TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, quince de enero de dos mil ocho
197º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2007-000935

PARTE DEMANDANTE: CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28/10/1998, bajo el N° 49, Tomo 39-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS SCOTT RODRIGUEZ, JESUS ALEJANDRO PIÑERUA DE LIMA y DOMINGO JAVIER SALGADO RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.154.462, 7.989.729 y 10.383.311, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.207, 53.414 y 52.182, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES EL PASEO, C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 31 de marzo de 1998, bajo el N° 30, Tomo 14-A, modificada por asientos en la misma Oficina de Registro Mercantil en fechas 18 de Diciembre de 1998, bajo el N° 35, Tomo 49-A y 12 de Noviembre de 1999, bajo el N° 04, Tomo 44-A, e INVERSIONES SAN FELICE, C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de Diciembre de 1998, bajo el N° 51, Tomo 51-A, reformada mediante asiento en la misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 09 de Marzo del 2000, bajo el N° 1, Tomo 10-A, en la persona de la ciudadana SHIRLEY FILOMENA PANICO DE FIACCO, venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 7.317.232, en su carácter de Director-Gerente de la primera empresa y de Vice-Presidenta de la segunda.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARCELINO FERNANDEZ REJA, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO y JUAN DE JESUS QUINTERO VALENCIA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.559.805, 7.347.864, 7.347.865 y 12.916.551, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.858, 31.267, 29.566 y 58.858, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

DEL LIBELO DE LA DEMANDA.

Los ABOGADOS DOMINGO JAVIER SALGADO RODRIGUEZ, JESUS ALEJANDRO PIÑERUA DE LIMA y LUIS SCOTT RODRIGUEZ, apoderados judiciales, (Poder anexo marcado “A”, folio 6), de la parte actora, sociedad mercantil CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE, C.A., interponen la presente acción en contra de las sociedades mercantiles INVERSIONES EL PASEO, C.A. e INVERSIONES SAN FELICE, C.A., todos arriba identificados, alegando en su libelo lo siguiente:

I. DE LA PRETENSION.

• Que la presente acción está destinada a obtener la reparación de los daños y perjuicios materiales que más adelante se especifican, por la actuación dolosa de la empresa INVERSIONES EL PASEO, C.A.

II. DE LOS HECHOS.

• Que la parte actora es una empresa dedicada a la medicina estética integral, que inicialmente prestó sus servicios a la población en su sede del centro, ubicado en calle 23 entre carreras 18 y 19, Edif. Centro Continental, Piso 2, de esta ciudad de Barquisimeto Estado Lara, hasta que a partir del mes de Agosto del 2002, instalaron una nueva sede en el este de la ciudad al arrendar un local en el Centro Comercial Paseo, ubicado en la Av. Los Leones de ésta ciudad de Barquisimeto, propiedad de INVERSIONES SAN FELICE, C.A., empresa administrada por INVERSIONES EL PASEO, C.A., quien le informa a la parte actora que el local signado con el N° 01, ubicado en la Planta Alta del Centro Comercial, iba a ser desocupado por la arrendataria para ese momento, (Agosto del 2002), la empresa SUPERNET, C.A., a tal efecto, propone a su cliente el arrendamiento del referido local. Es así como el 24/08/2002, se acuerda celebrar el contrato, a tiempo determinado de dos (2) años y pagando un canon de Bs. 700.000,oo. Producto de dicha negociación y para facilitar el desalojo anterior, su representada le compró por Bs. 7.000.000,oo, los bienes muebles adheridos al local, consistentes en 2 aires acondicionados de 5 toneladas c/u, debidamente instalados con 25 mts. de ductería de 8” (pulgadas), con sus respectivas rejillas, 186m2 de cielo raso, 12,10 m2 de espejos instalados, 3 lámparas de emergencia instaladas y 6 lámparas de iluminación de 4 tubos debidamente instaladas. Así mismo, su representada (la demandante), aceptó a favor de INVERSIONES EL PASEO, C.A., una letra de cambio por Bs. 2.000.000,oo, a fin de asegurar la negociación, instrumento cambiario que fue debidamente cancelado en su oportunidad, el 30/09/2002.

• Que el 21/09/2002, la codemandada INVERSIONES EL PASEO, C.A., le entregó a la DRA. MARIANELA DEL ROSARIO MALDONADO URDANETA, representante legal de la demandante, 17 diversas llaves del local N° 01 de la Planta Alta ubicado en el Centro Comercial Paseo, donde funcionará el citado Centro de Medicina Estética, conforme comprobante de entrega de llaves. (Anexo marcado “B”, folio 8). A partir de esa fecha, comenzaron a hacer modificaciones en el local e inversiones necesarias para la instalación del negocio en la nueva sede, así como también, todas las gestiones tendentes al desmontaje de la sede del centro, instalación de una nueva línea de teléfono con la empresa CANTV, a pesar de no contar aún con el documento contractual, no obstante haberle cancelado a la arrendadora, los honorarios profesionales del abogado y los gastos de notaría para la suscripción del mismo, tal como consta en documento de fecha 09/11/2002.

• Lo anterior lo realizaron con el objeto de inaugurar el lunes 16/12/2002, sorprendiéndoles la noticia de los administradores de la empresa arrendadora, quienes además de negarse a recibir el respectivo canon de arrendamiento, le informaron a los representantes legales del CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE, C.A., que la empresa INVERSIONES EL PASEO, C.A., ya no le otorgaría el local en arrendamiento, materializando así el hecho ilícito que causa los daños que aquí se demandan. A los fines de preconstituir evidencias que avalen lo narrado antes, solicitaron a la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto que se trasladara, hecho que se efectuó el 17/12/2002 a las 3:00 p.m., y conforme a lo facultado en el artículo 74, ordinal 13° de la Ley de Registro Público y del Notariado, dejó constancia de que la firma aquí demandante, aún no se encontraba funcionando; de que sus representantes accedieron a dicho local haciendo uso de las respectivas llaves; de que en local se habían hecho modificaciones recientes y de que en la entrada del local se lle un anuncio que dice: “CENTRO DE ESTETICA PARADISE, C.A., PROXIMAMENTE EN EL C.C. PASEO. LA MEJOR OPCIÓN PARA LA BELLEZA”, (Anexo “C”). Así mismo se trasladó el día 23/12/2002, a las 11:00 a.m., la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto y conforme a la disposición legal antes citada, dejó constancia de la negativa de la empresa arrendadora de recibir el canon de arrendamiento “hasta que no lleguen a un convenimiento o arreglo”, (Anexo “D”). Dicha negativa por parte de la arrendadora, originó los daños y perjuicios materiales a su representada, la aquí demandante.

III. DEL DERECHO, ESTIMACION Y PETITORIO.

Fundamentan la presente demanda en los artículos 1.159, 1.185 y 1.684 del Código Civil, artículos que transcribieron textualmente. Que las normas citadas tipifican la situación antes descrita, las que generan consecuencias legales. Por tal razón, demandan formalmente a las sociedades mercantiles mencionadas, a fin de que convengan o en su defecto sean condenadas por el Tribunal a cancelar por daños y perjuicios las siguientes cantidades:
N°
Concepto
Monto

1 Por compra de bienes muebles que se encuentran adheridos al local, adquiridos a la empresa Supernet, C.A., anteriores arrendatarios, consistentes en dos (2) aires acondicionados de 5 toneladas cada uno, debidamente instalados con 25 mts. de ductería de 8”, con sus respectivas rejillas, 186 m2 de cielo raso, 12,10 m2 de espejos instalados, 3 lámparas de emergencia instaladas y 6 lámparas de iluminación de 4 tubos debidamente instalados, los cuales continúan adheridos al local. Anexo “E”………………………………………Bs.7.000.000,oo

2 Por daños ocasionados al pagar una letra de cambio a la empresa Inversiones El Paseo, C.A., con el objeto de asegurar la negociación o acuerdo contractual desconocido por la hoy demandada. Anexo “F”……………. Bs. 2.000.000,oo

3 Por daños ocasionados por modificaciones al local y demás inversiones necesarias para la instalación del negocio en la nueva sede, de la siguiente manera:

a) Tabiquería en Drywall-pintura, electricidad, carpintería, mano de obra, fletes, materiales de construcción, (Anexo “G”)………………………………………

b) Publicidad impresa en revistas y periódicos, (Anexos “H”, “I”, “J”)……………………………………………….

c) Pancarta publicitaria y aviso luminoso (Anexo K)….

d) Por la Reposición de los Gastos y Honorarios de documentación no firmada, cancelados a la empresa INVERSIONES EL PASEO, C.A., (Anexo L)

Sub-Total………………………………………………….Bs.

Bs. Bs.

Bs.

Bs. 8.825.368,33

1.731.760,80

417.600,oo

122.204,oo

11.096.933,13

4 Por concepto de lucro cesante, en virtud de que la empresa demandante al no inaugurar el 16/12/2002, como lo había programado, dejó de percibir ingresos, originándose un irreversible daño al patrimonio societario, monto que se calculó tomando en consideración los ingresos percibidos por la empresa en la sede del centro en los meses anteriores……………...

Bs.

6.000.000,oo
Estimación de la demanda, según art. 38 del C.P.C Bs. 26.096.933,13

Solicitan que se decrete embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas hasta cubrir el doble de la suma reclamada más las costas prudencialmente calculadas, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, piden que la citación de las empresas demandadas sea practicada en persona de la ciudadana SHIRLEY FILOMENA PANICO DE FIACCO, plenamente identificada antes.

Admitida la presente demanda el día 14/04/2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien en cuanto a la medida preventiva solicitada al Tribunal la niega porque al menos en esta fase del procedimiento, no se encuentran acreditados para su procedencia los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. El 26/09/2003, el a quo dicta nuevo auto de admisión de la presente demanda, corrigiéndose el nombre de la codemandada INVERSIONES SAN FELICE, C.A., previa solicitud de la parte actora.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Por su parte el ABG. MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, compareció el día 13/05/2004, y tal como se desprende del instrumento poder que anexó junto con el presente escrito, en su condición de apoderado de la sociedad de comercio “INVERSIONES SAN FELICE, C.A.”, y asumiendo la representación sin poder de la empresa “INVERSIONES EL PASEO, C.A.”, a fin de dar contestación a la demanda, alegando que:

De la Falta de Cualidad e Interés Pasiva de la Co-demandada “Inversiones San Felice, C.A.”.

 Opuso como punto previo a la contestación de fondo de la demanda, la falta de cualidad e interés de la codemandada antes nombrada, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que de la misma descripción de los hechos narrados en el libelo, se deja claramente constancia de que su representada no tiene ni ha tenido ninguna relación comercial de la demandante, que no suscribió ni firmó acuerdo escrito ni se comprometió verbalmente a efectuar alguno. La razón de ser propietario de un inmueble no puede por sí sólo ocasionar daño. Por tal razón, solicita que la falta de cualidad e interés pasiva prospere y que así le sea declarada.

 Niega y contradice la demanda en todas sus partes, en cuanto a los hechos por no ser ciertos y en cuanto al derecho por no ajustársele.

 Niega y contradice los daños y perjuicios demandados, ya que en primer lugar no existen, no son ciertos y no le corresponden, además de ser contrarios a la pretensión deducida de los mismos.

 Niegan en forma expresa que la empresa INVERSIONES EL PASEO, C.A., hubiera realizado algún contrato o convenio con la demandada y menos un contrato de arrendamiento.

 Indica que si la relación entre las partes como la narran los actores, es derivada de un contrato de arrendamiento, la responsabilidad que puede exigirse es contractual, por lo que no es exigible adicionalmente una responsabilidad extracontractual.

A los folios 70 al 72, riela documento poder otorgado por la empresa mercantil INVERSIONES SAN FELICE, C.A., co-demandada, a los Abogados: MARCELINO FERNANDEZ REJA, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO, JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO y JUAN DE JESUS QUINTERO VALENCIA, todos arriba identificados, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto Estado Lara, el 26/01/1999, bajo el N° 27, Tomo 6 de los Libros llevados por dicha Notaría.

DE LA PROMOCION DE PRUEBAS.

A) POR LA PARTE DEMANDANTE:

Estando en la oportunidad legal para promover las pruebas, el día 28/06/2004, el ABG. LUIS SCOTT RODRIGUEZ, apoderado actor, presentó escrito por ante la URDD CIVIL, lo hizo de la siguiente manera:

1) Reprodujo el mérito favorable de los autos, especialmente de los documentos: a) Cursante al folio 8, recibo de entrega de las llaves del local signado con el N° 01, ubicado en la Planta Alta del Centro Comercial El Paseo, de parte del Sr. Marco Llontop R., Administrador General de INVERSIONES EL PASEO, C.A., a la Dra. Marianela Maldonado; b) Letra de Cambio aceptada por el CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE, C.A., por la cantidad de Bs. 2.000.000,oo, cancelada por el Sr. Marco Llontop R., en fecha 30/09/2002, cursante al folio 14; c) Recibo por un monto de Bs. 122.204,oo, firmado por el Sr. Marco Llontop R., en fecha 09/11/2002, para cancelar aranceles de notaría y honorarios para el otorgamiento de contrato de arrendamiento, cursante al folio 20. Dichos documentos no fueron impugnados por la parte demandada, en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, hacen plena prueba de la relación arrendaticia existente entre las partes en juicio.

2) Reprodujo el mérito favorable de la actuación realizada por la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, el 17/12/2002, la cual se detalló en la narración del libelo, inspección que prueba que a pesar de que la demandante no había podido hacer efectiva la posesión del local objeto del presente juicio, a todas luces indica la relación arrendaticia entre las partes del presente proceso.

3) Reprodujo el mérito favorable de la actuación realizada por la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, el 23/12/2002, donde se deja constancia de la negativa del Sr. Marco Llontop R., Administrador General de la codemandada, INVERSIONES EL PASEO, C.A., en recibir el pago de los cánones de arrendamiento del CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE, C.A.

4) Solicita que se cite al ciudadano MARCO LLONTOP R., Administrador General de INVERSIONES EL PASEO, C.A., a fin de que le absuelva posiciones juradas en la oportunidad que fije el Tribunal, ya que por su cargo así lo obliga la Ley por mandato del artículo 1.115 del Código de Comercio y en acatamiento del artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta la voluntad de su representada, de absolver las posiciones juradas que tenga a bien formularle la parte contraria.

5) De conformidad con el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, promovió la testifical de los ciudadanos: a) JOSE CARLOS LARRAURI H., venezolano, mayor de edad, comerciante, de este domicilio, a fin de probar la relación arrendaticia existente entre la parte actora e Inversiones San Felice, C.A., celebrada por intermedio de su representada Inversiones El Paseo, C.A.; b) Arq. GRISELDA GONZALEZ DE ESTOPIÑAN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, a fin de probar los pagos efectuados a su persona por mejoras y reparaciones efectuadas en el local 01 de la Planta Alta, del Centro Comercial El Paseo, demostrativo del daño patrimonial ocasionado a su representada; c) IVÁN BRITO LÓPEZ y CAROL ALVARADO, venezolanos, mayores de edad, publicistas, de este domicilio, a fin de probar los pagos efectuados a sus personas por publicidad, anunciándose en su nueva sede.

6) Luego, el día 29/06/2004, presentó otro escrito promoviendo como testigo a la ciudadana DIOKAIZA FALCON M., venezolana, mayor de edad, contador público, para probar los ingresos y gastos generados por el CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE, C.A., entre el período comprendido del 01/01/2002 al 23/08/2002, y la utilidad promedio en dicho período; así como también los ingresos y gastos generados por dicho centro entre el 24/08/2002 al 31/12/2002 y la utilidad promedio en dicho periodo.

DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO.

El día 03/07/2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, dictó y publicó sentencia en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda, sentencia que fue apelada por el ABG. JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, en fecha 07/08/2007, en su carácter de apoderado demandado. Oída la apelación en ambos efectos, conforme auto de fecha 14/08/2007, el a quo decidió remitir las presentes actuaciones a la URDD CIVIL para que a su vez sea remitido a un Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Menores del Estado Lara, correspondiéndole conocer a esta Alzada, quien recibe el expediente el 19/09/2007, le da entrada y lo fijó para que tenga lugar el acto de informes para el vigésimo (20°) día de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR ANTE EL JUZGADO SUPERIOR.

En la oportunidad procesal para el acto de informes, este Tribunal dejó constancia de que solamente la parte actora presentó escrito, acogiéndose seguidamente, al lapso de observaciones a los informes establecidos en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

POR LA PARTE DEMANDANTE:

El ABG. LUIS SCOTT RODRIGUEZ, apoderado judicial de la parte demandante, asentó en su escrito de informes presentado lo siguiente:

1) Punto Previo: suben las actuaciones por apelación de las empresas demandadas, situación que plantea no inhibe su actuación, a fin de destacar ante este Superior los vicios procesales que pudieran influir en la sentencia; menos aún la revisión total que motus propium pueda realizar y realiza las siguientes observaciones:

2) Ineficacia del Poder otorgado por Inversiones San Felice, C.A., a los Abogados MIGUEL ADOLFO y JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO y otros, poder cursa a los folios 71 y 72 del presente asunto, otorgado por los ciudadanos ALEXANDER MARTIN FIACCO PANICO y JANNE JOSEFINA PANICO DE JIMENEZ, con el carácter de representantes legales de INVERSIONES SAN FELICE, C.A., por lo que él solicitó de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil la exhibición del Registro de dicha empresa, lo cual se efectuó el 17/06/2004, por el Abg. José Antonio Anzola, documento que cursa al folio 75, oportunidad en la que hizo la observación de que el poder no estaba otorgado de conformidad con la cláusula quinta del registro exhibido y solicitó que se declarara ineficaz. Que el Abg. Anzola se defendió indicando que en la misma cláusula quinta, línea 9, vuelto del folio 2, se establece una excepción en el otorgamiento del poder por el Presidente o Vice-Presidente, actuando conjuntamente con cualquier otro miembro de la Junta Directiva. De la revisión de dicha cláusula se observa esa contradicción, pero por otra parte es clara al conceder la facultad de otorgamiento de poderes al Presidente o Vice-Presidente, actuando conjuntamente con cualquier otro miembro de la Junta Directiva. En el texto del poder ni el Sr. Fiacco Panico, ni la Sra. Panico de Jiménez, se identifican con estas condiciones, sino con las de representantes legales de la compañía. Aún cuando hubiesen cumplido este requisito, necesitaban la autorización previa de todos los miembros de la Junta Directiva, mediante acta que debió referirse en el texto del poder, exhibirse ante el Notario celebrante del acto y ante el Juez de la causa, en el momento de su requerimiento.

Que dicha argumentación no fue estimada por la Juez de Instancia de la época, que le concedió validez al poder mediante auto de fecha 27 de Agosto de 2004 (folio 115). Este auto se produce 70 días después de la exhibición, obviamente en contradicción al lapso de 3 días previsto en el artículo 156 ejusdem, Juez que se apoya en el criterio del Dr. Ricardo Henríquez La Roche. Al consultar el apoderado, la obra de dicho autor, CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO I, él aduce que en lo referente a dicha materia, no encontró ningún elemento que lo lleve a esa conclusión. Plantea también, que dicho auto no tiene apelación, conforme a lo estipulado en el ordinal 3° del artículo 346, obra citada, página 504, por lo que solicita que sea declare la ineficacia del poder consignado y en consecuencia, la inasistencia de los demandados al acto de contestación y su Confesión Ficta, conforme al artículo 347 del Código de Procedimiento Civil.

3) Cualidad de INVERSIONES SAN FELICE, C.A. Los demandados plantean, en forma equívoca la falta de cualidad o interés de la mencionada empresa, supuestamente por no haber tenido relaciones con el CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE, C.A. En el libelo de demanda se establece la solidaridad de esta empresa con INVERSIONES EL PASEO, C.A., por ser la propietaria del local arrendado. Hace suyos los argumentos de la sentencia al desechar el punto previo de los demandados. La sentencia cursa de los folios 139 al 162. El punto específico está desarrollado en las páginas 9/24 a la 13/24.

4) Exclusión del Lucro Cesante y de la Letra de Cambio Demandados. La sentencia excluye de la condenatoria el lucro cesante, por la cantidad de Bs. 6.000.000,oo, al considerar que no era un daño previsible determinante de la responsabilidad contractual, lo que el considera errado, ya que el lucro cesante era y es previsible y está determinado por los ingresos que dejó de percibir la demandante, desde la fecha prevista de inauguración, tomando en consideración los ingresos percibidos por la empresa en el local anterior, en los meses previos. Hizo referencia al testimonio de la Lic. en Contaduría Pública, DIOSKAISA FALCON, Contadora de la demandante, donde señala la utilidad de la empresa en el periodo del 1° de Enero al 31 de Julio de 2002, que obtuvo una utilidad mensual de Bs. 1.300.000,oo. Nuevamente, se equivoca la sentenciadora en la motivación para excluir el pago de la letra de cambio, referente a lo pedido en el numeral 2, donde reclaman el pago de Bs. 2.000.000,oo, por los daños ocasionados al pagar una letra de cambio a INVERSIONES EL PASEO, C.A., con el objeto de asegurar la negociación o acuerdo contractual. De su simple lectura se concluye que no se está demandando la acción cambial sino el daño ocasionado por un pago indebido.

Por auto de fecha 30/10/2007, se dejó constancia de que la parte demandada no hizo observaciones a los informes que constan en autos presentados por la parte demandante, acogiéndose este Tribunal al lapso para dictar y publicar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Parcialmente Con Lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandante. Y Así Se Declara. Para decidir observa este Juzgador lo siguiente:

MOTIVA

Del análisis de las actas procesales se evidencia actuaciones judiciales que infringen normas procesales y a su vez constituyen flagrante violación al derecho de la defensa de la codemandada INVERSIONES EL PASEO C.A., al haber permitido el a quo que el abogado Miguel Adolfo Anzola Crespo, contestará por ésta la demanda asumiendo para ello la representación sin poder, cuando ya dicha empresa estaba representada por defensor ad litem designado y juramentado para tal fin: A tal efecto tenemos:

A) Consta al folio 64 el auto de fecha 11 de Marzo de 2004, dictado por el a quo en la cual designó como defensor ad litem de las codemandadas a la abogada Georgina Tavazi.

B) A los folios 65 y 66 consta la diligencia del alguacil del a quo consignando con fecha 28 de Abril de 2004, la boleta de notificación de la abogada Georgina Tavazi, debidamente firmada por ésta en la cual se le hacía del conocimiento de habérsele designado defensor ad litem de las codemandadas INVERSIONES SAN FELICE, C.A. e INVERSIONES EL PASEO, C.A.

C) Al folio 67 consta que el 30 de Abril de 2004, la supra defensora ad litem acudió ante el a quo aceptando el cargo y prestando el juramento de Ley, quedando advertida de que a partir de esa fecha tenía 20 días de Despacho para contestar la demanda.

D) Consta del folio 68 al 69, que con fecha 13 de Mayo de 2004, el abogado Miguel Adolfo Anzola Crespo, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.257, procedió a contestar la demanda así: “omisis… procediendo en mi condición de apoderado judicial de la empresa INVERSIONES SAN FELICE C.A., sociedad de comercio de éste domicilio, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 08 de Diciembre de 1999, bajo el No. 51, Tomo 51-A, tal como se desprende del instrumento poder que anexo a la presente y asumiendo la representación sin poder de la empresa INVERSIONES EL PASEO C.A., sociedad de comercio de éste domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 31 de Marzo de 1998, bajo el No. 30, Tomo 14-A, ante su competente autoridad ocurrimos a los fines de contestar la demanda que en contra de nuestra representada realizara la firma mercantil CENTRO DE MEDICINA ESTETICA INTEGRAL PARADISE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 18 de Octubre de 1998, bajo el No. 49, Tomo 39-A, la cual realizamos de la siguiente manera…”

Ahora bien, en criterio de éste jurisdicente si bien es cierto, que la parte infine del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, permite que algún abogado se presente sin poder en representación de la parte demandada tal como se infiere del texto de dicha norma cuando preceptúa: “… Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados”, esta posibilidad no es procedente cuando a la parte a quien se pretende representar sin poder ya tiene representación a través de un auxiliar de justicia como es el defensor ad litem, posición esta que tiene fundamento doctrinario y jurisprudencial; así tenemos respecto del primero, al autor patrio Ricardo Henriquez La Roche, quien en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo 1, 3era Edición actualizada, Ediciones Libras, al referirse a esa posibilidad señala “ Sin embargo, esta posibilidad o iniciativa que pueda tomar cualquier abogado en ejercicio debe ser conciliada con la potestad judicial de nombramiento de defensor ad litem, para lo cual el Juez debe tener en cuenta las preferencias dispuestas en el artículo 225 a favor de los abogados parientes y amigos del demandado, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiera hacerla. Dado que el Juez es director del proceso, páresenos que el nombramiento de defensor, incluso en persona que no sea apoderado del demandado tiene preferencia por sobre la intervención espontánea que haga un abogado en calidad de representante sin poder a favor del demandado, de suerte que si éste ya ha actuado, el defensor sustituye la representación que se haya irrogado...”

Por su parte la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RC-0352-300702, ratificando a su vez el criterio establecido al respecto en otra sentencia señala lo siguiente. “Al respecto el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, referido en el extracto de la recurrida anteriormente transcrito, textualmente dispone: “Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero en las causas originadas por la herencia y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados…”

En este sentido, la Sala en sentencia dictada en el caso BANCO LATINO C.A., contra SWCOVEN C.A., y otras, expediente No. 89/441, expresó lo siguiente: “… La representación sin poder a que se refiere el artículo 168 de la Ley procesal no es sustitutiva de la representación legítima o expresa que invoque quien se presenta a contestar la demanda en el sentido de que aquella subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder a los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que esa representación es aceptada por la parte contraria o por el Tribunal en la incidencia que surta con tal motivo…” (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/julio/RC-0352-300702-01185htm).

De manera que de acuerdo a la doctrina y a la referida jurisprudencia citada, la cual por ser análogo al caso planteado éste Juzgador la acoge de acuerdo al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y en base a ello determina, que la representación sin poder de la codemandada INVERSIONES EL PASEO C.A., asumida por el abogado Miguel Adolfo Anzola Crespo, es violatoria del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, por tener ésta su defensor ad litem; mientras que la representación con poder ejercido de éste abogado por la otra codemandada INVERSIONES SAN FELICE C.A., si es valida.

Ahora bien, en virtud de lo supra decidido como es de que la representación sin poder de la codemandada INVERSIONES EL PASEO C.A., asumida por el abogado Miguel Adolfo Anzola Crespo, no es procedente y por ende la invalidez de la contestación de la demanda que con tal carácter éste hizo y dado a que la defensora ad litem de está no contestó la demanda, plantea el problema procesal de ¿Si procede o no la confesión ficta establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil? Pues bien, a tal efecto tenemos la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, quien a través de la Sala Constitucional en sentencia No. 33 de fecha 26 de Enero de 2004, analizó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución, así como la obligación que dentro del referido derecho tienen los defensores ad liten, y concluyó; que en el caso de no contestación de la demanda por parte de éste no es procedente la aplicación de los efectos procesales del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Efectivamente señala dicha sentencia entre otras posiciones lo siguiente: “…El derecho a la defensa en el proceso contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 Constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones). La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en la privada la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito:

1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado no ha sido emplazado o citado, se defiende así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, así la litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no lo presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la Ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil) sí éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará a su vez de la institución quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si estos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem en beneficio del demandado, es el de tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados artículo 4, que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio y aunque el defensor ad litem no es mandatario; sin embargo el espíritu de dicha Ley especial que debe ser respetado es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, debe ser otorgado para ser defensores, pero él hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cual profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella. … De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa…” (Subrayado del Tribunal) (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Enero/33-260104-02-1212/20htm).

Doctrina que éste Juzgador acoge en base al mandato del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por ser análogo al caso planteado; y dado a que la representación sin poder de la demandada INVERSIONES EL PASEO C.A., asumida por el abogado Miguel Adolfo Anzola Crespo, es ilegal e invalida por contrariar el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ésta ya tenía un defensor ad litem y dado a que a su vez, este último sólo procedió a dar contestación de la demanda, pues el incumplimiento de este deber por parte de la abogada Georgina Tarazi, inscrita en el I.P.S.A. bajo el No. 102.029; como era su deber; pues con dicha omisión le lesionó el derecho a la defensa de su representado consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, el cual como es obvió es de orden público, lo cual obliga a esta Alzada de acuerdo al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 208 y 211 eiusdem, a reponer la causa al estado en que se cite al defensor ad litem para que proceda a contestar la demanda y anular todo lo actuado desde la contestación de la demanda y los actos subsiguientes a ésta, incluida la sentencia definitiva apelada y las actuaciones efectuadas ante esta alzada, y así se decide.

DECISION

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, SE ANULA DE OFICIO todo lo actuado desde la contestación de la demanda y los actos subsiguientes a ésta incluida la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en fecha 03 de Julio de 2007, y las actuaciones efectuadas ante esta Alzada; y SE REPONE la causa al estado en que se cite efectivamente a la defensora ad litem designada para que posteriormente a dicho acto proceda dentro del lapso legal a contestar la demanda.

No hay condenatoria en costa por la naturaleza repositoria de la sentencia.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los Quince (15) días del mes de Enero de dos mil ocho (2008).

El Juez Titular

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

La Secretaria Acc.

Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje

Publicada en su fecha a las 11:40 a.m.
La Secretaria Acc.

Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje