TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 31 de Enero de 2008
Años: 198º y 149º

ASUNTO: KP01-R-2007-000393
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-008306
PONENTE: DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN

Partes:
Recurrentes: Abogados Hugo Alejandro Jiménez y Carlos Rangel (Defensores Privados del imputado Rafael Simón Almao Pérez).
Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Lara.
Delito: EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑO O ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40, de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la LOPNA.
MOTIVO: Apelación de Auto contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18-10-07, por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, la cual declara la procedencia de conformidad con el artículo 330 ordinal 2| del Código Orgánico Procesal Penal de una calificación jurídica provisional distinta a la hecha por la fiscalía.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación de de autos interpuesto contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18-10-07, por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, la cual declara la procedencia de conformidad con el artículo 330 ordinal 2| del Código Orgánico Procesal Penal de una calificación jurídica provisional distinta a la hecha por la fiscalía.

Recibidas las actuaciones en fecha 21-11-07, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dra. Yanina Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 28-11-07, se admitió el Recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que los Profesional del Derecho Abogados Hugo Alejandro Jiménez y Carlos Rangel, actúa en la Causa Principal N° KP01-P-2007-008306, como Defensores Privado del ciudadano Rabel Simón, quienes lo asistieron en la audiencia preliminar, celebrada en fecha 18-10-07, en consecuencia el prenombrado profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, donde certifica que: desde el 09-11-07 día de despacho siguiente a la notificación en el caso que nos ocupa del abogado defensor Hugo Alejandro hasta el día 23-10-07 fecha en que interpuso el recurso de apelación no transcurrió día alguno en virtud de que el referido abogado presentó el recurso antes de ser notificado y el lapso a que se contrae el artículo 448 del COPP vencía el 15-11-07. Se observa que los recurrentes presentaron la apelación al tercer día hábil siguiente de haberse efectuado la audiencia preliminar, por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se decide.-

Asimismo se deja constancia que desde el 01-11-07, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a la fiscal 16° del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto, hasta el día 05-11-07, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 05-11-07. Sin que la parte hiciera uso de la facultad que le confiere el mencionado artículo. Se deja constancia que los días 29, 30 y 31 no hubo despacho.-

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, se puede deducir el agravio invocado por el recurrente al exponer:

… Según lo establecido en el artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la decisión dictada, por cuanto la misma ha causado un gravamen irreparable a nuestro defendido.
LOS HECHOS
Constas en Actas de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 18 de Octubre del presente año, que la representación fiscal de conformidad de con lo establecido en el artículo 330 del COPP Ordinal 1°, establece como punto previo de la audiencia además del delito presentado en su escrito acusatorio como era el de ACOSO y HOSTIGAMIENTO…/… acusar por el delito de Exhibición pornográfica de un niño o adolescente previsto y sancionado en el Artículo 24 de la ley especial contra delitos informáticos.
Consta igualmente que una vez oída la exposición del fiscal la defensa se opone a tal cambio argumentando que todo lo investigado (incluidos auto y apertura y notificaciones se hicieron en base a el delito inicialmente presentado) por lo que oídas las partes el tribunal considera inoportuna el momento para hacer la subsanación y que la misma le correspondra al tribunal una vez oída la exposición del fiscal.
Nuevamente la fiscalía presenta formal acusación RATIFICANDO los delitos de ACOSO y HOSTIGAMIENTO…/… acusar por el delito de Exhibición pornográfica de niño o adolescente ofreciendo la narración los medios de pruebas y la narración sucinta de los hechos, seguidamente el tribunal una vez de resolver el punto previo relativo a la calificación del delito, le cede la palabra a la víctima y seguidamente al imputado, quien manifiesta según lo previamente acordado con los defensores que lo haría en vista de que los por los hechos por los cuales había sido inicialmente acusado iba a solicitar el procedimiento por admisión de los hechos y a la vez a las medidas alternativas de prosecución del proceso como lo era la suspensión condicional de la penal, por lo que abiertamente declara en base a los hechos imputados asumiendo la culpabilidad de los mismos, posteriormente le cede la palabra a la defensa oponiéndose a la calificación hecha por el fiscal la cual no fue oportunamente resuelta sorprendiéndonos y dejándolos en total indefensión ya que al no conocer en base a que delitos se le esta imputando mal podría admitir o no el delito.
Posteriormente y escuchada la exposición de las partes el Tribunal admite la acusación presentada por el fiscal sin pronunciarse en base a la solicitud de nuevo delito presentado por el fiscal y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 Ordinal 2° le atribuye al delito una nueva calificación jurídica distinta a la explanada en la acusación fiscal como lo es Exhibición pornográfica de niño o adolescente previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley especial contra delitos informáticos.
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE
Por el delito por el cual se desarrollo la investigación más la forma en que se desarrollo la secuencia de la audiencia causa un gravamen irreparable a nuestro defendido toda vez de que este confiado en la acusación que inicialmente había sido presentada se dispuso abiertamente a declarar sobre los hechos asumidos incluso de antemano responsabilidad sobre los mismos, y el hacho de que posteriormente a su declaración el Tribunal cambie la calificación sin haber resuelto una incidencia presentada en la audiencia anterior a su declaración causando un gravamen irreparable.
Es por todo lo antes expuesto que solicito se declare admisible la presente apelación, y se admita únicamente el delito imputado por Acoso y hostigamiento.

CAPITULO IV
DEL AUTO APELADO

En fecha 26-10-07 la juez de la recurrida, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

Esta Juzgadora, admite el escrito de Acusación Fiscal presentado por el representante de la Vindicta Pública, y de conformidad con el artículo 330 ordinal 2do. Del Código Orgánico Procesal Penal, hace un cambio de calificación jurídica provisional, así como todos los medio de pruebas por ser lícitos legales y pertinentes, de igual manera fundamentara por separado el Auto de Apertura a juicio. Considerando esta juzgadora que el cambio de calificación jurídica provisional esta ajustado a derecho, ya que se desprende de las actuaciones que existe declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por el ciudadano Ángel Carrasco Barcos, quien manifiesta que el imputado de marras le dejo unos CD, donde aparecía la víctima ciudadana Francis Lugo Pérez, haciendo sexo oral, lo cual corre inserto al folio (62), de igual manera consta a los folios 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 60, de la presente causa las fotografías correspondientes a los videos filmados presuntamente por el imputado, de igual manera consta a los folios 47 al 52 la experticia que realizaran los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a los CD. Por lo que considera esta juzgadora que si estamos en presencia de los ilícitos penales EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑO O ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40, de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la LOPNA. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Admite la Acusación y de conformidad con el artículo 330 ordinal 2do. del Código Orgánico Procesal Penal, se hace un cambio provisional de calificación jurídica, quedando la calificación jurídica de esta manera EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑO O ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40, de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la LOPNA en contra del imputado, RAFAEL SIMÓN ALMAO PÉREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad 3.539.784, así como todos los medios de pruebas presentados por el representante del Ministerio Público por ser lícitos, legales y pertinentes. SEGUNDO: Se Ordena el enjuiciamiento del imputado RAFAEL SIMÓN ALMAO PÉREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad 3.539.784, por la presunta comisión del delito de EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑO O ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40, de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la LOPNA. TERCERO: Se otorga Medida Cautelar de las establecidas en el artículo 256 Ordinal 3ero. del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es presentaciones cada 08 días…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Observar esta Alzada que en el caso bajo análisis los recurrentes alegan que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, le causa un del gravamen irreparable su defendido, toda vez de que este confiado en la acusación que inicialmente había sido presentada se dispuso abiertamente a declarar sobre los hechos asumidos incluso de antemano responsabilidad sobre los mismos, y el hecho de que posteriormente a su declaración el Tribunal cambie la calificación sin haber resuelto una incidencia presentada en la audiencia anterior a su declaración causando un gravamen irreparable.

Ahora bien, considera esta Alzada, que la razón le asiste al recurrente ya que al acusar el Fiscal del Ministerio Público por un nuevo delito, por el cual no presentó acusación, dejó en un estado de indefensión al imputado, no disponiendo éste y su defensa del tiempo necesario para preparar los argumentos que estimen pertinentes para rebatir la imputación fiscal y así promover las pruebas que estime más convenientes a tales efectos, creando una situación de desigualdad e indefensión, pues como lo indica la defensa su representado por los hechos por los cuales había sido inicialmente acusado, vale decir, el de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre De Violencia, estaba dispuesto a admitir los hechos.

Al respecto, puede observarse que le corresponde al Juez de Control la facultad de hacer respetar las garantías procesales, tanto en la Fase Preparatoria como en la Fase Intermedia y si bien es cierto que el Juez puede establecer una calificación Jurídica provisional distinta, tal como lo señala el ordinal 2º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, no es meno cierto que tampoco puede establecer una nueva calificación por un nuevo hecho que se atribuya, lo que implica que debe controlar las acciones ejercidas por las partes en sus respectivos roles (acusación-defensa) y, siendo que en el presente caso se observa una violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser sorprendido en su buena fe tanto el imputado como su defensa, por el Fiscal del Ministerio Público, al acusar en la audiencia preliminar por un nuevo delito, por el cual nunca fue mencionado en la acusación, es por lo que considera esta Alzada que lo mas procedente y ajustado a derecho, en virtud de que tal situación constituye una violación al derecho a la defensa, este órgano jurisdiccional pasa de oficio y en resguardo del orden público constitucional, a declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar, efectuada en fecha 18 de octubre de 2007, (incluyendo su fundamentación y auto de apertura a juicio de fecha 26-10-07, así como de los demás actos procesales subsiguientes), con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, en consecuencia SE REPONE LA CAUSA al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar con un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que dictó la decisión que hoy se anula. Y ASÍ SE DECIDE.

TITULO III.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve:
PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, efectuada en fecha 18 de octubre de 2007, (incluyendo su fundamentación y auto de apertura a juicio de fecha 26-10-07, así como de los demás actos procesales subsiguientes), con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, en consecuencia SE REPONE LA CAUSA al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar con un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que dictó la decisión que hoy se anula.

SEGUNDO: Se ORDENA la remisión de las actuaciones a un Juez de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión anulada y que por distribución le corresponda conocer de la presente causa, a los fines legales consiguientes.

Publíquese la presente decisión, la cual salió dentro del lapso del ley, por tal motivo no se notifica a las partes.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 31 días del mes de Enero del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional (S),
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen
El Secretario,

Abg. Armando Rivas Martínez

ASUNTO: KP01-R-2007-000393
YKM/ms