TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.” (antes denominada Banesco Banco Comercial S.A.C.A.), domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, cuya transformación en banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de registro de fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el No. 39, Tomo 152-A Qto. APODERADOS JUDICIALES: ciudadanas EVA JULIETA CARABALLO, IVETTE DE VALDES GARCÍA SAN MIGUEL, ROSARIO JIMÉNEZ DE ANDARCIA y LUISA FERNANDA MÁRQUEZ, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.992, 22.663, 42.361 y 45.865, respectivamente.

PARTE DEMANDADA
Ciudadanas MEY-LING GEDLER PÉREZ y MARÍA DE LOURDES VELÁSQUEZ, venezolanas, mayores de edad, solteras, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.636.674 y 5.712.572, en su orden.

MOTIVO
COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORAL)

Tipo de sentencia: Interlocutoria
Materia: Mercantil.
Expediente No. AP31-M-2008-000527.

I
Admitida como fue la demanda de COBRO DE BOLÍVARES intentada por la sociedad mercantil “BANESCO, BANCO UNIVERSAL S.A.”, a través de su apoderada judicial, en contra de las ciudadanas MEY-LING GEDLER PÉREZ y MARÍA DE LOURDES VELÁSQUEZ, este Tribunal aperturó el presente cuaderno de medidas por auto del 13 de octubre de 2008 e instó a la parte actora a que consignara los fotostatos respectivos, a los fines de emitir el pronunciamiento sobre la cautelar peticionada en el libelo de demanda.
Por diligencia del 03 de noviembre de 2008, la apoderada judicial de la parte demandante consignó los respectivos fotostatos, los cuales fueron debidamente certificados y agregados al presente cuaderno, el 10/11/2008, ratificando asimismo el decreto de la medida peticionada.

II
DE LA PETICIÓN CAUTELAR

Del escrito libelar se desprende que la acción a que alude el presente proceso, es de cobro de bolívares, fundamentando la actora su petición cautelar en los siguientes términos:
“… Solicito, que de acuerdo con lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1099 del Código de Comercio, se decrete medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir el doble de la suma demandada, más las costas procesales debidamente calculadas por el tribunal. Omissis…
A todo evento y en el supuesto negado que este Tribunal no considere lleno dichos extremos solicito se sirva fijar mediante auto expreso el MONTO DE LA FIANZA a prestar para el decreto de dicha medida, todo de conformidad con lo establecido en nuestro texto adjetivo…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la solicitud cautelar formulada por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

Revisada la solicitud de la parte actora, se desprende que la misma contiene el pedimento de una medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, fundamentada en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.099 del Código de Comercio, solicitando asimismo en caso de estar lleno los extremos del artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, se le fije fianza a los fines de acordar la cautelar.
En ese sentido, a los fines de fundamentar su pretensión y el decreto de la cautelar peticionada, la apoderada judicial de la parte actora consignó los siguientes instrumentos:
1) Copia certificada expedida en fecha 05 de mayo de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de documento de préstamo celebrado entre la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A” y la ciudadana MEY-LING GEDLER PÉREZ, cursante a los folios siete (07) al doce (12);
2) Copia simple de copia certificada expedida en fecha 05 de noviembre de 2002, por la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de documento poder otorgado en fecha 04 de octubre de 2002, por ante la misma Notaría Pública, por la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.” a los abogados EVA JULIETA CARABALLO, IVETTE DE VALDÉS GARCÍA SAN MIGUEL, ROSARIO JIMÉNEZ DE ANDARCIA y LUISA FERNANDA MÁRQUEZ, inserto a los folios trece (13) al veintiuno (21);
3) Estado de Cuenta Para demandar al 30/08/2008, correspondiente a la ciudadana MEY-LING GEDLER PÉREZ, emanado de la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.”, cursante a los folios veintidós (22) y veintitrés (23);
4) Consulta de Cuentas Corrientes, de fecha 25 de marzo de 2008, emanado de la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A.”, insertos a los folios veinticuatro (24) al veintiséis (26);

Ahora bien, respecto a los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama….”.
(Subrayado del Tribunal).

Del contenido de la mencionada norma, se deriva que las medidas a que alude el Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, serán decretadas sólo cuando exista peligro en la ejecución de la sentencia del juicio que se trate, además de que se anexe alguna prueba que arroje la posibilidad y circunstancia que atente contra el derecho que se pretende hacer valer.
El decreto de medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, las cuales deben concurrir copulativamente, ellas son, la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Ahora bien, corresponde a este Órgano jurisdiccional determinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos necesarios para la procedencia de la cautelar peticionada: fumus boni iuris y periculum in mora, recayendo en la parte actora solicitante de la medida, la carga de la prueba en ese sentido.
En este orden de ideas, respecto al fumus boni iuris, de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del contrato suscrito entre las partes, observa este Tribunal la existencia de la presunción del derecho que se reclama, independientemente de la procedencia de la acción incoada.
De ahí que, en el presente caso se encuentra demostrada la presunción del derecho que se reclama, primer requisito exigido en la ley adjetiva Civil, para la procedencia de la medida.
De manera que, habiéndose constatado el primero de los requisitos exigidos para el decreto de la cautelar peticionada, corresponde a este Tribunal analizar si de los instrumentos cursantes en autos se ha verificado el periculum in mora.
En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia del 18 de abril de 2006 (caso: ASHENOFF & ASSOCIATES, INC.), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:

“…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que se ha solicitado una medida cautelar en un proceso de exequátur a los fines de que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del codemandado ORLANDO CASTRO LLANES, y medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de cualquiera de los demandados, …OMISSIS…”.

La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme, de fecha 6 de abril de 2005, dictada por la Corte de Circuito del Onceavo Circuito en y para el Condado de Miami-Dade, Florida, División de Jurisdicción General, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de dinero, más los intereses generados,…OMISSIS….

Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, la solicitante no acompañó al expediente en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas, medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose a señalar que “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur...”.

En consecuencia, debido a que en el presente caso se observa que el abogado solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada debe declararse improcedente, así como también la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de los codemandados, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el presente fallo. Así se decide….” (Sic.) Subrayado de este Tribunal.

Igualmente, el profesor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). Subrayado del Tribunal.

En consecuencia, en apego a lo acogido por el Alto Tribunal de la República y del análisis de la doctrina ya referida al periculum in mora, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el peticionante, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Ahora bien, en el presente caso el solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en este Órgano Jurisdiccional la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, por lo que sólo podrá decretarse la cautelar solicitada por vía de caución o fianza, y siendo que en el caso de autos la parte actora solicitó se le fijara fianza, es a través de ésta vía que le podrá ser acordada la medida.
En consecuencia, al no verificarse en el caso de autos en forma copulativa los requisitos para que proceda la cautelar solicitada, resulta viable fijar fianza suficiente de las contenidas en el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo solicita la actora en su libelo, para proceder al decreto del embargo preventivo por auto separado, una vez verificada la respectiva fianza en los términos exigidos por este Juzgado. Así se decide.
III
DE LA DECISIÓN

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 eiusdem para que proceda el decreto de la medida de embargo preventivo peticionada por la actora. En consecuencia, de acuerdo a lo peticionado por la actora en su libelo en el particular alusivo a la cautelar, y de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado solicita Fianza principal y solidaría por la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 172.457,71), que comprende el doble de la suma en que fuera estimada la presente demanda, más las costas prudencialmente calculadas por este Tribunal en el diez por ciento (10%) del monto estimado en el libelo. En el entendido que, este Tribunal sólo admitirá fianza principal y solidaria de empresas de seguro o instituciones bancarias. Constituida dicha garantía y verificada su procedencia, este despacho se pronunciará por auto separado sobre la medida de embargo preventivo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad Capital, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198º y 149º.
LA JUEZ

Abg. DAYANA ORTIZ RUBIO

LA SECRETARIA,
MARÍA ALEJANDRA RONDÓN G