TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintitrés de Julio de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2008-000703

PARTE DEMANDANTE: FIDIAS JOSE MUÑOZ PERDIGON, venezolano, mayor de edad, militar activo, titular de la cédula de identidad N° 11.434.057, domiciliado en la ciudad de Caracas.

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ESKARLE Y. GARCIA M., venezolana, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 11.878.255 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 104.167.

PARTE DEMANDADA: GLORIANNA SALCEDO JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.247.107, de este domicilio.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 11 de Junio de 2008, por las abogadas en ejercicio Dinoratt Pereira y Sandy Arrieche inscritas en el IPSA bajo los N° 48.927 y 68.739, respectivamente, contra el auto emanado por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 3, de fecha 9 de Junio de 2008, apelación que fue oída en el efecto devolutivo por el a quo según consta en auto de fecha 16-06-08, correspondiéndole a ésta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas en fecha 02-07-08 y antes de dársele entrada se remiten nuevamente al a quo a los fines de corrección de foliatura, con oficio N° 423/2008, reingresando a este Juzgado Superior el día nueve (9) de Julio de 2008, y en la cual se fijo para decisión dentro de los diez (10) días de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Del auto apelado:
El Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente, Sala de Juicio N° 3 en fecha 09-06-08, dictó auto el cual cursa al folio (36) del presente recurso y se transcribe textualmente:

“…Visto el escrito de pruebas y documentales presentadas por la abogada ESKARLE Y. GARCIA M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FIDIAS JOSE MUÑOZ PERDIGON, en el escrito libelar, este Tribunal luego de revisarlas las admite en cuanto ha lugar a derecho por no ser manifiestamente impertinentes ni ilegales, salvo su apreciación en la definitiva. En relación a la prueba de testigos se acuerda:
UNICO: Se fija el tercer día de Despacho siguiente a este auto, para oír las testimoniales de los ciudadanos LEONEL CAMACHO, INGINIO SIMOES y MARIANNI BALZA, a las 9:00, 9:30 y 10:00 de la mañana, para lo cual deberán ser presentados por la parte promovente para su interrogatorio. En cuanto a la declaración de la Directora del Colegio, no se fija oportunidad para que rinda declaración, por cuanto no consta identificación en actas que conforman el presente procedimiento.”

De la apelación:
Alegan las apelantes en su escrito presentado que el a quo violenta el debido proceso, el cual versa en el siguiente aspecto:

“…ocurrimos ante usted con el debido respeto a fin “Apelar” del Auto de Admisión de las pruebas en la presente causa publicado en fecha 09 de Junio 2008, por cuanto violenta el debido proceso; en virtud de que en el particular segundo (2do) del Auto de Admisión cursante al folio 56 del presente expediente en el cual expresamente se indica…2) “En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo el día de la reunión conciliatoria, este Tribunal con el fin de hacerse un mejor criterio a efectos de la Resolución del presente asunto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, procede a aperturarse una articulación de ocho (8) días de despacho, contados a partir del día siguiente de la reunión antes mencionada”, en consecuencia ciudadano Juez, mal pueden Admitirse unas pruebas que no han sido promovidas dentro del lapso legal de Pruebas que establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo indicó expresamente este mismo Tribunal a su digno cargo. Igualmente requerimos se realice por secretaría el cómputo de los días 06 de Junio de 2008 hasta el día de hoy once (11) de Junio de 2008 ambos días inclusive; igualmente solicitas se remita al Tribunal Superior que ha de conocerle presente recurso; copia certificada del libelo de la demanda cursante a los folios 1,2,3,4,5, Auto de Admisión de la presente causa cursante al folio 56 y el Auto de Admisión de las Pruebas cursante en este expediente de fecha 09-06-08. Es todo.”

Consta al folio 5 del presente expediente auto dictado por el a quo, del cómputo de los días de despacho transcurridos en el tribunal.

En fecha 10-07-08 las abogadas Dinoratt Pereira y Sandy Arrieche presentan diligencia, a los fines de consignar copias certificadas que rielan en los folios 30 al 43 en la cual exponen: “…..consignamos copias certificadas del poder que acreditan nuestra representación, de los folios 56, 57, 65, 75 (auto apelado), 184, 185, 186, 188 y 190 de las actuaciones los cuales solicitamos al tribunal que certificara para su posterior remisión con el presente recurso, sin obtener respuesta. Así mismo y por ser de importancia medular, pedimos con todo respeto que esta Instancia Superior requiera al Juzgado de la causa la certificación de los días de despacho solicitada por esta representación, en caso de que no se hubiere remitido adjunto al recurso de la misma manera consignamos diligencia de apelación con su respectivo comprobante de recepción, Es todo. Cesaron.”

En fecha 11-07-08 las abogadas apelantes presentaron diligencia en que hacen un breve resumen de las actuaciones realizadas en la presente causa, entre otras cosas señalan que día 11-06-08 tuvieron acceso al expediente KP02-V-2008-000077 constatando que en el folio 56 del referido expediente está el auto de admisión en el que el Tribunal señala que por analogía se aplicará el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la orden de comparecencia de su representada, hacen énfasis en el particular segundo del referido auto de admisión, el cual fue supra señalado y trascrito. Continúan señalando que el a quo en fecha 09-06-07 dejó constancia mediante auto que no se llevó a cabo la reunión conciliatoria fijada para el 05-06-08 en virtud de la inasistencia de las partes; señalando las abogadas que el día 05-06-08 debió haberse realizado el acto conciliatorio y en caso de no ocurrir, procedería a la contestación de la demanda. Aluden que el segundo particular del referido auto de admisión cursante en el folio 56 de la causa principal es que para el día 06-06-08 debió haberse abierto la articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo alegan que el a quo en esa misma fecha 09-06-08 mediante auto admitió las pruebas anunciadas en el escrito libelar por el actor sin que las mismas fueran promovidas o ratificadas dentro del lapso probatorio de ocho (8) días que señaló el auto de admisión, el cual es el objeto de la presente apelación, ya que consideran que esta actuación no está ajustada a derecho; es por lo que en fecha 11-06-08 apelaron del auto de fecha 09-06-08 mediante el cual se admitieron las pruebas de la parte actora, por considerar que se está violentando el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes en virtud de que las pruebas anunciadas en el escrito libelar no fueron promovidas ni ratificadas en el lapso legal señalado por el a quo.

En fecha 16-06-08 las abogadas apelantes alegan que promovieron escrito de pruebas dentro del lapso legal para promover y evacuar pruebas por ante el a quo, alegando que dejó transcurrir íntegramente el lapso legal sin que las admitieran y en el último día del mismo, dictó un auto para mejor proveer de cuatro (4) días para admitir y ordenar evacuar las pruebas presentadas por parte de la demandada, señalando que era requisito indispensable para fijar el acto, indicar la identificación de los testigos; señalan que el actor entre los medios de pruebas indicó una testimoniales, sin la respectiva cédula de identidad de los testigos y aun así fueron admitidos, consideran que esto constituye un trato desigual; violentando con ello el debido proceso, toda vez que el a quo en el auto de admisión indica la forma en cómo se lleva la evacuación de las pruebas, con lo que la juzgadora pone anticipadamente el conocimiento de las formas procesales a los fines de garantizar el derecho a la defensa.

Asimismo alegan que de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se hace referencia a que el lapso de ocho (8) días es para promover y evacuar pruebas, lo que abarca la posibilidad de oponerse a algún medio de prueba admitido, objetarlos, en fin tener control de aquellos medios de pruebas promovidos por el parte contraria, por lo que plantean que hay necesidad de que los justiciables conozcan el procedimiento a seguir para la resolución de las controversias planteadas ante el órgano jurisdiccional. Por lo que impugnaron los medios probatorios traídos al proceso por el actor y el Tribunal, considerando que es un desatino por parte del a quo la valoración anticipada de medios probatorios, puesto que las pruebas solo se valoran o desechan en la sentencia que resuelve la controversia.

Del auto objeto de apelación:

Que el 09-06-08 la Sala de Juicio N° 3 del Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente, dictó auto de admisión de las pruebas anunciadas en el libelo de demanda, consistente en pruebas documentales y testimoniales con prescindencia de la indicación del identificativo (cédula de identidad). Que el auto de admisión violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de igualdad entre las partes, toda vez, que indicó en dicha admisión como se llevaría a cabo la evacuación de las pruebas, por lo que tal escogencia por parte de la juzgadora debe garantizar el debido proceso, pues el conocimiento anticipado de las formas procesales, es lo que constituye la única y verdadera garantía de derecho a la defensa.

Finalmente en atención a lo anteriormente expuesto y en atención a lo ordenado en auto de admisión de la causa cursante al folio 56 de la causa principal, las abogadas insisten en que la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil se establece un lapso común para promoción y evacuación de pruebas de ocho (8) días y en consecuencia para que las mismas tengan validez se requiere que hayan sido promovidas en el lapso legal establecido, y que en el supuesto de que las mismas fueran promovidas en el lapso antes señalado, que al menos la prueba de testigo para su admisión y uno ni el otro supuesto se cumplieron en esa causa, por lo que ajustado a derecho solicitan que se declare su invalidez, la ilicitud y nulidad de las pruebas admitidas y evacuadas en flagrante violación del proceso; es por lo que solicitan:

PRIMERO: Se revoque el auto de admisión de las pruebas documentales y testimoniales de la parte actora, de fecha 09-06-08 emanado de la Sala de Juicio N° 3 del Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente del Estado Lara, por no haber sido promovidas ni ratificadas dentro del lapso de prueba legal correspondiente.

SEGUNDO: Se declare la nulidad de dichas pruebas por carecer de validez por violación al debido proceso y sean desechadas en la sentencia definitiva, por haber sido incorporadas al proceso con violación de derechos fundamentales, tales como el debido proceso, derecho a la defensa y el derecho a la igualdad.

TERCERO: Sea declarado con lugar el presente recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por la Sala de Juicio N° 3 del Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente del Estado Lara en fecha 09-06-08, inserto al folio 75 del expediente KP02-V-2008-000077 nomenclatura del mencionado tribunal.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia para la revisión del auto apelado. Y así se declara.

Para decidir, éste Tribunal observa:

Corresponde a éste juzgador determinar si el auto apelado está o no ajustado a derecho y a tales efectos se considera pertinente resolver las siguientes interrogantes:

1) ¿ En qué consiste la convivencia familiar?
2) Ante la situación sui generis que se presenta ya que existe una reforma a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que se aplica parcialmente (la parte sustantiva) mientras que la parte procesal de la ley reformada está vigente; surge la siguiente interrogante ¿Cuál ley se ha de aplicar en el caso de autos?
3) ¿Cuál es la naturaleza jurídica del auto apelado?

1.) Pues bien, respecto a la primera interrogante tenemos que esta Institución de Convivencia Familiar establecida en la Sección Cuarta del Capitulo II, Titulo IV de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sancionada por la Asamblea Nacional en fecha 14 de Agosto del 2007 y promulgada el 10 de Diciembre del mismo año a través de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.859, vino a sustituir por mandato del artículo 680 de dicha reforma la Institución de las visitas establecidas en la Sección Cuarta del Capitulo II del Titulo IV de la ley reformada, y en consecuencia tenemos que el artículo 386 de dicha reforma establece el contenido de Institución de la Convivencia Familiar cuando preceptúa.

“La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la resistencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar.

Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, epistorales y computarizadas.”

A su vez este artículo en criterio de quien suscribe esta decisión debe concatenarse con el artículo 27 eiusdem, el cual preceptúa:

“Todos los Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

De manera que de acuerdo a la lectura concatenada de ambas normas permite concluir, que la convivencia familiar es una institución que implica un derecho bidireccional del niño, niña o adolescente de disfrutar del contenido de este señalado artículo 386, así como también constituyen un derecho de los padres de este a gozar frente a estos del atributo señalado en dicho artículo.

2.) Respecto a la interrogante sobre ¿Qué normativa se aplica para el ejercicio de ese derecho de convivencia familiar? Tenemos que señalar, que el artículo 680 de la Ley Reformatoria de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, promulgada el 10 de Diciembre del año 2007 en la Gaceta Oficial N° 5.859, estableció lo siguiente:

“Las disposiciones procesales de esta Ley de Reforma Parcial estarán en vigencia a los seis meses después de su publicación y, se aplicarán a los procesos judiciales que se inicien desde dicho momento, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia podrá, mediante resolución motivada, diferir la entrada en vigencia de la presente Ley por seis meses adicionales. Asimismo, podrá diferir su entrada en vigencia a aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación”

De manera que, de la lectura de dicha norma se infiere que para el momento de la publicación de dicha reforma entró en vigencia sólo la parte sustantiva de dicha ley, entre las cuales está la referida a la Institución de la Convivencia Familiar, mas no la parte procesal de dicha ley en virtud de la vacatio legis de seis meses dada en el artículo 680; la cual fue prorrogada para ésta Circunscripción Judicial por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de Resolución N° 2008-00006 de fecha 04-06-2008, por lo que en criterio de este jurisdicente al caso de autos, sólo es aplicable la parte sustancial de dicha reforma entre la cual se encuentra lo referido al contenido, extensión y limitaciones de la Convivencia Familiar, contenidos en los artículos 385, 386, 388 y 389, en concordancia con el artículo 28 de dicha reforma y no el artículo 387 ibidem por constituir norma procesal, por lo que el aplicable sería el artículo 387 ibidem de la reformada y así se establece.

3.) Respecto a la naturaleza del auto apelado y cuyo tenor es el siguiente:

“…Visto el escrito de pruebas y documentales presentadas por la abogada ESKARLE Y. GARCIA M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FIDIAS JOSE MUÑOZ PERDIGON, en el escrito libelar, este Tribunal luego de revisarlas las admite en cuanto ha lugar a derecho por no ser manifiestamente impertinentes ni ilegales, salvo su apreciación en la definitiva. En relación a la prueba de testigos se acuerda:

UNICO: Se fija el tercer día de Despacho siguiente a este auto, para oír las testimoniales de los ciudadanos LEONEL CAMACHO, INGINIO SIMOES y MARIANNI BALZA, a las 9:00, 9:30 y 10:00 de la mañana, para lo cual deberán ser presentados por la parte promovente para su interrogatorio. En cuanto a la declaración de la Directora del Colegio, no se fija oportunidad para que rinda declaración, por cuanto no consta identificación en actas que conforman el presente procedimiento.”

Tenemos que el mismo no está decidiendo controversia alguna, sino que se corresponde a una actividad de sustanciación del proceso y propia de las atribuciones de todo juez como director del proceso tal como lo prevee el artículo 14 del Código Adjetivo Civil, siendo este tipo de autos denominados por la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil como autos de mero trámite o de sustanciación quien ha establecido al respecto lo siguiente: “…omisis…Los autos de mera sustanciación o de mero trámite no están sujetos a apelación. Se trata de providencias que impulsan y ordenan el proceso, y por ello no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes al no decidir puntos controvertidos…sic” (véase Doctrina de Sala de Casación Civil. 2002, Tribunal Supremo de Justicia N° 4 Caracas/ Venezuela/2003).

Una vez lo precedentemente establecido permite a éste juzgador, concluir que en virtud de ser el auto apelado de naturaleza jurídica de los denominados de mero trámite o sustanciación, por cuanto de la lectura del mismo se evidencia que sólo se está pronunciando sobre la admisión de la prueba promovida por el actor y no sobre puntos controvertidos, pues de acuerdo a la doctrina supra transcrita y por mandato del artículo 310 del Código Adjetivo Civil, así como también por ser el procedimiento del caso sublite de carácter sumarísimo (que no admite incidencias) tal como lo prevee el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente reformada, pero aun vigente por ser norma procesal en virtud de lo establecido en al artículo 380 de la Ley Reformativa supra señalada y de la Resolución N° 2008-00006 de fecha 04-06-08 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 09-06-08 dictado por el a quo debe declararse inadmisible, por lo que si la admisión de prueba violó o lesionó algún derecho de la apelante lo legal y pertinente es que lo alegue ante el a quo y éste debe pronunciarse sobre el alegato al producir el fallo respectivo y sería contra éste que se debe ejercer el recurso de apelación respectivo, y así se decide.

Finalmente no puede dejar pasar por alto ésta Alzada de apercibir al a quo que en lo sucesivo debe abstenerse de oír recurso de apelación sobre este tipo de autos por cuanto en virtud del principio iure novit curia que pesa sobre su condición de juez debe saber que en estos casos el recurso de apelación es inadmisible; y a su vez igualmente se apercibe a las abogadas apelantes por cuanto como profesionales del derecho que son, deben saber que contra los autos de mero tramite no es procedente el recurso de apelación y que a pesar de ello lo interpusieron, infringiendo con ello el deber de lealtad y probidad con el cual deben actuar en el proceso tal como lo establece el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y que a su vez por ser estos parte integrante del sistema judicial conforme lo establece el artículo 253 de la Constitución Vigente atentaron contra la garantía constitucional de la tutela judicial expedita contenida en el artículo 26 eiusdem, por lo cual se les advierte que en lo sucesivo no vuelvan a recurrir en conductas antiéticas o ilegales so pena de pasarlas al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, y así se decide.

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE la apelación interpuesta por las abogadas DINORATT PEREIRA Y SANDY ARRIECHE, representantes judiciales de la parte actora GLORIANNA SALCEDO JIMENEZ, ya identificadas en contra del auto de fecha 09/06/2008, dictado por el Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio N° 3.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de Julio de dos mil ocho (2008).

EL JUEZ TITULAR

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha 23-07-08 a las 10:25 a.m.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS