TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, diez (10) de marzo de 2008
197º Y 149º
ASUNTO PRINCIPAL: FP11- L -2005 - 001167
ASUNTO: FP11-R - 2007 - 000455

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: CLAUDIO MANUEL YSAGUIRRE DUARTE, de nacionalidad argentina, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° E-82.021.478.-
APODERADOS JUDICIALES: JAIRO ENRIQUE GUTIERREZ BUSTAMANTE y JORGE LUIS MENDOZA, Venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.482 y 113.184, respectivamente.
DEMANDADA: DELICATESSES LA FUENTE, C.A, domiciliada en Puerto Ordaz, constituída mediante documento inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 6 de diciembre de 1978, bajo el Nº 1.161, Tomo 19 Adicional, folio 130, con ultima modificación por ante el Registro Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 15 de diciembre de 2000, bajo el Nº 32, Tomo A Nº 65.
APODERADO JUDICIAL: OMAR A. ORTEGA PIZANNI, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.580.
MOTIVO: APELACIÓN.
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución realizada por la U.R.D.D., en fecha 17 de diciembre de 2007 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 20 de diciembre de 2007, contentivo del recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por el ciudadano OMAR ORTEGA, en su condición de representante legal de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha 21 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que incoara el ciudadano CLAUDIO MANUEL YSAGUIRRE DUARTE en contra de la empresa DELICATESSES LA FUENTE C.A
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día viernes veintidós (22) de febrero de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el primer aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista; siendo diferida la lectura del dispositivo para el quinto día hábil siguiente, es decir para el día veintinueve (29) de febrero de 2008, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Señala la parte actora que su relación laboral con la demandada, se inició el día 15 de septiembre de 1994 y que en fecha 01 de agosto de 1998, comenzó a desempeñarse en el cargo -según su decir- de Sub - Gerente.
Así mismo alega que su horario de trabajo regular y permanente era de 7:00 a.m. a 10:00 p.m., de lunes a sábado y los días domingo de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., sin disfrute de día de descanso. De todo lo señalado se infiere que su jornada de trabajo excedía de ocho (8) horas diarias; generando una serie de horas extras tanto diurnas como nocturnas, domingos trabajados y descanso compensatorio.
Arguye que en fecha 05 de octubre de 2005 fue objeto de un despido indirecto conforme a los literales “b” y “f” del artículo 103 y al Parágrafo Primero, literales “a”, “b” y “d” del mismo artículo de la Ley Orgánica del Trabajo.
Como antecedentes y justificación al retiro justificado, cita el actor los algunos hechos como que el día 16 de septiembre de 2005, encontrándose de servicios, le fue notificado verbalmente por el Gerente de Recursos Humanos, ciudadano RÓMULO MATOS, la decisión de despido. Que habiéndose tramitado su caso por vía administrativa, en fecha 29 de septiembre de 2005, la empresa acuerda reengancharlo a su sitio original de trabajo y pagarle sus salarios caídos. Posteriormente, la empresa no cumple con lo acordado, circunstancia ésta que fue constatada por un funcionario de la Inspectoría del Trabajo en fecha 30 de septiembre de 2005 y según Inspección efectuada por el Tribunal Primero de Municipio Caroní del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar en fecha 04 de octubre 2005.
El actor señala que devengó un salario promedio mensual de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES (Bs. 1.265.110,00), monto éste que obtuvo de la sumatoria siguiente:
Salario mínimo: CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 405.000,00).
Prima dominical; CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 54.000,00).
Bono nocturno; TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 36.450,00).
Horas extras nocturnas; DOSCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES. (Bs. 230.850,00).
Horas extras diurnas DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 219.606,00).
Horas extras nocturnas CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES (Bs. 146.404,00).
Domingos trabajados OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 86.400,00).
Descanso compensatorio OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 86.400,00)
Alega haber devengado un salario normal diario de CUARENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 42.170,33).
De la sumatoria de todos los conceptos arriba enumerados, la representación laboral demanda el pago total de la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIEBTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 164.597.223, 90).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En su escrito de contestación la representación de la empresa niega y rechaza pormenorizadamente todos y cada uno de los hechos y peticiones formuladas en el escrito de demanda, como son:
Niega, rechaza y contradice que el horario del trabajo era “regular y permanente y sin descanso de 7:00 a.m. a 10:00 p.m., de lunes a sábado y el día domingo de 7:00 a.m. a 3:00 p.m.
Niega, rechaza y contradice que su jornada excediera de ocho (08) horas diarias y de que las mismas generaran una serie de horas extras.
Niega, rechaza y contradice que las funciones del reclamante eran continuas e ininterrumpidas.
Niega, rechaza y contradice que se haya configurado el ilícito patronal y que su contrato de trabajo haya terminado por el hecho de negarse el trabajador a renunciar a su cargo.
Niega, rechaza y contradice que su representada haya tomado una actitud irresponsable, caprichosa e inhumana frente al mencionado ex trabajador o que ella haya violado el cumplimiento del contrato de trabajo.
Niega, rechaza y contradice que su representada haya causado un daño moral y patrimonial al trabajador.
Niega, rechaza y contradice que en la terminación del contrato de trabajo se hayan dado los supuestos de hecho de un despido indirecto.
Negó que el salario promedio mensual fuese el alegado de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLÍVARES (Bs. 1.265.110,00) y que esté integrado el mismo por los conceptos y montos indicados por la demandante.
Alega el carácter de trabajador de confianza del actor, por cuanto el cargo que desempeñaba era de Sub - Gerente, hecho no controvertido del demandante afirmando que tenía un horario flexible muy distinto al de otros trabajadores de la empresa, debido a que comenzaba a prestar sus servicios a las 7:00 a.m. Que gozaba de descansos de dos (2) horas al mediodía para iniciar sus actividades a las 2:00 p.m. hasta las 9:00 p.m. Por tanto, dada su condición de trabajo no laboraba horas extras…”. Afirma también que los ingresos percibidos por el trabajador son los señalados en sus pruebas, las cuales cursan a los folios 52 al 58.

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

“El presente recurso está fundamentado en varios puntos, en primer lugar, existe violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, porque la Juez ad quo no se circunscribió a lo alegado y probado en autos. En el libelo de la demanda, el demandante indica que cumplía determinadas funciones, en el rol de supervisión de precios de determinados productos, estas funciones del trabajador encuadran perfectamente en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al ser en realidad un trabajador de confianza, está excluído de las jornadas normales y se encuadra en la jornada especial a que se refiere el artículo 198 ejusdem, por lo que rechazamos por completo la procedencia de los reclamos solicitados en la demanda. En segundo lugar la indeterminación por parte del ad quo en el número de horas extras y días compensatorios, el demandante en su libelo solicita de forma genérica e indeterminada las mismas y la Juez le acuerda parte de ellas sin existir pruebas. En tercer lugar, viola el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo reiterado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia por cuanto aplica la indexación a partir de la admisión de la demanda, cuando se ha establecido que es desde el momento del decreto de ejecución. Otro punto está referido a que el trabajador no fue beneficiario de todos y cada uno de los conceptos demandados por lo que efectivamente los montos no coinciden con la sentencia por lo que no se podía condenar en costas”.

Igualmente la parte demandante expuso lo siguiente:

“Debemos olvidar el Código de Procedimiento Civil, porque son artículos que fueron aplicados para hacer eternos los juicios laborales. Los jueces laborales ya no son jueces de lo alegado y probado; así lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otro lado, es claro y terminante que la condición del trabajador es de confianza según lo que sostiene el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Establece con claridad que los trabajadores a que se refieren los artículos 42 y 45 ejusdem, están excluidos o las partes pueden excluir, si por ejemplo se trata de un caso de un trabajador que firma la Convención Colectiva como es mi representado y no es excluido, el patrono sino hizo uso de su derecho de excluir, ahora no puede solicitar su exclusión. En cuanto a las funciones del trabajador de confianza ya han sido establecidos en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las actividades que ejecuta pero tiene una remuneración mayor, siendo que gana salario mínimo. Por otro lado cuando se ordena la indexación hay que estar claros que nuestra jurisprudencia donde ha venido cambiado, los intereses de mora así como lo establece la Constitución Nacional, que es desde la terminación de la relación laboral por su exigibilidad y la indexación es a partir de la admisión de la demanda”.

Solicita entonces a esta Alzada, confirmar la sentencia dictada en Primera Instancia.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El recurrente en la audiencia de apelación denuncia en primer lugar, que existe la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que según su decir, la Juez ad quo al no circunscribirse a lo alegado y probado en autos, es decir, a lo alegado en el libelo de la demanda por el demandante, en donde señala que cumplía determinadas funciones, en el rol de supervisión de precios de determinados productos y otras, encuadradas en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, señala el recurrente que al ser en realidad un trabajador de confianza, está excluido de las jornadas normales y se encuadra en la jornada especial a que se refiere el artículo 198 ejusdem.

Por su parte la sentenciadora recurrida motiva su decisión al respecto de la siguiente forma:

“Realizada como ha sido la audiencia de juicio en la presente causa, y evacuadas las pruebas admitidas por auto de fecha 14/11/2007, con lo cual ha quedado claramente establecido los límites de la controversia, para poder determinar si el ciudadano CLAUDIO YSAGUIRRE, quien prestó sus servicios para la empresa demandada DELICATESSES LA FUENTE, C.A., desde el 15/09/1994 hasta el 16/09/2005, le corresponden por Cobro de Prestaciones Sociales, los conceptos que reclama, o si por ser trabajador de confianza, afirmación que hace la parte demandada en su contestación, no proceden alguno de ellos.
Razón por la cual, este Tribunal pasa a revisar lo alegado y probado por las partes, encontrando que conforme la doctrina de la Sala de Casación Social respecto a la carga de la prueba en materia laboral ha establecido en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano, C.A.): (Omissis…)
De autos podemos apreciar como hechos no controvertidos, por tanto excluidos de prueba: Primero, la prestación de servicios bajo relación de dependencia y su inicio en fecha 15/09/1994. Segundo, la modificación de tareas o “promoción” al cargo de sub-gerente a partir del 01/08/1998, ocupándose ahora el trabajador de las actividades siguientes: recibir la mercancía, supervisar la charcutería, revisar los precios de la mercancía, recibir a los proveedores y otras… La representación patronal valora y alega dichas actividades como propias de un trabajador de “extrema confianza”. Son éstos los hechos no controvertidos por las partes, procediendo su fijación como hechos verdaderos.
A juicio de este tribunal, el sólo enunciado de las actividades señaladas no es bastante para verificar alguno de los supuestos de hecho contemplados en la definición prevista en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo por demás de interpretación restrictiva dicha norma. Correspondía al patrono la carga de demostrar con toda claridad y precisión qué secretos comerciales conoce el trabajador con ocasión de su desempeño laboral y en qué forma accede a ellos; o en qué consiste su participación en la administración del negocio, en el buen entendido que la norma alude a un concepto restringido pues de lo contrario todos los trabajadores quedarían comprendidos. Además qué trabajadores están bajo su supervisión y qué tareas específicas comprende dicha actividad. Éstas son preguntas elementales acerca de hechos que el patrono debió traer a los autos, en orden a una demostración indubitable de su alegato respecto de la subsunción del trabajo de sub-gerente en la categoría de trabajador de confianza. Por otra parte, los salarios que remuneran este cargo no son ciertamente significativos frente al resto de los trabajadores y desdice de la debida compensación económica que se supone debe dársele a quien se desempeña en una relación de confianza superior al promedio. También coadyuva en este sentido el que aparezca el trabajador como apoyante de la Convención Colectiva de Trabajo junto al resto de los trabajadores tal como se aprecia al folio 201 del expediente, el cual tampoco hace tipificación alguna respecto de los trabajadores de confianza. En consecuencia, este Tribunal considera que el ciudadano CLAUDIO IZAGUIRRE, no tipificó como trabajador de confianza en su relación laboral con el patrono demandado. Así se establece”. (Omissis…). (Negritas y subrayado de esta alzada)

Para decidir, esta Juzgadora resolverá en primer lugar la naturaleza de las funciones realizadas por el actor de la siguiente manera:

Los trabajadores de dirección, junto a los de confianza, los de inspección y los representantes del patrono, forman parte de una categoría jerárquica superior dentro de la organización; están entre los sujetos que representan a la organización (como los integrantes de juntas directivas) y a los trabajadores en general. Tal clasificación la contempla la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 42, 45 y 46.

El trabajador de confianza se caracteriza por tener conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, en razón de su actividad; no es válida una circunstancia meramente casual o que por razones de amistad se le confíen secretos; participa en la administración del negocio en sentido restringido; no tiene facultades de disposición, sino de mera administración, de simple aplicación de recursos materiales y personales en la consecución de los fines de la organización; o participa en la supervisión de otros trabajadores. De acuerdo a la redacción de la norma, los precitados requisitos no son concurrentes, por lo que estos trabajadores tendrán tal calificación sólo cuando ejerzan funciones de administración.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542, de fecha 18 de diciembre de 2000, caso JOSÉ RAFAEL FERNÁNDEZ ALFONZO contra IBM DE VENEZUELA, S.A., Expediente N° 99398 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, este ha señalado que la definición del empleado de dirección es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores. Tal apreciación puede extenderse también a la definición de trabajador de confianza. No se trata de requisitos o extremos rígidamente establecidos, son elementos característicos que el Juez debe considerar en cada caso. Por tanto, para la calificación correcta de las funciones del demandante, la carga de la prueba le corresponde a este, conforme a lo que establece el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 0209 del 07 de abril de 2005, en el caso: H. VARGAS contra TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, S.A., con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO), lo siguiente:

”Del examen de los recibos de pago se evidencia que el cargo asignado al trabajador era de Jefe de Máquinas, lo cual fue ratificado por la declaración de la demandada en la audiencia del recurso de casación, explicando que este cargo constituye la calificación de trabajador de confianza no amparado por la Convención Colectiva Petrolera. Sin embargo, los reportes de embarque y la constancia de trabajo demuestran que el cargo del trabajador era motorista.
Sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que:
"(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."
De esta forma las declaraciones de las partes en las audiencias de juicio y del recurso de casación son determinantes para establecer la naturaleza real del servicio prestado” (Omissis).

Una vez revisado lo anterior es necesario para esta Superioridad analizar lo expuesto tanto por ambas partes en la audiencia de Juicio Oral y Público realizada en la presente causa, el día 14 de noviembre de 2007, como lo constatado por la Juez de Juicio quien lo señala de la siguiente manera:

“En el día de hoy 14 de Noviembre del año dos mil siete (2007), siendo las 11:00 a.m., se deja expresa constancia que se da inicio a la AUDIENCIA DE JUICIO, en la causa signada con el Nº FP11-L-2005-001167, interpuesta por el ciudadano CLAUDIO MANUEL YSAGUIRRE DUARTE, representado por los abogados JAIRO ENRIQUE GUTIERREZ BUSTAMANTE y JORGE LUIS MENDOZA, en contra de la empresa: DELICATESES LA FUENTE, C.A. Se procede a la verificación de la identidad de las partes, se deja constancia que a este acto comparecieron los ciudadanos, Abg. JAIRO GUTIERREZ BUSTAMANTE y el Abg. JORGE LUIS MENDOZA en representación de parte demandante, y el Abg. OMAR ORTEGA PIZZANI en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. Seguidamente, este Juzgado otorgó el derecho de palabra a las partes a los fines de exponer sus alegatos, otorgándole a cada una diez (10) minutos. En este estado la parte actora hizo uso de su derecho de palabra, ratificando lo dicho en su escrito libelar y manifestando al Tribunal, que su representado ingresó en la empresa demandada en fecha 15/09/1994, laborando durante un tiempo de servicio de 11 años y el 01/08/1998 fue cambiado de cargo, siendo primero depositario y luego gerente de la empresa demandada, entre sus funciones se encontraba la de recibir mercancía entre otras por lo cual no debe ser considerado como empleado de confianza. Alega que en fecha 16/09/2005 fue despedido de la empresa de forma verbal y que en fecha 21/09/2005 interpone por ante la Inspectoria del Trabajo la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, para lo cual la empresa cumplió tal mandamiento lo reengancha en fecha 29/09/2005 pero ya no ejerciendo las funciones anteriores sino que ejercía otras todo a los fines de obstinarlo para que renunciara haciéndole presión de esta manera. Manifiesta dicha representación que en fecha 04/10/2005 su representado renuncia justificando tal actuación en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual se refiere al retiro justificado. Que por todo lo antes expuesto se solicita el pago a la empresa demandada de los siguientes conceptos: vacaciones del año 2004-2005, bono vacacional año 2004-2005, utilidades fraccionadas del año 2005, de acuerdo a la cláusula 27 de la convención colectiva de la empresa la cual esta representación considera diabólica, la cual establece el pago de 80 días de utilidades si ha prestado sus servicios durante todo el año, pero que sino le corresponde 1.5 días por mes completo lo cual da un total de 18 días por año. En cuanto a la indemnización del artículo 125 de la LOT le corresponden 150 días en base al salario integral así como la indemnización por preaviso. Aduce que el trabajador laboraba de 7:00 am a 10:00 pm ininterrumpidamente como consta en los listines de pago, que el patrono cancelaba 3 horas diarias de bono nocturno generándose un sobre tiempo. Asimismo pagaban la prima dominical quincenalmente, el trabajador no tenía descanso, por lo cual solicita el pago de los días domingos y días de descanso compensatorios. Por todo lo antes expuesto solicita se declare con lugar la demanda, se ordene la indexación, los intereses de mora y las costas del proceso. Seguidamente procedió a realizar su exposición al parte demandada quien alego: el presente caso se concentra en 3 aspectos, en primer lugar, en cuanto al aspecto de que el trabajador es de confianza, la representación judicial de la parte actora cambió el contenido del libelo de demanda en cuanto a las horas nocturnas, en cuanto al cargo por cuanto era un gerente según el articulo 145 de la LOT. Aduce dicha representación que en cuanto al horario de trabajo manifiesta que era de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00pm a 9:00 pm, por lo cual no superaba lo establecido en el artículo 198 de la LOT que es de 11 horas diarias con descanso de una, y así lo ratifico. Alega que en cuanto a los domingos la parte actora lo hace de forma genérica por lo cual no es procedente el pago de este concepto, aunado a que no consta en autos prueba alguna que lo sustente. En relación al artículo 125 de la LOT no es procedente por cuanto el trabajador se retiró sin aviso. Señala que al trabajador su representada no se le ha cancelado las prestaciones sociales al trabajador por cuanto es aumentada en los salarios al calcular las horas extras, a la cual se le debe deducir un adelanto solicitado, por lo cual al actor le corresponde la cantidad de Bs. 6.819.739 y así lo solicito. Acto continuo se le concedió el derecho a Réplica y Contrarréplica a las partes quienes sostuvieron sus argumentos. Seguidamente se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en el auto de fecha 08 de Octubre de 2007, el cual corre inserto a los folios 36 al 38 de la primera pieza del expediente. Comenzando con las pruebas promovidas por la parte actora en su capitulo primero: En relación a la prueba de informe promovida y admitida en su oportunidad, el tribunal observa que riela a los folios 44 al 46 de la segunda pieza, las resultas provenientes de la entidad Bancaria DEL SUR Banco Universal, en cuanto a esta prueba el tribunal se reserva su apreciación en la definitiva, en cuanto a esta prueba la representación judicial de la parte actora manifiesta que impugna el resultado del informe por cuanto la misma es contradictoria con el estado de cuenta. En cuanto a las documentales consignadas junto al escrito libelar marcadas con las letras “A”, “C”, “D”, “E” y “F” las cuales cursan a los folios 66 al 192 y del folio 224 al 286 de la primera pieza del expediente, la demandada no tiene observación al respecto. En este estado el tribunal solicita a la parte demandada exhiba las documentales a las cuales hace mención la parte actora en el escrito de promoción de pruebas, a la cual manifiesta que, no las exhibe por cuanto no las tiene en su poder. Seguidamente el tribunal procede a evacuar las pruebas promovidas por la parte demandada en el escrito de prueba, comenzando por las documentales marcadas como puntos 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 que cursan a los folios 52 al 58 de la primera pieza, la parte actora manifiesta que en cuanto al punto 1.1 la desconoce por cuanto la misma no emana de su representado, en cuanto al 1.2 también lo desconoce por no emanar de su representado, en cuanto al 1.3 desconoce la firma de la documental, en relación al 1.4 la desconoce por cuanto no emana de su representado y en cuanto a la 1.5 la reconoce”.

Visto lo anterior, se advierte que en la presente causa el apoderado de la parte actora señala que su representado trabajó primero como depositario y luego como gerente de la empresa demandada, siendo denominado por él mismo en el libelo de demanda como Sub - Gerente, y señalando que entre sus funciones se encontraba las de recibir mercancías, por lo que alega que este no debe ser considerado como empleado de confianza. Por su parte, la demandada insiste tanto en la audiencia de juicio como en la de apelación celebrada por ante esta alzada que el trabajador, encuadra perfectamente dentro de las características del trabajador de confianza, siendo que a su decir las actividades realizadas por su representado fueron “el rol de supervisión de precios de determinados productos funciones del trabajador que encuadran perfectamente en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Estas funciones admitidas por la demandada no pueden ser consideradas como determinantes de la condición que trata de atribuírsele al trabajador, por cuanto en ningún momento ha quedado evidenciado en autos que el demandante haya ejercido funciones de administración y que además maneje secretos de la empresa, que a criterio de esta alzada son las características necesarias para determinar que se trate de los trabajadores a que se refiere el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Considera entonces estas alzada que la Juez ad quo, dictaminó ajustada a derecho, al establecer que no se está en presencia de un trabajador de confianza, por lo que la denuncia efectuada por la parte demandada en cuanto a la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil es improcedente. ASI SE DECIDE.
Debido a lo señalado precedentemente, a luz de la normativa laboral vigente y en acatamiento de la doctrina vinculante de Nuestro Máximo Tribunal, este Juzgado Superior encuentra que las labores realizadas por el demandante en la empresa accionada no se hallan enmarcadas dentro de la figura del trabajador de confianza. ASI SE ESTABLECE.

En segundo lugar, la recurrente denuncia la indeterminación por parte de la Juez ad quo en el número de horas extras y días compensatorios, ya que arguye que el demandante en su libelo solicita de forma genérica e indeterminada las mismas y la Juez acuerda parte de ellas sin existir pruebas.

Sobre lo anterior es necesario señalar la motivación de la sentenciadora recurrida motiva al respecto:

“Esta contradicción, en principio, afecta la credibilidad de la pretensión actora. Pero no menos sufre la credibilidad de la parte demandada en este respecto, considerando: a) Que en la contestación de la demanda negó que el trabajador CLAUDIO IZAGUIRRE laborara horas extras, por virtud de su condición de trabajador de confianza; pero, como se verá después, sí efectuó pagos por este concepto; b) No exhibió el Registro de Horas Extras solicitado por el demandante en su escrito de pruebas, según se evidencia del acta de la audiencia de juicio; constituyendo esto una falta a sus obligaciones administrativas; y c) El procedimiento supervisorio practicado en el establecimiento del patrono demandado por parte de la autoridad administrativa del trabajo arrojó como resultas la constatación de violaciones en materia de jornada de trabajo, entre otras, las cuales forman los folios 99 al 192, ambos inclusive, y que este Tribunal aprecia y valora como documentos públicos administrativos.

Se tiene, pues, como jornada de trabajo la referida por el propio demandado en su contestación, esto es, desde las 7:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde las 2:00 p.m. hasta las 9:00 p.m., de lunes a sábado; de lo cual resulta doce (12) horas diarias y setenta y dos (72) horas semanales. Dicha jornada cumplió el trabajador CLAUDIO IZAGUIRRE durante su desempeño como sub-gerente desde el 01/08/98 hasta el 16/09/2005. Así se establece.

En consecuencia el trabajador laboraba cuatro (4) horas extras diarias: dos diurnas y dos nocturnas de lunes a viernes; mientras el sábado laboraba ocho (8) horas extras: seis diurnas y dos nocturnas; sumándose un total de veintiocho (28) horas extras: 16 diurnas y 12 nocturnas. Así se establece.
Por otra parte se aprecia que el patrono nada dijo acerca del correspondiente día de descanso semanal del trabajador, negando expresamente en su contestación que el trabajador laborara los días domingo de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. Sin embargo, como más adelante se apreciará, consta que efectivamente el trabajador prestó servicios los días domingo, razón por la cual se consolida el alegato del demandante en este respecto. En consecuencia, se fijan como hechos verdaderos que el trabajador CLAUDIO IZAGUIRRE laboraba todos los días de la semana y no gozaba de su día de descanso semanal. Corolario de este hecho, el patrono adeuda al demandante los días de descanso compensatorio por cada una de las semanas laboradas, lo que en el año suma la cantidad de cincuenta y dos (52) días. Así se establece”.

Según lo anterior, la parte demandada admitió que la jornada realizada por el trabajador, queriendo exceptuarse de la cancelación de dichas horas por vía del régimen especial a que se refiere el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez declarada como ha sido, en este caso, la inexistencia de un trabajador de confianza, existe entonces la consecuencia jurídica de que el trabajador laboró las horas extras demandadas, así como también, que no logró desvirtuar la demandada haber pagado el día compensatorio de descanso, por lo que la sentencia de la Juez ad quo aplicó debidamente las normas sustantivas laborales correspondientes, resultando improcedente lo denunciado por la recurrente. ASI SE DECIDE.

Por ultimo, denuncia la violación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo reiterado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la aplicación de la indexación a partir de la admisión de la demanda, cuando se ha establecido que es desde el momento del decreto de ejecución.

Sobre lo anterior la sentenciadora recurrida motiva su decisión al respecto de la siguiente forma:

“Finalmente y por ser materia de orden público, debe forzosamente condenarse a la demandada a pagar la corrección monetaria de la deuda, a través del método de Indexación Judicial, sobre el monto total que se condenará a pagar, según se desprenda de la experticia complementaria del fallo y del dispositivo del presente fallo, que deberá reajustarse teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional; para cuya determinación se ordena que, para el momento de la ejecución del fallo, se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los Índices de Precios al Consumidor (IPC) conocidos por dicha institución, es decir aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde el día 18 de octubre de 2005, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en la cual se decrete la ejecución del fallo, de conformidad con el inveterado criterio jurisprudencial, contenido en la sentencia N° 12 de fecha 06 de febrero de 2001, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que deberá excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, entre otros, el lapso de suspensión por voluntad de las partes, si lo hubiere, los lapsos de huelgas tribunalicias, de ser el caso y, el lapso de suspensión ocurrido en ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y su implementación. Igualmente procede la determinación de la Indexación Judicial desde la fecha del auto de ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, previa solicitud de la parte interesada, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide”.- (Negritas y subrayado de esta alzada).

Una vez analizado esto esta Alzada considera que la misma es PROCEDENTE, por cuanto en aplicación a la doctrina imperante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, José Cristóbal Isea Gómez y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), es decir se ordena desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto de que envíe los índices inflacionarios correspondientes. Así se decide.-

En virtud de la declaratoria que antecede se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso intentado par la parte demandada y así será establecido en la dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano OMAR ORTEGA, en su condición de representante legal de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha 21 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Se declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano CLAUDIO MANUEL YSAGUIRRE DUARTE en contra de la empresa DELICATESSES LA FUENTE C.A.
SEGUNDO: Se MODIFICA la referida decisión por las razones que se exponen ampliamente en la publicación integra del presente fallo.
TERCERO: En caso que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular la indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.
CUARTO: No se condena en costas al recurrente por la naturaleza del fallo.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil; y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165, 177 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de marzo de Dos Mil ocho (2008), años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZA PROVISORIA

ABG. MERCEDES GOMEZ CASTRO

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ANTONIETA CURBAGE.

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 a.m.).-

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ANTONIETA CURBAGE.

MGC/10-03-2008.