REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz Puerto Ordaz, veintiocho (28) de Julio de 2008 Años: 197º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2008-000522 ASUNTO : FP11-L-2008-000522 Con vista al escrito de fecha veintitrés (23) de julio de 2008 presentado por la representación judicial de la demandante de autos, mediante el cual esa representación solicita se practique MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO, contra bienes propiedad de la demandada de autos, con fundamento en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil , a los efectos de “…garantizar la resulta del presente procedimiento, en vista del riesgo evidente y manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo…”. Al respecto este se pronuncia de la siguiente manera: Expone el co-apoderado judicial de la reclamante, a los efectos de dar cumplimiento –según sus dichos- a los requisitos de procedencia de la medida solicitada, establecidos en el citado artículo 585, ejusdem, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), que la Sociedad Mercantil INVERSIONES BEDNARCZY, C.A.” es una compañía de paso, de la llamada golondrinas, que se fue del Estado Bolívar, siendo riesgoso que la presente demanda quede frustrada ante una sentencia favorable, asimismo manifiesta que es una empresa que se encuentra en cesación de pago (le debe dinero a todos sus trabajadores y a terceras personas), es una empresa que no honra sus compromisos laborales y mercantiles. Se acompaña dicha solicitud con los siguientes recaudos: • Copias fotostáticas de una demanda que cursa por ante el Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz, que incoara en nombre y representación del ciudadano JESÚS MARIA PRADA MARCIALES, en contra de la demandada de autos, la cual se encuentra admitida y a demás anexa copias fotostáticas del Acta de la practica de la referida medida. • Copias fotostáticas del Decreto de Embargo Preventivo dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en relación a un juicio por cobro de bolívares intentado por el ciudadano HEBERTO VALENCIA contra la hoy demandada. Planteada de esta manera la solicitud, este Tribunal hace las siguientes observaciones: En el nuevo proceso laboral venezolano las medidas cautelares están desarrolladas en la actual Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa laboral, en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinente, con estricta observancia de los requisitos de Ley. Es así como el artículo 137 de la mencionada Ley adjetiva laboral dispone que: “…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal) De la normativa legal citada se extrae con claridad meridiana, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar de que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patrias, quienes han sostenido que para decretar una medida cautelar, el juez debe evaluar no solo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…”. (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia). En ese sentido, entra este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada y a tal efecto observa que la parte demandante señaló en su escrito de solicitud así como en su libelo de demanda, que la presunción del buen derecho que le asiste o fumus boni iuris, esta demostrado en el hecho de que su representado ostenta la condición de trabajador de la demandada, en este caso, la Sociedad Mercantil INVERSIONES BEDNARCZY, C.A, y que ésta ha incumplido con la obligación de pago que tiene para con su defendido. En cuanto a éste requisito, ha dicho la doctrina nacional que el mismo radica “…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…” (Ricardo Henríquez La roche. Ob. cit. Instituciones de Derecho Procesal (2005), pág. 507). Todo lo cual implica, que el Juez antes de decretar la medida preventiva de embargo, debe realizar previamente un juicio provisional de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a decretar, efectivamente va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de un eventual fallo que pudiera recaer en esta causa. En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que la demanda interpuesta por el reclamante, atribuyéndose la condición de extrabajador de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BEDNARCZY, C.A, se refiere a un cobro de prestaciones sociales, que intenta en contra de esa sociedad mercantil, por considerar que tales derechos no les fueron satisfechos. A ese respecto, cabe mencionar que en el proceso laboral venezolano, los trabajadores, por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, lo que les garantiza al demandante de autos, el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclaman. Así se establece. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patrias, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Según la doctrina y jurisprudencia patrias, “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. Ortiz Ortiz, recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: Iván Darío Torres, páginas 39-40). Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. En caso bajo estudio, señaló la representación judicial de los demandantes en su solicitud, que el periculum in mora se fundamenta en el peligro inminente de ser ilusoria la ejecución del fallo, sin una medida preventiva que permita proteger o precaver el resarcimiento de los daños que se le pueda ocasionar a su defendido, no solo por la actitud irresponsable de la empresa accionada, la cual a su juicio, es una empresa que se encuentra en cesación de pago (le debe dinero a todos sus trabajadores y a terceras personas), es una empresa que no honra sus compromisos laborales y mercantiles, corriendo el riesgo que se insolvente haciendo nugatorio tal reparación. A ese respecto, cabe mencionar que la parte solicitante de la medida no consignó a los autos ningún medio probatorio que permitiera evidenciar el cumplimiento de este requisito, es decir, el peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a una conducta puestas de manifiesto por la empresa demandada (como su insolvencia o imposibilidad de pago) para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, solo consigna las copias fotostáticas antes señaladas sin agregar, ningún otro medio probatorio que haga saber a este Tribunal los fundamentos que condujeron a esos Juzgados a tomar tal decisión, por lo que concluye este Tribunal que si bien quedo evidenciada la presunción de existencia del derecho reclamado, no se puede constatar de los autos el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, dado la omisión de medios probatorios por parte de la solicitante de dicha medida. Por otro lado, es preciso señalar que el nuevo proceso laboral venezolano está regido por los principios de oralidad, brevedad y celeridad, entre otros, que hacen que el proceso sea considerablemente expedito. En ese proceso, regido por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el legislador ha considerado de vital importancia el fenómeno jurídico de la medición judicial, el cual debe ser impulsado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en la audiencia preliminar que concibe la citada normativa legal, con el propósito de estimular y materializar los mecanismos alternos de solución de conflictos, para evitar el litigio o limitar su objeto. De allí que el Juez debe tratar en lo posible, que las partes lleguen a acuerdo respecto a sus pretensiones y solo si no es posible tal mediación, y el actor demuestra en el proceso la existencia de hechos que evidencien la insolvencia del demandado, mediante pruebas contundentes, es que puede obrar el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, a petición de parte, y decretar la medida cautelar requerida, para así evitar que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de esa medida. Sin embargo, como se dijo, no consta en los autos pruebas fehacientes que demuestren tales circunstancias, por lo que no le queda otra alternativa a este Tribunal que negar la medida preventiva de embargo solicitada en fecha 23/07/2008, por el abogado JOSÉ J, AMARO PEÑA, en su condición de co-apoderada judicial del demandante de autos. Así se establece. Por otra parte, vista la diligencia presentada por la representación judicial de la demandada de autos en fecha 18/07/08, este tribunal insta al Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Laboral a practicar la notificación a la Procuraduría General de la República, para dar continuidad al proceso, y de igual manera insta a la parte actora a verificar por ante la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial Laboral sobre el cumplimiento de esta labor, Cúmplase.- LA JUEZA PROVISORIA, ABG. DAISY LUNAR CARRION LA SECRETARIA DE SALA, DDLC/ddlc