TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
Puerto Ordaz, 04 de Julio de 2008
197° y 148°
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Ciudadano GLYGDEN EUSTOQUIO GARCÍA MEDINA venezolano, hábil en derecho, mayor de edad y titular de la Cédulas de Identidad Nº 8.969.370.-
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogados LUIS GUARISMA y MIGUEL ANGEL SALAZAR inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.398 y 91.943.-
PARTE DEMANDADA: Empresa Mercantil EDITORIAL INGENIO, C.A. y Empresa Mercantil SERVICIOS SUÁREZ PUBLICIDAD COMPAÍA ANÓNIMA antes SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA-
REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados MARIO GARCÌA SILVEIRA, LESMER ROJAS y DAVID DE PONTE LIRA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.023, 125.689 y 9.637 respectivamente
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-

En fecha 24 de Octubre de 2007, el abogado LUIS GUARISMA inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 91.943, en nombre y representación del ciudadano GLYGDEN EUSTOQUIO GARCÍA MEDINA, interpuso demanda en contra de las empresas: EDITORIAL INGENIO, C.A. y solidariamente a la empresa SERVICIOS SUÁREZ PUBLICIDAD COMPAÑÍA ANÓNIMA antes S.R.L., correspondiéndole por distribución al Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma circunscripción judicial, el cual mediante auto de fecha 30-10-2007, ordeno la subsanación del escrito libelar de conformidad a lo preceptuado en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a los numerales 2 y 5 del referido articulo. En fecha 05 de Noviembre de 2007, el abogado LUIS GUARISMA, consigna escrito de reforma de demanda, mediante la cual el ciudadano GLYGDEN GARCÍA MEDINA, procede a demandar por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos a las empresas EDITORIAL INGENIO, C.A y SERVICIOS SUAREZ PUBLICIDAD COMPAÑÍA ANONIMA antes S.R.L en calidad de GRUPO DE EMPRESAS, luego de su notificación, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual acodaron prolongar, realizándose así varias sesiones, no compareciendo a la pautada para el día 26 de Marzo de 2008, la parte accionada ni por si ni por medio de su apoderado, solo lo hizo la parte actora, aplicando el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución la consecuencia que estipula el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando agregar las pruebas y su remisión a los Tribunales de Juicio, en el lapso establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que diera contestación a la demanda, realizándose la Audiencia de Juicio el 20 de Junio del 2008, a la cual comparecieron ambas partes, y diferida como fue la parte dispositiva de la sentencia para el quinto día hábil siguiente, en razón de la necesidad de valorar las pruebas aportadas, el cual correspondió 01 de Julio del año en curso, y dictado como fue el dispositivo en esa oportunidad, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL DEMANDANTE:
Manifiesta el actor en su escrito libelar, así como en la Audiencia de Juicio, que prestó sus servicios en forma ininterrumpida como Coordinador de Control de Calidad para la empresa Editorial Ingenio, C.A., en las instalaciones de la empresa, ubicada en la Zona Industrial los Pinos en Puerto Ordaz, Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní.
Aduce el actor de igual forma:
• Que tenía una jornada semanal de lunes a sábado, en turno nocturno en el horario de 05:00 p.m a 01:00 a.m.
• Que la fecha de ingreso fue: Once (11) de Septiembre de 2003.
• Que la fecha de egreso por despido injustificado fue: el 30-08-2007.
• Que la antigüedad acumulada fue: Tres (03) años y once (11) meses.
• El cargo ocupado desde el ingreso fue el de Coordinador de Control de Calidad, y que el último salario básico devengado, fue: (Bs. 2.800.000).
• Que el Régimen de Beneficios y Pagos complementarios adicionales al salario básico, estuvo constituido por los siguientes beneficios que reciben los trabajadores de la empresa EDITORIAL INGENIO, C. A: Vacaciones Anuales, Bono Vacacional, Utilidades Anuales de 30 días, Bono nocturno, todos cancelados de conformidad a lo preceptuado por la Ley Orgánica del Trabajo.

Expuso de la misma forma, que la remuneración percibida durante el mes de labores inmediatamente anterior al término de la relación laboral comprendió:
CONCEPTO SALARIALES
Artículo. 133 LOT MONTO

Salario Quincenal: Periodo 01-07-2007 al 15-07-2007
1.380.000,00
Salario Quincenal: Periodo 16-07-2007 al 30-07-2007 1.880.000,00
SUBTOTAL / SALARIO NORMAL 3.260.000.00
Alic. B. Vacacional (Bs. 108.666,66x10/12 meses 90.555,55
Alic. Utilidades (Bs. 108.666,66x30/12 meses 271.666,65
TOTAL / SALARIO MES 3.622.222,20

Manifiesta el actor que los salarios mensuales y diarios, que debe utilizar la empresa EDITORIA INGENIO C.A, de acuerdo a lo devengado en el último mes, son los siguientes:

MENSUAL DIARIO
SALARIO NORMAL 3.260.000,00 108.666,66
SALARIO 3.622.222,20 120.740,70

Así mismo aduce el actor, como consecuencia de la terminación de la relación laboral la empresa esta obligada a realizar los pagos siguientes:
• Por Prestaciones Sociales: Bs. 28.615.555,38
• Intereses de Prestaciones Sociales: Bs. 3.147.709,98
• Vacaciones y Bono Vacacional: Bs. 4.998.666,36
• Utilidades: Bs. 41.173.333,20
• Cesta Ticket: Bs. 6.115.200,00
• Indemnización Prevista en el articulo 125 LOT, literal 2: Bs 21.733.326,00
• Horas Extraordinarias año 2003 al 2005: Bs. 29.11.948,20
• Días libres trabajados y días compensatorios años 2003 al 2005: Bs 67.481.995,86
• Horas extras años 2005 al 2007: Bs. 15.440.168,68
• Días libres trabajados. Bs. 7.628.399,22

Por tal motivo procede a demandar a las empresas EDITORIAL INGENIO, C.A y solidariamente a la empresa SERVICIO SUAREZ PUBLICIDAD C.A por la cantidad de Bs. 225.454.302,88 por diferencia de Prestaciones Sociales.
Como se estableció ut supra la accionada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar, ni dio contestación al libelo de demanda, sin embargo, asistió a la Audiencia de Juicio para el control de la prueba, por lo que se hace necesario para este Juzgador establecer lo siguiente:

En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, estableció:

<<(…) ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

“(…) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. (…)” (Resaltado del Tribunal).

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Resaltado del Tribunal).

“Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado” (Destacado de la Sala).

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.
(…)

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

(...)En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato…>>

Para Arístides Rengel Romberg, ha señalado, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (Pág. 131 y 132), que la confesión ficta es:

“…la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...”.

Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no asistiere a la audiencia preliminar ya sea al inicio o a alguna prolongación, no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.
En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el Máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

“... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:
En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía…
...omissis...
“En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...
...omissis...
Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...
En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:
El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

De acuerdo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales establecidos ut supra, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, pero que haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar revestirá un carácter relativo, ya que se le permite al demandado desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario, siendo ello así y celebrada como fue la audiencia de juicio, corresponde a este Juzgador verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.
Corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este Tribunal emitir un pronunciamiento de fondo. Veamos:

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: la representación judicial de la parte actora, promovió:
º En primer lugar reproduce el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, lo cual no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y así se establece.-

Documentales acompañadas con el escrito libelar:
-Constancia de Trabajo del ciudadano García Medina Gynden Eustaquio, suscrita por la ciudadana Alida Muñoz de Duno, en su condición de Gerente de Recurso Humanos de La empresa Editorial Ingenio, emitida en fecha 07 de Mayo de 2007, de la cual, se desprende el cargo que ocupaba el actor, el salario devengado mensual, el cual comprendía la cantidad de Bs. 2.300.000,00, así como la fecha de ingreso a la empresa, quedando señalada como el 11-09-2003, el cual constituye un documento de carácter privado, y en virtud que la misma no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte demandada, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Así se establece.-

-Comunicación de fecha 30 de Agosto de 2007, dirigida al señor Gynden García, suscrita por la ciudadana Alida Muñoz de Duno, en su condición de Gerente de Recurso Humanos de La empresa Editorial Ingenio, de la cual se desprende la notificación de despido realizada por la empresa al actor de autos, fundamentándose en el articulo 102 de la Ley Orgánica de Trabajo, literal (j), el cual constituye un documento de carácter privado, y en virtud que la misma no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte demandada, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Así se establece

. Recibos de pago de salario quincenales de los meses de abril, mayo, julio de 2006 y febrero, marzo, abril, junio y julio de 2007. Estas instrumentales cursan a los folios 19 al 31 del expediente, las cuales son apreciadas por éste Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica, toda vez que no fueron impugnadas por la parte demandada. De las mismas queda evidenciado que el demandante, al final de cada mes, le cancelaban la cantidad de Bs. 500.000, por concepto de bono especial. Así se establece

Documentales acompañadas con la reforma de la demanda:
-Comunicación de fecha 25 de Noviembre de 2005, dirigida a la ciudadana Alida Muñoz de Duno, en su condición de Jefe de Personal de El Diario de Guayana, suscrita por el señor Gliddnden García Medina y recibida en esta misma fecha. Esta instrumental marcada con la letra “X,” de la cual se desprende que actor de autos, le notifico a la empresa que debido a que durante dos años de trabajo, el mismo no había disfrutados de sus días de descanso, razón por la cual los cinco días que tomo de descanso, no le fueran descontados de su quincena, asimismo se evidencia en dicha comunicación, que el periodo de disfrute comprendió desde el 11 al 16 de noviembre de 2005, el cual constituye un documento de carácter privado, , en virtud que la misma no fue impugnada en la Audiencia de Juicio es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

-Comunicación de fecha 10 de Febrero de 2005, dirigida al licenciado Abilio Suárez, en su condición de Director- editor de El Diario de Guayana, suscrita por el señor Gliddnden García Medina y recibida en esta misma fecha. Esta instrumental marcada con la letra “Y,” de la cual se desprende que actor de autos, le informo a la empresa que había laborado un total de 34 horas extras, el cual constituye un documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la misma no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte demandada, es por lo que de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

-Comunicación sin fecha, dirigida a la ciudadana Alida Muñoz de Duno, en su condición de Coordinadora de Personal, suscrita por el señor Gliddnden García Medina y recibida el 17-04-2007. Esta instrumental marcada con la letra “Z,” de la cual se desprende que actor de autos, le comunico a la empresa, que no le habían cancelados 06 domingos trabajados, correspondientes a los meses de marzo y abril, el cual constituye un documento de carácter privado, en virtud que la misma no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte demandada, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

-Comunicación de fecha 17 de Junio de 2006, dirigida a la ciudadana Alida Muñoz de Duno, en su condición de Jefe de Personal, suscrita por el señor Gliddnden García Medina y recibida en fecha 16-06-2006. Esta instrumental marcada con la letra “K,” de la cual se desprende que actor de autos, le informo a la empresa, que los dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000) los cuales fueron rededucidos de su liquidación, formaban parte de un préstamo el cual ya había cancelado, el cual constituye un documento de carácter privado, en virtud que la misma no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte demandada, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-
Hoja de Vacaciones, instrumental marcada con la letra “L,” de la cual se desprende, el monto cancelado, al actor por concepto de vacaciones correspondientes al año 2006, el cual constituye un documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la misma no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte demandada, por lo que de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece

TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial de los ciudadanos: GERMANIA BALLERA, FRANCISCO HERNANDEZ, JULIO NAVARRO, KERRY ESTEBAN CEDEÑO HERNANDEZ, ARIAS MEZA JOSE GREGORIO, ARIAS BLANCO, KARLA GABRIELA BENITEZ, ANGEL RAFAEL GAMBOA, EVELIN MARIA GUZMAN, PEDRO SISO, LUIS BELTRAN VELAZQUEZ, CARLOS AUGUSTO SALAZAR y CELESTINO ADAMES PEREZ,, suficientemente identificados en los autos, de los cuales sólo prestó su declaración la GERMANIA BALLERA, por lo que éste Tribunal nada tiene que analizar en cuanto a los testigos que no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir su testimonio. Así se establece

De la deposición expuesta por la testigo, GERMANIA BALLERA, se evidencia que la misma manifestó que le constaba de propia mano la hora de entrada y de salida del ciudadano GLIDDEN GARCIA, en virtud que las hoja tenía el nombre de cada persona y era ella quien las entregaba quincenalmente, a los fines del pago de la cesta tickets, de igual forma manifestó que la cesta tickets, dejo de pagarse aproximadamente hace año y medio, asimismo expuso que dejo de prestar servicio en la referida empresa, hace dos años. De lo dichos expuestos por la testigo GERMANIA BALLERA, se puede evidenciar con exactitud que el pago de cesta tickets, el cual reclama el demandante dejo de ser cancelado hace año y medio, asimismo quedo evidenciado que fungía como recepcionista, en tal sentido no era la encargada de realizar pago alguno, aunado al hecho que si dejó de laborar para dicha empresa hace dos años como le consta que se dejó de cancelar la cesta ticket hace año y medio. En consecuencia dicha testimonial no es apreciada por éste Tribunal de conformidad con las reglas de la sana l. Así se establece

PRUEBAS DE LA DEMANDADAS
En cuanto a los escritos presentados por el ciudadano MARIO GARCIA SILVEIRA, en su condición de apoderado judicial de las empresas co-demandadas, los cuales cursan a los folios 82 y 83 del expediente, este Tribunal observa que los mismos fueron presentados a manera de contestación al libelo; sin embargo, fueron consignadas con esos escritos una serie de documentales, que obran a los folios 86 al 181, los cuales están comprendidos: Copia Simple del acta constitutiva de la empresa EDITORIAL INGENIO C.A, marcada con la letra “A”, listado de personal, en la cual se detalla, fecha, hora de entrada y hora de salida, marcada con la letra “C”, Planilla de Pago de utilidades, correspondientes al año 2006, Planilla de bonificación de fin de año 2005, actas de inasistencias del ciudadano GLIDDEN GARCIA, de fechas 29, 30 y 31 de agosto, 1, 2 de septiembre del año 2007, Notificación de despido al ciudadano GLIDDEN GARCIA, planilla de liquidación, Copia de comprobante de egreso, Planilla de cálculo de interese por antigüedad Comunicación de fecha 06-05-2004, Comunicación de disfrute de vacaciones del periodo 2005- 2006 de fecha 28-09-2006, planilla de cancelación de vacaciones periodo 2006-2007, recibo de vacaciones vencidas periodo, 2006-2007, Solicitud de vacaciones 2006-2007, Comunicación ratificando solicitud de vacaciones del periodo 2006-2007, Comunicación de fecha 20-07-2007, dirigida a la licenciada Alida Duno, mediante la cual el demandadote, solicita la extensión de sus vacaciones a partir del 06-08-2007, Liquidación de vacaciones del periodo 2004-2005, Orden de pago del periodo de vacacional 2004-2005, recibo de pago de vacaciones de fecha 02-12-2005, hoja de vacación del periodo 2006, con fecha de emisión 27-09-2006, Solicitud de vacaciones de fecha 19-09-2006, con periodo a disfrutar desde 02-10-2006 al 21-10-2006, comunicación de fecha 20-10-2006, orden de pago de vacaciones correspondientes al año 2004, comunicación de fecha 27-10-2004, dirigida al licenciado Abilio Suárez, a través de la cual el actor informaba que se tomaría 11 días de descanso, Planilla de nomina de pago correspondiente a la quincena y 30 días de utilidades de fecha 11-11-2006, comprobante de nomina periodos 16-08-2004 a 30-08-2004, 01-09-2004 a 15-09-2004, pago de descanso trabajados de fecha 28-04-2006, comprobante de pago del periodo 16-11 al 30-11-2004, Recibos de pagos de los meses noviembre, octubre, septiembre, del año 2006, de los meses abril, marzo, febrero del año 2005. Sobre éstas instrumentales al momento de su evacuación la representación de la parte actora manifestó que las misma no debían ser evacuadas ni valoradas por el tribunal en virtud que la representación judicial de la demanda no había indicado el objeto de las mismas, a este respecto, el Tribunal considera necesario hacer la siguiente aclaratoria:
El tratadista HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES, en su Obra “Las pruebas en el proceso laboral”, señala que una vez son incorporadas legalmente las pruebas al proceso pertenecen a éste y no a las partes que las promovieron y será el juez quien las valorará o apreciara, considerándose legalmente incorporadas cuando las mismas han sido materializadas o evacuadas en autos. Por otra parte establece que para que la prueba pueda ser apreciada por el Juez debe ser limpia, legal, pertinente, relevante, tempestiva, regular, idónea o conducente y lícita.
A este respecto tenemos que las referidas instrumentales fueron consignadas al inicio de la audiencia preliminar, tal como consta en acta de fecha de fecha 13-12-2007 y así fue agregado a los autos, por otro lado, la misma fue admitida por el Tribunal, y evacuada en la Audiencia de Juicio, ejerciendo la parte actora el control de la misma, al señalar ésta que no debían ser valoradas, por lo que mal puede esta Juzgadora no apreciarla, que el hecho de no establecer en el referido escrito el objeto, no es justificativo suficiente para no valorarla, por no existir ninguna causa legal para ello, tal como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia:
En fallo de fecha 18 de septiembre de 2003, esta Sala de Casación Social expresó:

“No comparte esa doctrina esta Sala de Casación Social, porque interpreta que en ninguna parte se establece la indicación del objeto de la prueba como requisito de validez de su promoción, y que el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, sólo autoriza a inadmitir las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, lo cual no es cosa que pueda considerarse derivada de la circunstancia de no indicarse en la promoción el objeto de las mismas. Por lo demás, los hechos a que pueden referirse y sobre los que pueden tener beligerancia las pruebas, quedan delimitados en el libelo y la contestación, quedando para la sentencia definitiva el análisis y apreciación integral de las mismas y de su congruencia con el planteamiento del debate, en lo cual no estará el juzgador obligado por lo que el promoverte pueda señalar que es el objeto respectivo; a lo que cabe añadir que en la casi totalidad de los casos el propio medio probatorio revelará claramente su objeto.” (M. Benguigui contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. y otro).
De lo anterior se puede establecer claramente que si se deben valorar todas y cada unas de las pruebas aportadas por las accionadas, en consecuencia este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado planteada la controversia y en plena sintonía con el criterio expuesto, esta Juzgadora debe determinar el salario de base para el cálculo de los conceptos demandados, como el pago que recibió por el trabajador, a fin de determinar si existe alguna diferencia en su favor.

DEL SALARIO
Alega el actor que su último salario era de TRES MILLONES DOSCIENTOS SECENTA MIL BOLIVARES (Bs.3.260.000), y que su salario normal diario era de CIENTO OCHO MIL SEICIENTOS SECENTA CON SENCETA Y SEIS CENTIMO (Bs. 108.666,66). En relación a dichas afirmaciones la parte demandante aportó al proceso listines de pagos, cursante al folio 18 del expediente, a los fines de probar el salario alegado, la parte demandada no desvirtuó, mediante otro medio probatorio lo alegado y probado por la representación del actor.

EN CUANTO AL SALARIO DE 2006
La representación de la parte actora aporto al proceso listines de pago correspondientes a mes de mayo donde se determina un salario mensual (Bs. 2.772.576.95), de igual forma la representación de la accionada trajo al proceso hoja de liquidación del actor, donde quedo evidenciado que el salario mensual correspondiente en ese año fue (Bs. 2.800.000). ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO AL SALARIO DE LOS AÑO 2003, 2004, 2005
La representación de la parte actora no aporto al proceso prueba alguna para determinar los mismo, mas si la representación de la accionada, trajo al proceso hoja de liquidación del actor, donde quedo evidenciado que el salario mensual correspondiente a los año, 2003, fue Bs. 400.000, 2004 fue Bs. 900.000 y 2005, fue Bs. 2.300.000 ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, es forzoso para esta Juzgadora determinar que el salario base para realizar los cálculos correspondientes al año 2007, es (Bs.3.260.000), y un salario normal diario (Bs. 108.666,66). Para el año 2006, el salario base (Bs. 2.800.000) y un salario normal diario (Bs. 76.666.67), Para el año 2005, el salario base (Bs. 2.300.000) y un salario normal diario (Bs. 93.333.33), Para el año 2004, el salario base (Bs. 900.000) y un salario normal diario (Bs. 30.000), Para el año 2003, el salario base (Bs. 400.000) y un salario normal diario (Bs. 13.333.33)ASÍ SE DECIDE.

Dicho lo anterior se pudo determinar que la empresa EDITORIAL INGENIO C.A., realizo el calculo correcto para el pago de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, por lo que nada adeuda de los años antes señalados, por otra parte, la actora solicita que se le sean cancelados al ultimo salario devengado por la misma, es decir, del mes de Julio, pero atendiendo a lo dispuesto en el En cuanto al concepto de intereses de prestaciones, este concepto será calculado a través de experticia complementaria del fallo. Así se decide.-
En este mismo orden de ideas, la actora reclama el concepto de utilidades, señalando que se le cancelaba 30 días a salario normal, pero la empresa no paga de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 174, es decir el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual, al respecto esta sentenciadora observa, que para la procedencia de lo reclamado por el accionante el mismo tiene la carga de la prueba para demostrar lo alegado, puesto que no reclama el pago del concepto sino la diferencia que genera, según sus dichos, los beneficio líquidos obtenidos por la empresa.
Acogiéndose esta juzgadora al criterio sentado que establece la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, Expediente N° AA60-S-2005-001284, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elegía Porras De Roa, estableció lo siguiente:
“Para decidir, la Sala observa:
Entre los conceptos laborales reclamados por el accionante, se encuentra el pago de las utilidades generadas durante el período 2002-2003 y la fracción correspondiente al período 2003-2004 (dado que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30 de mayo de 2004, lo cual no resulta controvertido en el proceso). Alega el demandante, que las utilidades del año 2003 le fueron pagadas de forma incompleta porque además de haberse establecido erróneamente el salario base de cálculo para este concepto, se le pagó una prestación equivalente a quince (15) días de salario, mientras que en su criterio, debían pagársele a razón de ciento veinte días (120) –límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- ya que la empresa demandada emplea más de ciento cincuenta (150) trabajadores, y además –a decir del trabajador reclamante- constituye un grupo de empresas con otras sociedades mercantiles que no especifica en su escrito. Igualmente alega que las utilidades fraccionadas se pagaron de forma incompleta ya que los cálculos estuvieron viciados por los mismos errores anteriormente señalados.

El Juez de la recurrida condenó a la empresa demandada al pago de la diferencia resultante entre los quince (15) días tomados como base para el pago de las utilidades correspondientes al trabajador, y los ciento veinte (120) días demandados, es decir, consideró que la empresa accionada estaba en la obligación de pagar por este concepto el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando su decisión en que el artículo 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles -que establece como requisito para la explotación lícita de esta actividad económica, que las empresas comprueben una inversión de al menos trescientas mil unidades tributarias (300.000 U.T.) y un capital operativo totalmente suscrito y pagado de doscientas mil unidades tributarias (200.000 U.T.)- implicaría que tales empresas se encuentran obligadas a pagar este beneficio sobre la base del límite máximo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo.

Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente. (Resaltado del tribunal)

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación. (Resaltado del tribunal)

En virtud de lo anterior, resulta procedente el recurso interpuesto. En tal sentido, pasa la Sala a decidir el mérito del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.”

Atendiendo el párrafo de marras, y después de una revisión exhaustiva de las actas y probanzas cursante a los auto se evidencia que no hay ninguna documental que afirme o corrobore lo aseverado por el actor, es decir, los beneficios líquidos que tuvo la empresa para cada año, por lo que no existe diferencia alguna para condenar a la empresa demandad al pago por este concepto de los años 2004-2005 2006 y 2007, en cuanto a la fracción correspondiente al año 2007, se deprede de la liquidación de prestaciones sociales, su pago por la cantidad de Bs. 2.300.000,00, el cual es justo, en consecuencia se declara improcedente el pago del concepto de Utilidades de los años 2004, 2005, 2006 y 2007. Así se decide.-
Queda igualmente establecido el hecho de que la terminación de la relación laboral obedece a un despedido injustificado, hecho reconocido por la representación de la accionada en la audiencia de juicio, en consecuencia se condena el pago de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
INDEMNIZACION POR ART.125 LOT
Salario Integral diario
Días
Total a pagar
Indemnización de Despido Injustificado. BsF. 116,25 120 Bsf. 13.950
Indemnización Sustitutiva de Preaviso. BsF. 116,25 60 Bsf. 6.975
TOTAL A PAGAR POR LA EMPRESA Bs. 20.925,00

En cuanto a las horas extras no canceladas, las cuales no aparecen discriminadas por el trabajador en su escrito de demanda, horas extras nocturna, quedando establecido por este tribunal que al constituir dicho reclamo excesos, la carga de la prueba la tiene el actor, el cual no aporto ninguna prueba al proceso a lo fines de demostrar su pretensión, por consiguiente, se declara improcedente dicho reclamo. Así se decide.-
Con relación al bono nocturno, al igual que las horas extras, son considerados por este tribunal excesos, los cuales en aplicación a la Jurisprudencia pacifica y reiterada deben el actor demostrar haber trabajado de noche durante todo el mes, y no consta que el accionante hayan especificado en su escrito de demanda esta circunstancia, por lo que se declara la improcedencia de este reclamo. Así se decide.-
Con relación al pago de Cesta Tickets, la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores dispone lo siguiente:
Artículo 2. A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.
Parágrafo Segundo: Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.
Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.
Artículo 4. PARÁGRAFO ÚNICO: En ningún caso el beneficio de alimentación será cancelado en dinero.
Artículo 10. Esta Ley entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 1999, salvo para el sector público, para el cual entrará en vigencia a medida que se establezca la respectiva disponibilidad presupuestaria.

Analizada la norma antes transcrita, se evidencia de las documentales aportadas por el actor, no logro demostró ser acreedor del derecho, ni que la empresa tenia la obligación de cancelarlo dado su nómina de trabajadores, por lo que en consecuencia se declara improcedente el reclamo. Así se decide.-
En relación a los días libres trabajados y días compensatorios la representación de la accionada, demostró mediante instrumentales cursante a los folios146, 158, 160, 164,176, 177, 181, el cumplimiento de dichas obligaciones en consecuencia se declara improcedencia de este reclamo. Así se decide.
En razón de lo analizado precedentemente, considera este Tribunal, que en consecuencia debe declarar parcialmente con lugar la demanda, y así se establecerá en la parte dispositiva del fallo. Así se deja expresamente establecido.-

DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada, por cobro de diferencia de prestaciones sociales que demandara el ciudadano GLYGDEN EUSTOQUIO GARCÍA MEDINA en contra EDITORIAL INGENIO, C.A. y SERVICIOS SUÁREZ PUBLICIDAD COMPAÍA ANÓNIMA
CONDENA a ésta última a pagar al ciudadano GLYGDEN EUSTOQUIO GARCÍA MEDINA MIRANDA suma de: VEINTIUN MIL QUINIENTOS VEINTISIENTE BOLIVARES FUERTES (Bsf 21.527) por los conceptos y montos especificados precedentemente.
SEGUNDO: De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta. Igualmente se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta el cumplimiento definitivo del fallo y se deberán excluir de ese lapso los días que la causa estuvo paralizada por huelga, no despacho, vacaciones judiciales y oros no imputables a las partes. Y así se establece.-
TERCERO: No se condena en costas de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la demanda fue parcialmente con lugar y la parte demandada no fue vencida totalmente.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 4 días del mes de julio de 2008.-198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
LA JUEZA
Abg. DALILA MARRERO
LA SECRETARIA
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las tres treinta de la tarde (03:20 P.M.).-
LA SECRETARIA