del Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes a la detención, para que éste a su vez lo presente, dentro de las treinta y seis horas, ante un Juez de Control, todo ello con el fin de exponerle cómo se produjo la aprehensión, ello no quiere decir que al imputado le está vedado exponer, dentro de esa audiencia oral, las razones por las cuales el Juez deba considerar que no existe delito flagrante. Lo contrario, vulneraría su derecho a la defensa. Además, se precisa que igualmente puede la defensa de los imputados, durante la celebración de esa audiencia y en virtud de que el Ministerio Público puede solicitar la imposición de una medida de coerción personal o solicitar la libertad del aprehendido, exponer las razones que consideren necesarias para que el Juez de Control determine la procedencia o no de una medida de coerción personal, por lo que la imposibilidad de celebración de esa audiencia oral sustentada en una posibilidad de que se pueda dictar en ella una medida de privación judicial preventiva de libertad, no evidencia alguna violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la libertad personal, ni menos aún a la presunción de inocencia. Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecusión del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido. Por otro lado, esta Sala hace notar que tampoco se evidencia en el presente caso, que se haya incurrido en el presente caso en la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, alegados por el accionante, pues no se le ha negado la oportunidad de ser oído y exponer las defensas que estimase pertinente, y en ningún momento se le ha impedido la utilización de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos. En consecuencia, se colige que al no haber actuado la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico fuera de su competencia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala considera que la presente acción de amparo carece de los presupuestos de procedencia contra actos jurisdiccionales, y en tal sentido, resultaría inoficioso iniciar el presente procedimiento, en virtud de lo cual debe declararse la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta por el ciudadano Hermes David Harting Collins. Así se decide…”; desprendiéndose de lo anterior que la Sala Constitucional advierte la no incursión en violación a las normas constitucionales toda vez que se le de el derecho al imputado de ser oído en Audiencia y a su vez tiene la oportunidad el defensor de rebatir los alegatos del Fiscal del Ministerio público respeto a los elementos de convicción que alegue el mismo.

En continua ilación, se pudo observar de la misma manera que el recurrente apunta una serie de razonamientos, señalando como conclusión de los mismos, entre otras cosas que el delito de Trafico de estupefacientes, así como los establecidos en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente no constituyen crímenes de lesa humanidad; criterio este del cual difiere este Tribunal de Alzada en acatamiento a la sentencia de fecha 09-11-2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 03-1844, sentencia 3421, en la cual se ratificó el criterio ya sostenido pero se reforzó en cuanto a la exclusión de beneficios procesales y otros. La Sala sostuvo que: “...el delito de tráfico de estupefacientes...es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada …”.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así entonces, atendiendo a lo explicado en párrafos superiores, no encuentra esta Sala entallada la sentencia objeto de impugnación, y el proceso judicial bajo estudio, en marco alguno de trasgresión a derechos Constitucionales y procesales penales, siendo así las cosas, el fallo recurrido deviene en una total Confirmación. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. TOMAS GRACIAN, actuando con el carácter de Defensor Privado de la ciudadana BEPSY MARGARITA CABRERA, donde Apela de la Decisión de fecha 05/08/2008, dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede en Ciudad Bolívar, en la cual decretara Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, en contra de la referida imputada de autos, impuesta en Audiencia de Presentación. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida, por encontrase, la misma, en total asidero a las normas Constitucionales y procedimentales.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los quince (15) días del mes de Octubre del año Dos Mil Ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR
Dra. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. BERENICE MALDONADO