TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 14 de Marzo de 2008
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2007-000328
ASUNTO : FP01-R-2007-000328

JUEZ PONENTE: DR. ALEXÁNDER JIMÉNEZ J.

CAUSA N° FP01-R-2007-000328
RECURRIDO: TRIBUNAL 4° DE CONTROL –
Ext. Terr. Pto. Ordaz.
RECURRENTES: ABOG. VÍCTOR ACOSTA, Defensa Privada;
ABOG. FRANKLIN ANDRÉS ROJAS GARANTÓN, Fiscal 11º del Ministerio Público, Ext. Terr. Pto. Ordaz.
IMPUTADOS: CÉSAR ANTONIO OSTOS, HERNÁN SERAFÍN MÁRQUEZ MARTINO y DANNY DANIEL SANTOS BOLÍVAR.
DELITO SINDICADO: Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2007-000328, contentivo de Recursos de Apelación ejercidos contra Auto interlocutorio; incoado el 1º de ellos, por el Abog. Víctor Acosta, Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; y el 2º libelo recursivo, formulado por el Abog. Franklin Rojas Garantón, Fiscal 11º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en la presente causa; tales impugnaciones ejercidas a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 16-11-2007, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de presentación de Imputado la cual fuere fundamentada por Auto Separado en data 21-11-2007, decretándose la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; así como la libertad plena del encausado Danny Daniel Santos Bolívar, todos procesados por la presunta comisión del ilícito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 16-11-2007, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, emitió pronunciamiento, el cual fuere fundamentado por Auto Separado, de data 21-11-2007, decretándose procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los procesados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; así como la Libertad Plena a favor del imputado Dan Daniel Santos Bolívar; apostillando el jurisdicente en el texto que fundamenta la recurrida entre otras cosas que:

“(…) En relación a la aprehensión en flagrancia de los tres ciudadanos HERNÁN SERAFÍN MÁRQUEZ MARTINO, CÉSAR ANTONI OSTOS, y DANNI DANIEL SANTOS BOLÍVAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Así observamos que la aprehensión del ciudadano DANI DANIEL SANTOS BOLÍVAR, el mismo fue aprehendido sin orden judicial y sin estar incurso hasta ahora en la comisión de un hecho punible, pues como se evidencia de las actuaciones el mismo aparece en el destacamento 88 en busca de su carro, que se entera que su carro (sic) fue detenido, y el mismo no se encontraba en el momento en que son detenidos los imputados HERNÁN MÁRQUEZ y CÉSAR OSTOS, evidenciándose que sobre el mismo no pesa ningún tipo de orden judicial y la Fiscalía del Ministerio Público no solicitó dicha orden por lo que este Tribunal considera que estamos en la presencia de una aprehensión ilegítima; así mismo (sic) la defensa solicitó la NULIDAD DE LAS ACTAS PROCESALES, por cuanto a su decir se violaron normas Constitucionales como la del artículo 44.1 y legales como los artículos 205 y 207 de la ley Adjetiva Penal, razón que no encuentra sustento legal aunque la solicitante lo hace a tenor de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penales (sic), pues, negar que los cuerpos policiales realicen detenciones cuando en el ejercicio de sus funciones observan la violación de leyes o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quien lo ha hecho, implicaría al decir de la doctrina patria vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad, los imputados HERNÁN SERAFÍN MARQUEZ MARTINO y CÉSAR ANTONIO OSTOS, fueron aprehendidos cuando los funcionarios de la Guardia Nacional, observaron el vehículo marca Toyota que estos dos ocupaban a alta velocidad y que al decir de los imputados posee vidrios ahumados, al momento de ser requisados a uno de ellos (CÉSAR OSTOS) le fueron incautadas 17 tarjetas telefónicas, por lo que la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante la situación, es por ello que su detención se encuentra ajustada a derecho, y si bien es cierto al imputado HERNÁN MÁRQUEZ, no se le incautó en su poder tarjeta alguna, en el vehículo se encontraron 29 de ellas (…) de experticia ordenada, y practicada por el Fiscal del Ministerio Público, se puede desprender que de las tarjetas incautadas, por lo menos cuatro coinciden con las que les fueron incautadas, consta en las actuaciones que los propietarios de las tarjetas interpusieron su reclamo, el cual los mismos le fueron (sic) negadas la respectiva (sic) indemnización por haber sido sustraídas dichas cantidades de dineros (sic) con sus tarjetas y claves respectivas, es decir clonaron sus tarjetas, este Tribunal señala de este cúmulo de tarjetas incautadas por lo menos cuatro corresponden. Ahora bien el Tribunal observa que el ciudadano Fiscal no señala no encuadra la conducta realizada por los imputados dentro de un tipo penal específico sino que se limita a señalar una serie de estos, sin establecer las acciones ejercidas por ellos, lo que violaría el derecho a la defensa, por ello este juzgador no está de acuerdo con la precalificación del delito establecido en el artículo 14 de la Ley Especial, el cual hace referencia al delito de Fraude, por cuanto los mismos no se apoderaron de tarjetas, ya que el artículo es claro en señalar, quien se apodere de tarjetas que se hayan perdido, extraviado o que haya sido entregado por equivocación, es por lo que este Tribunal considera que no existe tal apropiación, además aquí se determinó que se trata de tarjetas magnéticas CANTV y no de las que entregan los Bancos, con relación a lo establecido en el artículo 19, el Tribunal va a diferir de dicha calificación por cuanto se habla de equipos para la falsificación, y sólo se les incautó una computadora y no se determinó su función para la comisión de los hechos, ahora bien con relación a las agravantes del artículo 27 ordinal 1 de la referida ley, considera quien aquí decide que la misma es procedente ya que para la presunta comisión del hecho se hizo uso de contraseñas ajenas indebidamente obtenidas y no la del numeral 2 como pretende el Fiscal pues no acreditó que las contraseñas las hayan obtenido en razón del ejercicio de un cargo o función.
La Doctrina reconoce que este tipo de delitos informáticos son muy difíciles de investigar y juzgar, de allí la importancia probatoria de las experticias y de los peritos.
Visto así los hechos este Tribunal considera que la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, ha acreditado a tenor del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de MANEJO FRAUDELENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS (…) cuya acción no está prescrita, pues consta s reciente comisión, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido (sic) o participe (sic) de la comisión de los hechos punibles que se imputan, basado en los siguientes elementos: 1) Acta Policial de fecha 13NOV07 (…) en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se aprehendieron a los imputados, y las razones que dieron lugar a ella; 2) Registro de Cadena de Custodia en la cual se describen las evidencias incautadas (tarjetas); 3) Experticia Nº 580 y 583 practicadas las tarjetas incautadas donde se logra determinar que las mismas fueron “clonadas” 4) diligencias de investigación realizada y donde se logra el registro de programas a la computadora incautada; así como la presunción del peligro de fuga evidenciado en la pena que pudiese llegar a imponerse, ya que la pena privativa por el delito imputado es igual a diez años en su término máximo, y que si bien es cierto no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), no es menos cierto que este tipo de delitos son cometidos por una elite criminal, sujetos activos muy poderosos o con facilidades de abandonar definitivamente el país, circunstancias estas que el Tribunal estima concretados a los fines de decretar la medida judicial preventiva de libertad (…)” .

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO POR PARTE DE LA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En tiempo hábil para ello, el Abogado Franklin Rojas Garantón, Fiscal 11º del Ministerio Público, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido, a los imputados, Hernán Serafín Márquez Martino, César Antonio Ostos, y Danny Daniel Santo Bolívar; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde la decisión dictada en fecha 16-11-2007 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado y publicada in extenso en data del 21-11-2007; de la siguiente manera:

“(…) ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones (…) si bien es cierto que el ciudadanos DANNI DANIEL SANTOS BOLÍVAR, no se encontraba al momento en la cual los (sic) efectivos de la Guardia Nacional, realizaban el procedimiento donde logran la aprehensión de los imputados HERNÁN SERAFÍN MÁRQUEZ MARTINO y CÉSAR ANTONIO OSTOS, no es menos cierto que este llega hasta la sede del Comando de la Guardia Nacional, siendo el caso que tan solo había transcurrido una hora aproximadamente de la detención principal, aunado que algunos de los objetos incautados se localizaron en el vehículo marca toyota ampliamente identificado el cual es propiedad del imputado DANNI DANIEL SANTOS BOLÍVAR, subsumiéndose esta conducta en el supuesto establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 373 ejusdem relacionado a la flagrancia; por otra parte y como lo estableció el Juez Aquo, el solo hecho de portar instrumentos análogos configura la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Especial de Delitos Informáticos y como quiera que sea los objetos se localizaron en el interior del vehículo, por lo que a diferencia del titular del Juzgado Cuarto de Control (…) lo ajustado a derecho hubiese sido haber acordado la medida preventiva de libertad (sic), toda vez que estaban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es contradictoria la decisión que aquí se recurre máxime cuando de los objetos incautados se tiene la certeza que fueron utilizados y consecuencialmente fueron privados de libertad a los imputados HERNÁN SERAFÍN MÁRQUEZ MARTINO y CÉSAR ANTONIO OSTOS.
Finalmente estima este Representante Fiscal, que a diferencia del criterio sostenido por el Juez Aquo, debió haber acreditado la flagrancia considerando varios aspectos el primero de ellos es que todos los imputados coinciden en sus versiones que se encontraban en la residencia de un amigo EDUARDO MONSERRAT; en la urbanización Villa Alianza, Puerto Ordaz Estado Bolívar, y que el ciudadano DANNI DANIEL SANTOS BOLÍVAR, había prestado el vehículo al ciudadano HERNÁN MÁRQUEZ MARTINO, es decir existe una relación de amistad manifiesta aunado al hecho cierto que es en el interior del vehículo que se incautaron los instrumentos análogos, las cuales les fueron realizados (sic) experticias arrojando como resultado manejos fraudulentos, por otra parte había transcurrido aproximadamente una hora de la detención principal de los imputados HERNÁN SERAFÍN MÁRQUEZ MARTINO y CÉSAR ANTONIO OSTOS, el solo hecho de presentarse de manera voluntaria al Comando de la Guardia Nacional, no lo exime de responsabilidad penal, por el contrario es una obligación moral de este en someterse a las consecuencias de una investigación, pero garantizando las resultas del proceso (…)

DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En consecuencia, este Representante Fiscal, solicita (…) declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 4 (…) Extensión Territorial Puerto Ordaz (…) en la que consideró decretar a favor del imputado: DANNI DANIEL SANTOS BOLÍVAR, Libertad Sin Restricciones de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia solicito sea anulada la aludida decisión y dicte la medida de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal ( …)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA.

En tiempo hábil para ello, el Abogado Víctor Acosta, Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde la decisión dictada en fecha 16-11-2007 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado y publicada in extenso en data del 21-11-2007; de la siguiente manera:

“(…) DE LA DECISIÓN RECURRIDA

APELO de la decisión dictada en fecha 21 de noviembre del 2.007 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante la cual le decretó Privación Preventiva de la Libertad a los ciudadanos: CESAR ANTONIO OSTOS Y HERNAN SERAFIN MARQUEZ MARTINO.

Ahora bien ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el ciudadano juez a quo, de manera inoficiosa, hace caso omiso a lo estipulado por la norma penal adjetiva señalada en el artículo N° 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no fundamentar fehacientemente la decisión a que se le hace referencia. Se limitó expresamente el Ciudadano Juez, a mencionar únicamente y de manera virtual, que se le decretaba a mis defendidos la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por haber sido encontrados suficientes elementos de convicción en la causa que nos ocupa, como presuntos IMPUTADOS en el delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos análogos previstos en el artículo 16 y la agravante específica Contra los delitos Informáticos, donde manifiesta en su decisión, que mis defendidos, han sido los autores o partícipes de la comisión del hecho punible que se les imputa en flagrancia…

DE LOS HECHOS Y FUNDAMENTO DEL RECURSO

PRIMERO: Del acta policial que motivó la aprehensión; la cual corre inserto a los folios 3 al 38 del presente expediente…El procedimiento policial al efectuarse tal como se puede apreciar en la referida acta policial de fecha 11 de noviembre de 2.007 no se le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 205 y 206 del código del Código Orgánico Procesal Penal ya que no consta en el acta policial, ya que el procedimiento al efectuarse deben los funcionarios hacerse acompañar por unos testigos en todo caso que son los que hacen el control de la actividad policial y no lo utilizaron para así evitar los atropellos de los funcionarios cuando efectúan el procedimiento a mis defendidos lo hace en una forma genérica no dijo cual fue la conducta que desplegaron cada uno de mis defendidos, que haya llevado a la convicción del fiscal de que se haya cometido los delitos que pretenden imputarles. De manera que el fiscal tiene que traer todos elementos de convicción que obran en contra de mis defendidos, por lo que no es posible la conducta del juez de control al ordenar practicar una experticia a los objetos presuntamente incautados a mis defendidos luego que el fiscal del Ministerio Público presentara las actuaciones que arrojó la investigación en las cuales puso a la orden de dicho tribunal no dándole cumplimiento así ni el fiscal ni el juez a quo a lo que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos, de manera pues, que los elementos de convicción en la búsqueda de la verdad no pueden ser creados durante la investigación por los órganos jurisdiccionales por cuanto esa es una actividad exclusiva del órgano fiscal, por ser el conductor de dicha investigación y es a ese órgano fiscal a quién le corresponde de conformidad con lo previsto según el artículo 281 y 283 del COPP.
SEGUNDO: Del acta de audiencia de presentación; que el Juez a quo denomina audiencia de calificación de flagrancia. La cual corre inserta a los folios 51 al 69 del expediente…lo que tiene estupefacta esta defensa es el hecho que a sabiendas el Juez, que el Ministerio Público le vulnera a mis defendidos el derecho constitucional establecido en el artículo 49, por lo que se debe respetar las exigencias legales necesarias en el estado de derecho ya que no se dan los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como se puede apreciar el fiscal pide la privativa de libertad de mi defendido y es cuando solicita la investigación por el procedimiento ordinario como se puede apreciar el fiscal no tiene claro los hechos y debe seguir investigando pero si pide la privativa de libertad para mis defendidos, infringiéndose así la normativa establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que trata lo relativo a la tutela judicial efectiva, ya que el juez debe velar porque a los justiciables no se le vulneren sus principios y garantías establecidas en esta norma y también el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49.1 de la misma norma constitucional, y consecuencialmente por supuesto con el principio de la confianza legitima, hechos estos inconvalidables y que acarrean la nulidad tal como lo establecen los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Obsérvese ciudadano magistrado que la experticia correspondiente se realizara en base a la orientación que debe hacer el representante del ministerio público, el mismo no pudo explicar la experticia en la audiencia de fecha 21 de noviembre de 2.007 y que el Juez aquo denominó acta de culminación de audiencia de presentación, cuando el juez le solicitó en plena audiencia al ministerio público que señalara los delitos que imputa el mismo no puede explicar ya que la experticia lo que trajo consigo fue una confusión, resultando la misma infructuosa… como se puede observar ciudadanos magistrados la decisión de fecha 16 de noviembre de 2.007 es contradictoria cuando el juzgador dice que no está de acuerdo con la precalificación del artículo 17 por cuanto los mismos no se apoderaron de tarjetas bancarias ya que se trata de tarjetas de CANTV, no las de banco… es evidente que mis defendidos en la causa ventila por ante el Juzgado Cuarto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en la cual se les decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, carece totalmente de motivación, esta defensa estima que sus patrocinados no han participado en la comisión de delito alguno.
Como podemos observar, Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que se desprende de la norma in comento (Artículo 254 COPP), que el Legislador Venezolano, dispuso la debida Fundamentación o Motivación del auto que decreta la privación judicial preventiva de libertad de una persona sometida a un proceso penal, siendo además exigentes en cuanto a las circunstancias que hacen precedentes cumplir con ese aspecto tan relevante (FUNDAMENTACIÓN), lo que quiere decir, que el Juez debe ser diligente, presuroso, acucioso, movido por un deseo brevemente en su afán de considerar llenos los extremos previstos en los numerales del artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales en su decisión solo hace referencia de los mencionados artículos de una manera simbólica.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Con base a lo anteriormente expuesto, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de apelación, declare con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 21 de noviembre de 2.007, en la causa signada con el número 4C-5244, ya que las actuaciones que conforman la referida causa, considero que debe decretarse la nulidad absoluta de las actuaciones por cuanto se violentó el principio constitucional de debido proceso estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se le decretó en dos oportunidades distintas medidas privativas de libertad tal como consta en las decisiones de privativa de libertad de fecha 16 y 21 de noviembre de 2.007 (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala al pronunciarse en cuanto al escrito recursivo incoado por la representación del Ministerio Público, que dicho censor en apelación formula como denuncia, la contradicción de la recurrida al reputar la ilegitimidad de la aprehensión del ciudadano procesado Danni Daniel Santos Bolívar, vista la falencia de orden judicial para tal actuación policial, argumentado el juzgador, la ausencia de una situación de flagrancia o cuasi flagrancia que pudiere justificar lo descrito, y procediendo por consiguiente a decretar la Libertad sin Restricciones del encausado de marras.

En análisis a la reseñada delación, la Alzada aprecia, que acierta el Ministerio Público, en asumir como contradictoria la decisión objeto de apelación, si se verifica la existencia de elementos de convicción suficientes para decretar la privación preventiva de libertad al ciudadano imputado Danni Daniel Santos Bolívar, aunado a la situación de cuasi flagrancia que la rodea; luego entonces, se estima que si bien no se efectúa la aprehensión del citado encausado atendiendo a alguna orden judicial, es a razón de que ésta se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que él mismo se presentare ante la sede del Comando de la Guardia Nacional, una vez efectuada la detención de los coimputados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos en vehículo propiedad del imputado Danni Daniel Santos Bolívar y con objetos de interés criminalístico, respecto a los cuales el procesado Danni Daniel Santos Bolívar, según lo explanado en Acta Policial fechada el 13-11-2007, cursante a la segunda (2º) pieza del expediente principal, folio sesenta y nueve (69), manifestare pertenencia, asumiendo los hechos investigados; dando ello como consecuencia la aprehensión en cuasi flagrancia de dicho encausado. Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición una orden judicial que avale el procedimiento de aprehensión.

Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, siendo que, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; en el caso de marras, lográndose incautar los objetos de interés criminalístico en el vehículo propiedad del imputado Danni Daniel Santos Bolívar, él mismo, al poco tiempo de haberse confiscado ello, se presenta asumiéndolos como pertenencias, según hacen constar los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante ; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

Al analizar, lo transcrito, colige este Tribunal Colegiado, que en el caso in comento, se justifica la aprehensión sin orden judicial dado a la detención in fraganti del encausado Danni Daniel Santos Bolívar como ya fuere reseñado en acápites precedentes; luego entonces, si como se señalare, la aprehensión en cuasi flagrancia no puede desvincularse de la existencia del delito flagrante, en el presente caso, el delito flagrante queda corporificado, cuando es aprehendido el citado imputado, al éste conducirse a la sede del Comando de la Guardia Nacional, donde estuviere retenido su vehículo, y consecuencialmente hacerse responsable de los objetos allí incautados, reputándolos como sus pertenencias. Yuxtapuesto a ello, se estima la aprehensión de éste imputado en cuasi flagrancia, lo que hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la medida judicial privativa de la libertad solicitada por la representación fiscal, dándose por abonados los supuesto de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisa este Tribunal de Alzada, que se pasará de seguida a analizar en conjunto las apelaciones, tanto del Ministerio Público como de la Defensa de los encausados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos, a los efectos de dejar asentado a ambos recurrentes, la solvencia de los presupuestos a los que refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en adminiculación con el dispositivo 251 de la Ley Procedimental Penal, en concurrencia con el artículo 173 ibidem, verificándose entonces, la concurrencia de los requisitos; así pues, el delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, merece pena privativa de libertad y su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; dándose por cumplido el 1º supuesto, y de igual forma consiguiéndose erigido el 2º apócrifo, enunciando a tal efecto el A Quo, elementos de convicción referidos a la actuación punible en flagrancia desplegada por los ciudadanos Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos, como lo es el que en cuatro casos, la experticia practicada a las tarjetas incautadas a los mismos, corresponda con los reclamos interpuestos por los tarjetahabientes de dichos instrumentos, resultando entonces que las mismas fueron clonadas, aunando a ello el acta policial que deja constancia que a los referidos imputados se les aprehende en posesión de elementos de interés criminalístico (tarjetas clonadas, computador con registro de programas para tal fin), a lo que es menester acotar, aún cuando el juzgador lo excluye de su deliberación, que de igual forma se hallan elementos de convicción para declarar la procedencia de la medida de privación de libertad al ciudadano imputado Danni Daniel Santos Bolívar, quien una vez en el Comando de la Guardia Nacional y al poco tiempo de haberse aprehendido a los citados coimputados, asume la pertenencia de los objetos (evidencias) incautados en el mismo; por último se erige el 3º condicional al que refiere la norma en mención, hallándose acreditado el peligro de fuga en virtud de la pena que pudiere llegar a imponerse, siendo que la penalidad para el ilícito sindicado oscila entre los extremos de cinco a diez años de prisión; aguzando a lo citado, tiene a bien, este despacho jurisdiccional superior, advertir a la Defensa recurrente que el Juez artífice de la recurrida acierta al declarar la procedencia de la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos imputados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos, pues es contexto fáctico, que este sí indica vehementemente los elementos de convicción que lo inducen a la deliberación objetada; elementos estos que a cognición del recurrente en cuestión no están del todo satisfechos, aún cuando el A Quo los esgrime y hace congruentes unos con otros. Luego entonces, verificándose que los requisitos de procedencia para la Medida Privativa de Libertad, se encuentran también cubiertos para con el imputado Danni Daniel Santos Bolívar, la Alzada estima procedente, ordenar la aprehensión del mismo.

Prendado a lo expuesto, se estima que tales elementos, lógicamente despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que ésta etapa principita del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes

Esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni Constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a un ciudadano que presuntamente se encuentra inmerso en la comisión de un hecho punible de tal entidad o naturaleza criminal.

A lo otrora apostillado tiene a bien, este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. Franklin Rojas Garantón, Fiscal 11º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en la presente causa; y Sin Lugar la apelación incoada por el Abog. Víctor Acosta, Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; tales impugnaciones ejercidas a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 16-11-2007, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de presentación de Imputado la cual fuere fundamentada por Auto Separado en data 21-11-2007, mediante la cual se decretare la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; así como la libertad plena del encausado Danny Daniel Santos Bolívar, todos procesados por la presunta comisión del ilícito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE el mentado fallo recurrido, en cuanto a la declaratoria de procedencia de la Medida Privativa de Libertad impuesta a los ciudadanos imputados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos. Como corolario se ordena la aprehensión del ciudadano imputado Danni Daniel Santos Bolívar. Así se declara.-

Prendado al pronunciamiento que precede, aprecia la Alzada que estando en conocimiento del proceso anual de rotación de jueces efectuado, se colige que el Juez suscribiente de la recurrida, ya no preside el Juzgado 4º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, razón por la cual y vista la declaratoria Con Lugar del escrito recursivo incoado por la representación del Ministerio Público, lo que conllevare a ordenar la aprehensión del ciudadano imputado Danni Daniel Santos Bolívar; esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, ordena el conocimiento de las presentes actuaciones judiciales al Juzgado en mención, habida cuenta que quien conociera de la causa en oportunidad anterior como ya se reseñare, no dirige dicho despacho jurisdiccional; todo ello se resuelve, a objeto de evitar cualquier dilación procesal indebida que pudiere conllevar la separación de causas de los ciudadanos Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos, respecto a la del ciudadano Danni Daniel Santos Bolívar.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. Franklin Rojas Garantón, Fiscal 11º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en la presente causa; y Sin Lugar la apelación incoada por el Abog. Víctor Acosta, Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; tales impugnaciones ejercidas a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 16-11-2007, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de presentación de Imputado la cual fuere fundamentada por Auto Separado en data 21-11-2007, mediante la cual se decretare la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos; así como la libertad plena del encausado Danny Daniel Santos Bolívar, todos procesados por la presunta comisión del ilícito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE el mentado fallo recurrido, en cuanto a la declaratoria de procedencia de la Medida Privativa de Libertad impuesta a los ciudadanos imputados Hernán Serafín Márquez Martino y César Antonio Ostos. Como corolario se ordena la aprehensión del ciudadano imputado Danni Daniel Santos Bolívar.-

Publíquese, diarícese, regístrese y notifíquese. Líbrese la correspondiente Orden de Aprehensión en contra del encausado Danni Daniel Santos Bolívar.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Catorce (14) días del mes de Marzo del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN.

LOS JUECES SUPERIORES,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DR. ALEXÁNDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ.
PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. BERENICE MALDONADO.

FACH/MCA/AJJ/BM/VL._
FP01-R-2007-000328