TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Corte de Apelaciones

Barquisimeto, 13 de Marzo de 2008 Años: 197º y 148º

ASUNTO: KP01-R-2008-000005
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-006453

PONENTE: YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

Recurrente: Abg. Norma María Cosenza Amarista, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Lara.
Imputado: DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 4, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Delitos: Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem.
Motivo: Recurso de Apelación contra el auto dictado en fecha 12/11/07, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible la acusación fiscal y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ.

CAPÍTULO PRELIMINAR

Sube el presente Asunto a conocimiento de esta Alzada, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Norma María Cosenza Amarista, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, contra el auto dictado en fecha 12/11/07, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 4, mediante la cual declaró inadmisible la acusación fiscal oportunamente presentada y otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Dannymar Gregorio Oropeza Sánchez.

Recibido el asunto, en fecha 29 de Enero de 2008, esta Alzada procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia a la Dra. Yanina Beatriz Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 06 de Febrero del año en curso, se admitió el Recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2007-006453, interviene el Abg. Norma María Cosenza Amarista, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Lara. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y así se declara.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que el lapso a que se contrae en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzó a transcurrir, desde el 07-01-2008, día de despacho siguiente a la última notificación de las partes (fiscal 5º) de la referida Decisión, hasta el día 10-01-2008, fecha en la que la Abg. Norma Consenza en su condición de Fiscal 5º del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, habiendo transcurrido cuatro (4) días hábiles de despacho, es decir, que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Asimismo, con relación al cómputo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se CERTIFICA: que a partir del 21-01-2008, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a los referidos abogados, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación Interpuesto, hasta el día 23-01-2008, transcurrieron tres (3) días hábiles de despacho venciéndose el día 16-01-2008 sin que las partes hicieran uso de la facultad que le confiere el mencionado artículo. Cómputo efectuado según lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.
En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control No. 4, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo, NORMA MARÍA CONSENZA AMARISTA, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (…) ante ustedes acudo muy respetuosamente con el objeto de presentar formal APELACIÓN en contra del auto dictado en (sic) 12 de Noviembre del 2.007, (…).

I
LOS HECHOS
En veintiséis (26) de Agosto de 2007, siendo aproximadamente las 5:30 de la tarde, en las afueras de la residencia del ciudadano CELSO JAVIER MENDEZ, ubicada en el Barrio 12 de Octubre, carrera 04 entre calles 4 y 5 de esta Ciudad, se presentaron los ciudadanos DANNYMAR GREGORIO OROPEZA y LUIS ENRIQUE PIÑA (occiso), quienes portando arma de fuego sometieron bajo amenaza de muerte a los ciudadanos CELSO MENDEZ y ERNESTO MENDOZA (occiso), a fin de que les hicieran entrega de sus pertenencias y de las llaves del vehículo Camioneta Bronco propiedad de CELSO MENDEZ, manifestándoles que mas tarde llamarían para pedir el rescate por el vehículo en cuestión (Omisis).
Con ocasión de los referidos hechos, y dentro del lapso de ley, en 28 de septiembre del año en curso, esta representante del Ministerio Público presenta formal Acusación contra DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ por la comisión del ilícito penal de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, solicitándose igualmente en dicho escrito se mantuviera la medida judicial preventiva de libertad acordada por la Corte de Apelaciones de este Estado toda vez que las circunstancias que fueron apreciadas para decretar la misma se mantenían inalterables.

II
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Con ocasión de los referidos hechos, y al margen de entrar a narrar la serie de incidencias que en la presente causa se han suscitado desde la audiencia de presentación del prenombrado imputado y que han conllevado el ejercicio de los recursos respectivos por parte del Ministerio Público y los cuales han sido declarados con lugar por ese Honorable Tribunal, y encontrándonos dentro del lapso que nos ocupa concede el artículo 250 de la ley adjetiva penal para la presentación del respectivo acto conclusivo (omisis)…

III
DECISIÓN DEL TRIBUNAL
En 12 de los corrientes, oportunidad fijada par llevarse a cabo la celebración de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar y constituido como fue a tales efectos el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, una vez escuchados los alegatos tanto del Ministerio Público, como de la víctima CELSO JAVIER MÉNDEZ y de la defensa, la ciudadana Juez pasó a decidir en los siguientes términos según consta en acta (Omisis)
IV
ADMISIBILIDAD Y MOTIVACIÓN DEL RECURSO
(Omisis)…
En el caso que nos ocupa, la presente apelación se interpone en contra de una decisión que decreta inmotivadamente la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que estimamos que el presente caso encuadra en la citada causal, pues dado los hechos atribuidos a DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ la misma aparece a todas luces desproporcionada ante la magnitud del delito imputádole (sic) y al daño causado, máxime cuando ya en la audiencia de presentación fuera acordada otra cautelar por la misma Juzgadora para posteriormente y mediando recurso correspondiente por parte del Ministerio Público ser REVOCADA por la Corte e Apelaciones de este Estado y acordarse MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del precitado imputado.
Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en el Ordinal 5º del artículo 447 Ibídem, son recurribles las decisiones que causen un gravamen irreparable, siendo este el caso de marras pues, con la presente decisión tanto al no admitirse la acusación fiscal sobre una fundamentación que no se apega a las previsiones mismas de la ley al estimarse que por cuanto no se cumplieron con las actuaciones a que se había instado y hasta tanto no sen practicadas no se admite la Acusación, como al otorgarse la Medida Cautelar de presentación corremos el riesgo de que el imputado se sustraiga de la investigación penal, ponindo en peligro además de las resultas del proceso, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razón por la que igualmente consideramos que el presente caso encuadra en la mencionada causal.

V
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
El Ministerio Público solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado en el asunto en estudio, por considerar que se encontraban cubiertos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (Omisis).
En el caso que nos ocupa, quedaron determinadas todas y cada una de esas circunstancias, así como la gravedad del delito imputado, y si bien es cierto que por disposición misma del transcrito artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es potestativo del juez el decretar o no la medida de privación preventiva de libertad (Omisis).
En el presente caso, y tras no admitir la acusación presentada oportunamente por esta representante fiscal, la juez decreta medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el numeral 3 del artículo 256 de la ley adjetiva penal, apartándose de los requerimientos establecidos por el legislador –e incluso de las propias pretensiones de la defensa quien ante la gravedad de los hechos en estudio aspiraba a una medida de arresto domiciliario- y en base a una fundamentación que a todas luces resulta incoherente y contradictoria, pues procede a otorgarla habiendo declarado inadmisible la acusación sobre la base de considerar que hubo violación al debido proceso (Omisis).
De manera tal, que cuando la ciudadana Juez de Control procede a declarar inadmisible la Acusación sobre la base de no haberse practicado las diligencias por ella ordenada no solo viola el contenido de las normativas constitucionales y adjetivas anteriormente citadas, sino que además subroga en la defensa técnica del imputado asumiendo condición de parte en el proceso y establece una situación jurídica no prevista por la Legislación (Omisis).
Así las cosas NO atina aún a entender entonces esta representante fiscal la decisión del Tribunal a-quo, pues las pruebas a que hace referencia nunca fueron solicitadas por la defensa del imputado DANNYMAR OROPEZA SANCHEZ y entendemos que ello es así porque se advierte con meridiana claridad que las mismas no resultan necesarias ni pertinentes par demostrar la autoría o inocencia de éste en los hechos en estudio, sino la eventual responsabilidad o eximente de la misma (Omisis).
De manera tal, que cuando la ciudadana Juez de Control obvia el contenido de las normativas anteriormente citadas, ciertamente causan un gravamen irreparable al establecer una situación jurídica no prevista por la Legislación, creando un status especial para el imputado DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SANCHEZ contra quien No admite la acusación presentada pero decreta Medida Cautelar y un estado de incertidumbre jurídica para el Ministerio Público (Omisis).
VI
PRUEBAS
Promuevo como pruebas para comprobar lo aquí señalado para lo cual pido se (sic) muy respetuosamente se solicite copia certificada de las mismas al Tribunal a-quo: (Omisis)…
VII
PETITORIO
Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencida que en el presente caso me asiste la razón, tanto en los hechos como en el derecho invocado, es que solicito muy respetuosamente a los honorable Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal No. 4 en funciones Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 12-11-2007 declaró INADMISIBLE la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano DANNYMAR GREGORIO OROPEZA y procedió a decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 Ordinal 3ro al mismo, y por consiguiente se ADMITA la acusación presentada por cumplir a cabalidad con los requisitos de forma y de fondo previstos para ello y se decrete PRIVACIÓN JUDICIAL PRVENTIVA DE LIBERTAD del imputado, pues están llenos todos los supuestos de ley para que así se declare…”.

DEL AUTO APELADO

En fecha 12 de Noviembre de 2007, el Juez de de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 de éste Circuito Judicial Penal, dictó auto en los siguientes términos:

“…En fecha 29-08-07 fue celebrada audiencia de presentación en cont6ra del imputado Danny Gregorio Oropeza Sánchez donde la decisión del tribunal fue que se acordaba la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del C.O.P.P., y en el punto tercero el tribunal indica que en las actuaciones se evidencia que en los hechos estaba presente el ciudadano Celso Meléndez, y que el mismo había disparado su arma, y se le instó al ministerio público a fin de que le tomara la declaración, y se le practicara una serie de experticias a las armas y a las conchas incautadas y otras experticias correspondientes establecidas en la decisión dictada en la mencionada audiencia. De igual manera vista la acusación presentada por el ministerio público se observa que ninguna de las experticias instadas al ministerio público fueron practicadas por parte del ministerio público, es por lo que esta juzgadora No admite la presente acusación y de conformidad con el artículo 20 ordinal 2° del C.O.P.P., se insta al ministerio público para que presente nuevo acto conclusivo y realice todos los medios probatorios a los cuales se instó en fecha 29-08-07, ello por violación al debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la CRBV. En cuanto a la solicitud de la defensa de nulidad de la acusación la misma se niega puesto que no se admite. Y en cuanto a la medida cautelar solicitada por la defensa como es la contenida en el artículo 256 ordinal 1° del C.O.P.P., este tribunal la niega y le impone la medida cautelar contenida en el artículo 256 ordinal 3° del C.O.P.P., como es la presentación cada 30 días ante la taquilla de presentación de imputados. En este estado la fiscal solicita la palabra y ejerce recurso de revocación en los siguientes término: Oída la decisión del tribunal esta representación fiscal el artículo 285 de la CRBV señala a que organismo le corresponde la investigación penal, y es al ministerio público a quien le corresponde practicar todas las diligencias necesarias para determinar la responsabilidad penal, asó las cosas no es competencia de un tribunal y se entiendo que está trastocando la competencia del ministerio público al instar a la practica de ciertas diligencias, y existe jurisprudencia reiterada, ir más allá es invadir la competencia. Por otra parte mal se puede decir que no se admite la acusación por la no practica de diligencias cuando se evidencia que fueron practicaron ciertas diligencias y se abrió investigación, todas tendentes a determinar ulterior responsabilidad de la victima en la comisión de estos hechos, considerando que existían los suficientes elementos que comprometían la responsabilidad penal del imputado de auto, con las pruebas señaladas en esta audiencia y fundamentada acusación en la presente audiencia, no entendiendo la decisión del tribunal de no admitir la acusación por la no practicar de unas diligencias instadas a la fiscalía. Es por lo que anuncia recurso de revocación sobre este unto y sobre la medida cautelar impuesta en este mismo auto dado que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del C.O.P.P., para mantener la medida de privación, no obviando el informe médido, solicitando se ordene el debido examen médico forense a los fines de determinar si puede o no cumplir la medida en el centro de URIBANA, Es todo. Oído el recurso de revocación presentado por el ministerio público, este tribunal lo pasa a resolver en los siguientes términos: 1) Se ordena el traslado del imputado a la mayor brevedad posible a la medicatura forense del Estado Lara para que determine el estado de salud del mismo. 2) Referente a la medida cautelar otorgada por el tribunal la misma se mantiene. 3) De igual manera no se admite la acusación por violación al debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la CRBV. Líbrese boleta de libertad. La presente decisión se fundamentará por auto separado…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que el objeto de la apelación es impugnar la decisión mediante la cual el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, declaró inadmisible la acusación fiscal y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertas, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ. Solicitándole la recurrente a la Corte de Apelaciones, que declare CON LUGAR el presente recurso, deje sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal No. 4 en funciones Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 12-11-2007 declaró INADMISIBLE la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano DANNYMAR GREGORIO OROPEZA y procedió a decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 Ordinal 3ro al mismo, y por consiguiente se ADMITA la acusación presentada por cumplir a cabalidad con los requisitos de forma y de fondo previstos para ello y se decrete privación judicial preventiva de libertad.

Observa esta Alzada que la juez de la recurrida, cuando fundamenta su decisión indica lo siguiente: “NO ADMITE LA PRESENTE ACUSACIÓN y de conformidad con el artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal. Instando al Ministerio Público para que presente nuevo acto conclusivo y realice todos los medios probatorios a los cuales se instó en fecha 29-08-07, ello por violación al debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la CRBV”.

Ahora bien, consideran quienes aquí deciden que ciertamente el Juez de Control en la fase intermedia del proceso, tiene una función de fiscalización y control sobre la acusación fiscal, la cual es de suma importancia, pues permite hacer efectiva la garantía constitucional de velar por la tutela judicial efectiva de los derechos de todos los ciudadanos de la República, además es aquí donde se debe revisar la admisibilidad y necesidad de una persecución penal en contra del imputado. En este sentido, la finalidad de la fase intermedia se justifica en la conveniencia de contar con una etapa procesal en la que se controle jurisdiccionalmente la acusación propuesta, pero además debe resaltarse la encomiable tarea del juez de control de decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas presentadas tanto por el Ministerio Público como por la defensa y la parte acusadora, si la hubiere, las cuales serán apreciadas y valoradas en el debate oral y público.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece los puntos a decidir por el Juez de Control finalizada la audiencia preliminar entre los que tenemos:

"Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación o de la víctima…"

Sobre este particular, es importante citar lo que señala C. Moreno Brant:

"…las atribuciones del Juez de Control en la fase intermedia del proceso, ciertamente no estaban reducidas a un función meramente formal, siendo como lo es el objeto de esta fase el ejercicio del control judicial tanto de forma como de fondo sobre la acusación, conforme ya antes apuntamos, en virtud de lo cual es de su esencia misma el deber de verificar, en primer lugar, que la acusación cumpla con los requisitos de forma necesarios para ser admitida, y, en segundo lugar, si efectivamente proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, esto es, si existen elementos de convicción suficientes en las cuales pueda fundarse su enjuiciamiento como autor o partícipe de un determinado delito…" (Carlos Moreno Brandt. EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Caracas, Vadell Hermanos Editories, C.A., 2003: p. 457) (Resaltado nuestro).

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, ve con gran preocupación que de la lectura y análisis del texto de la decisión apelada, se evidencia que la juez de la recurrida, en ningún momento entró a analizar si la acusación presentada por la representación fiscal, estaba suficientemente sustentada, es decir, si dicha acusación cumplía con los requisitos de forma necesarios para ser admitida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de esta Sala, los requisitos señalados en la referida norma, son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado. Empero, en el ejercicio de ese control judicial, puede igualmente, el juez de control, desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. En este caso, entonces, dicta el sobreseimiento de la causa.

Es así, como en el caso que nos ocupa el tribunal a-quo, no admite la acusación por cuanto el Ministerio Público no realizó todos los medios probatorios que dicho tribunal le instó en fecha 29-08-07, que realizara, alegando la recurrida violación al debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, esta Corte de apelaciones, estima conveniente destacarle a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, Abg. Marisol López, la función desarrollada por el Ministerio Público dentro del vigente proceso penal, siendo menester recordar que la acción penal, es el poder - deber del estado, para obtener de quien tiene la jurisdicción y la competencia, la sanción prevista por la realización de un hecho punible, siendo así el titular esencial de la acción penal EL ESTADO, quien la ejercerá a través del Ministerio Público, dicha facultad esta establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 numeral 4: “Son atribuciones del Ministerio Público: (…) 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal...”. También los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen: artículo 11 “La acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. Artículo 24 “La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. Así mismo el artículo 11 numeral 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público reza lo siguiente: “Son deberes y atribuciones del Ministerio Público: (…) 4° Ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes;....”.

Por otra parte el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro al señalar las atribuciones que le corresponden al Ministerio Público en el proceso penal, entre ellas, las establecidas en los numeral 2 y 3 del prenombrado artículo.
“Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
(..)
2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales…”

Analizado el contenido establecido en cada uno de estos dispositivos, quienes aquí deciden, no comparten el criterio aludido por el juez a-quo, toda vez que el Ministerio Público, es el órgano investigativo y por ende, le corresponde girar instrucciones a los organismos competentes, a los fines de que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tal como lo prevé el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. En la fase preparatoria el Ministerio Público, como titular de la acción penal, tiene la obligación de investigar la verdad, a tenor de lo establecido en el artículo 13 ejusdem, para ello debe recolectar todos los elementos de convicción que le permitan la acusación y la defensa del imputado y tal como lo establece el artículo 280 eiusdem, está facultado para ordenar la práctica de las diligencias que considere pertinentes para el total esclarecimiento de los hechos y la recolección de todos los elementos que le permitan fundar el acto conclusivo, aportando los que considere útiles, necesarias y pertinentes.

Lo que significa entonces, que las diligencias ordenadas por la juez de control, debieron ser solicitadas durante la fase preparatoria, por el imputado y/o su defensa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el juez de control, sólo puede inmiscuirse excepcionalmente, en los casos en los cuales la ley lo establezca expresamente, pues tal como lo explica el Autor Eric Pérez Sarmiento en su Obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 305 debe interpretarse en estricta consonancia con el artículo 282, pues considera que “los efectos que ulteriormente corresponden” en caso de la negativa del Fiscal a practicar las diligencias de investigación que le soliciten las personas mencionadas en dicho artículo, no pueden ser otros que la revisión de esa negativa, ante el juez de control.

Ciertamente al juez de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Adjetivo Penal, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en los tratados y convenios o acuerdos suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones y peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En particular le corresponde al juez de control en la fase preparatoria: Resolver las peticiones de las partes sobre la negativa del fiscal de practicar diligencias que le hayan sido solicitadas, pero, no puede el juez de control subrogarse en el papel de las defensa técnica y ordenarle al Ministerio Público la practica de diligencias que ni siquiera la propia defensa había solicitado. Ahora bien, en este mismo orden de ideas considera este Tribunal Colegiado que la decisión de la Juez de Primera Instancia, es contradictoria, porque por un lado no admite la acusación fiscal fundamentándose en el hecho de que el Ministerio Público no realizó todos los medios probatorios a los cuales ese mismo tribunal le había instado realizar en fecha 29-08-07, pero por otro lado le indica a la defensa del imputado de autos “que el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, faculta a los abogados en el libre ejercicio para insistir sobre toda la etapa investigativa para agotar todas las instancias a favor de su representado para solicitar cualquier medios probatorio a favor del mismo, es por ello que si la defensa consideraba que los exámenes psiquiátrico y toxicológico para la victima a debido insistir ante la Fiscaliza o ante el tribunal de control, es por lo que considera que lo expuesto no es suficiente para decretar sobreseimiento de la causa”. De lo anteriormente transcrito se puede inferir claramente, que la juez de la recurrida, está conciente que la solicitud de la practica de las diligencias le correspondía hacerlas a la defensa, por lo que, no debió invadir el tribunal de control la competencia del titular de la acción penal (quien es el encargado de girar instrucciones a los organismos competentes, a los fines de que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos), y ordenarle la practica de diligencias que en ningún momento le fueron solicitadas por la defensa la Vindicta Pública.

Considera esta Alzada, que la razón le asiste a la Representante del Ministerio Público, cuando indica en su escrito recursivo que la juez de la recurrida dejó al Ministerio Público en un estado de incertidumbre, pues no admitió la acusación y le instó a la Representación Fiscal a presentar un nuevo acto conclusivo y que se realizaran las pruebas que ese tribunal le ordenó que efectuará en fecha 29-08-07, todo ello por violación al debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero de la precitada norma no se le advierte al Ministerio Público cual fue la violación al debido proceso en que incurrió. Si bien el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2° dispone que se puede intentar una nueva persecución cuando la primera fuere desestimada por defectos en su promoción o ejercicio, no es menos cierto, que en el caso que nos ocupa la juez de la recurrida no le indicó en ningún momento a la fiscalía cual fue el defecto en su promoción o ejercicio de la acusación.

En otro orden de ideas, tenemos que la juez de la recurrida, otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Dannymar Gregorio Oropeza Sánchez, sin indicar los fundamentos de hechos y de derecho que la llevaron a revisar dicha medida, es bien sabido, que para que proceda una medida cautelar sustitutiva de libertad deben estar cubiertos los supuestos del artículo 250 ejusdem, sólo que, el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal, le permite al juez competente dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, pero, en el caso de estudio, el tribunal a-quo, no explicó razonablemente porqué, consideró que los supuestos que motivaron la privación en un principio del ciudadano Dannymar Gregorio Oropeza Sánchez, habían variado, esto sin pasar por alto que dicha medida de privación, fue decretada por cuanto estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas y analizada la decisión, consideran quienes aquí deciden, que dicha decisión se encuentra INMOTIVADA. A tal efecto, dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Como consecuencia de los razonamientos anteriormente analizados y expuestos, considera esta Corte de Apelaciones, que lo más ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la Abg. Norma María Cosenza Amarista, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, en consecuencia, se ANULA TOTALMENTE la decisión dictada en la audiencia celebrada en fecha 12/09/2007, así como el auto de fundamentación de fecha 07/12/2007, por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible la acusación fiscal oportunamente presentada y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertas, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena fijar nuevamente la audiencia preliminar, la cual será celebrada por un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión aquí totalmente anulada. Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que fuera acordada en al ciudadano Dannymar Gregorio Oropeza Sánchez, siendo que la misma carece de fundamentación, en consecuencia, se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, que tenía el referido ciudadano, antes de celebrarse la audiencia aquí anulada. Y ASI SE DECIDE.-
TITULO III
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la Abg. Norma María Cosenza Amarista, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada en la audiencia celebrada en fecha 12/09/2007, así como el auto de fundamentación de fecha 07/12/2007

SEGUNDO: Se ANULA TOTALMENTE la decisión dictada en la audiencia celebrada en fecha 12/09/2007, así como el auto de fundamentación de fecha 07/12/2007, por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible la acusación fiscal oportunamente presentada y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertas, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ.

TERCERO: Se ORDENA fijar nuevamente la Audiencia Preliminar, la cual será celebrada por un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión aquí totalmente anulada.

CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que fuera acordada al ciudadano DANNYMAR GREGORIO OROPEZA SÁNCHEZ, en consecuencia, se decreta nuevamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que tenía el referido ciudadano, antes de celebrarse la audiencia aquí anulada.

QUINTO: Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que por distribución le corresponde conocer, a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado por esta Corte de Apelaciones.

Regístrese. Notifíquense a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 13 días del mes de Marzo del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional (S),
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)
El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillén Colmenares Gabriel Ernesto España Guillén

La Secretaria,

Yesenia Boscán

ASUNTO: KP01-R-2008-000005
YBKM/ms