TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 23 de Enero de 2008.
Años: 195° y 146º

PONENTE: DR. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

ASUNTO: KP01-R-2006-000024
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-000296

De las partes:
Recurrente: ABOG. GUSTAVO L. EVIES L Y JOSE ANGEL CORNIELLES H, actuando en su condición de Defensores Privados del Ciudadano LEOMER JESUS COLMENAREZ PEÑA.
Fiscal: FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.
Recurrido: Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.
Delito: ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL O ROBO, previstos y sancionados el primero de ellos en el artículo 458 del Código Penal y el ultimo en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 17 de Enero del 2006, que decretó como Flagrante la Aprehensión del referido Imputado y declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. Gustavo L Evies L. Y Abg. José Ángel Cornielles H., actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano Leomer Jesús Colmenárez Peña, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 15 de enero del 2006 y fundamentada en fecha 17 de Enero del 2006, que decretó como Flagrante la Aprehensión del referido Imputado y declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 16 de Marzo de 2006, le correspondió la ponencia al Magistrado Suplente Dr. Amalio Ramón Ávila Marcano para conocer de la presente causa. Ahora bien, siendo que en fecha 31 de Mayo de 2006 se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Suplentes especiales: Dra. Yanina Beatriz Karabin Marín, Doctor Gabriel Ernesto España Guillen y Doctor José Rafael Guillen Colmenares, le correspondió la ponencia a este último quien con tal carácter suscribe la presente decisión en los siguientes términos:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2006-000296 intervienen como Imputado el ciudadano LEOMER JESUS COLMENAREZ PEÑA, y consta en actas que el mismo era defendido por los ABOG. GUSTAVO L EVIES L. Y JOSE ANGEL CORNIELLES H., inscritos debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 108.661 y 104.228 Respectivamente, en su carácter de Defensores Privados, tal como consta del presente Asunto, y los mismos aceptaron el cargo para lo cual ha sido designados y juran cumplir fiel y cabalmente con los deberes inherentes a su cargo. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaban legitimados para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que el Auto objeto de la presente apelación fue dictado en Audiencia Oral de fecha 15 de Enero de 2006 y Fundamentado el 17 de Enero del 2006, hasta el día 24 de enero del 2006 transcurrieron cinco (5) días hábiles. En fecha 24 de Enero de 2006, se interpone el Recurso de Apelación, o sea, al quinto día continuo después de fundamentada la decisión. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, computados según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse que el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Lara quien fue debidamente emplazado de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, no consignó su escrito de contestación del Recurso de Apelación, por lo que se estima que esa Representación, no dio cumplimiento al referido emplazamiento oportunamente. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 6, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…. Mediante este escrito apelamos del auto de fecha 17 de Enero del 2006 en el cual este tribunal fundamenta lo decidido en la audiencia oral de fecha 15 de enero de 2006, donde se decretó medida cautelar privativa de libertad en contra de nuestro defendido LEOMER JESÚS COLMENAREZ PEÑA, el cual desde la referida fecha se encuentra detenido y al que se le ha causado un gravamen irreparable por esta situación, según consta en expediente KP01-P-2006-0296 nomenclatura de este juzgado de control. En tal sentido y estando en la oportunidad legal para ejercer el presente RECURSO DE APELACIÓN de autos, el cual formalizamos en dos puntos específicamente. PRIMERO: En contra de la decisión que decreta como FLAGRANTE LA APREHENSIÓN del ciudadano LEOMER JESUS COLMENAREZ PELA por el delito de ROBO AGRAVADO. SEGUNDO: En contra de la decisión que declara procedente la medida de PRIVACIÓN JUIDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD al imputado, apelación que interponemos por las razones siguientes:
(Omissis)
1.- EN RELACIÓN A LA CALIFICACIÓN DE LA FLAGRANCIA POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO: El Tribunal de control N° 06 consideró que la detención del imputado fue flagrante porque están dados los supuestos de hecho de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala el Juzgador lo que en la doctrina se conoce como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI, esto es, de acuerdo al criterio acogido por el tribunal: “SORPRESA A POCO DE HABERSE COMETIDO EL HECHO. CON ARMAS. INSTRUMENTOS U OTROS OBJETOS QUE DE ALGUNA MANERA HAGAN PRESUMIR CON FUNDAMENTO QUE ÉL ES EL AUTOR”.
Sobre este particular la defensa considera que la detención no se efectuó a poco tiempo de haberse cometido el hecho, ya que de acuerdo a lo establecido en las acta (folio 3), se recibió una llamada a las 7:30 a.m., por ello se puede deducir que el hecho que se denuncia ocurrió aproximadamente a las 7:10 am. Del día 13/01/2006., mientras que la detención se lleva a cabo a las 11:20 a.m. (folio 18), de allí que existan 4 horas de diferencia ente el presunto hecho delictivo que se le imputa a nuestro defendido y su detención (y no “un par de horas” como lo señalo el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia.), así mismo, es de acotar que el supuesto de hecho se materializo al Este de la ciudad de Barquisimeto y la aprehensión al Oeste, existiendo una distancia aproximada 12 Km., entre uno y otro.
En efecto, según el criterio del Tribunal de Control, el delito de aprovechamiento de Vehículo proveniente del hurto o robo, es un delito de ejecución permanente y continua, y es solo en relación a este delito el Juzgador debió calificar la flagrancia, (aunque la defensa mantiene la inocencia de LEOMER COLMENAREZ, porque en concordancia con su declaración, nuestro defendido no se encontraba dentro del vehículo, ni tiene relación directa o indirecta con dicho bien. (Folio 71), pero para el caso del delito de Robo que por su naturaleza se materializa con la entrega de la cosa o su apoderamiento, es decir, que es de ejecución inmediata y se considera como un delito consumado luego de efectuarse todo lo necesario para llevarlo a cabo, por estos motivos esta defensa considera que no están dados los supuestos para que se declare como flagrante la aprehensión en lo que respecta al delito de Robo Agravado. (Omisis).
En el presente caso, se evidencia que la detención se realizó el día 13 de enero de 2006, a las 11:20 am (Folio 18), 4 horas luego de haberse efectuado la llamada telefónica se realizó a las 7:30 am. (Folio 3). De tales afirmaciones se puede determinar con precisión que no existe proximidad en cuanto al tiempo, requisito que exige el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para determinar como flagrante el delito “en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho”.
De conformidad con la doctrina citada y nuestra apreciación, tampoco existe proximidad en lo que respecta al lugar, requisito de igual forma establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete como flagrante el delito “en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió”. En este caso, según las actas (Folio 17) la aprehensión se efectúa en el oeste de la ciudad, en la carrera 31 con calle 42, mientras que el hecho presuntamente se cometió en la urbanización Barici, en el este de la ciudad, ubicada específicamente a dos (2) Km. de la avenida Lara con avenida Los Leones. Lo que separa al lugar del hecho con el lugar de la aprehensión por una distancia aproximada de doce (12) Km.
Así mismo, se requiere para la materialización de la flagrancia que al sospechoso se le sorprenda: 1- A poco de haberse cometido el hecho; 2- En el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió; 3- “Con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”según dispone como requisitos necesarios y concurrentes el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para la existencia de un delito flagrante, exigencia que no se cumple en el presente asunto, porque en el momento de la aprehensión del ciudadano Leomer Jesús Colmenarez Peña, no se encuentra en posesión de algún objeto que lo vincule con el delito de robo que se le imputa.
Lo que sucedió fue que posterior a la detención a las 2:30 pm del día 13/01/2006 según folio 40, luego de visitar varios sitios de la ciudad y ejercer en su contra violencia física y psicológica por parte de los funcionarios aprehensores, el ciudadano Leomer Jesús Colmenarez Peña, es trasladado a una residencia vecina al lugar donde él realmente tiene su domicilio, donde supuestamente se incautan una serie de objetos relacionados con el robo. Acertadamente el Acta de Visita Domiciliaria contenida en el folio 40, fue declarada nula por el juez de la causa, así como los actos consecutivos o lo que de ella emanen o dependan, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, lo que se evidencia de las actas indicadas, es la práctica de un procedimiento con serios vicios, porque en el momento de la detención y en hechos posteriores, se violentan evidentemente los derechos fundamentales de nuestro defendido.
2.- COMO CONSECUENCIA DE LA CALIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN COMO FLAGRANTE EN LO QUE RESPECTA AL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EL IMPUTADO ES IMPUESTO DE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, con lo cual lógicamente esta defensa de acuerdo ya que a nuestro entender el ciudadano Leomer Jesús Colmenárez Peña no tiene ningún vinculo cierto con ese hecho, porque el único delito según las actas se podría calcificar como flagrante seria el de aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto o robo, previsto y sancionado en el artículo 9de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, el cual impone una pena de tres (03) a cinco (5) años de prisión, que no es suficiente para imponer una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considerando el bien jurídico afectado tutelado por este hecho punible y el daño social ocasionado, no estarían llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL PELIGRO DE FUGA: (Omissis)
En virtud de este supuesto, corresponde a esta defensa señalar las circunstancias que desvirtúan tal aseveración ya que nuestro defendido desde el mismo instante de su detención aporta la dirección de su domicilio habitual, que comparte con su familia, y además en su declaración preliminar señala que su oficio habitual es el expendio de aceites y lubricantes a pocos metros de su residencia, de allí que se demuestra su domicilio y arraigo a esta jurisdicción. Así mismo se deduce su precario nivel socio económico en atención a la ubicación de su residencia y oficio habitual donde se desprende la imposibilidad material de permanecer oculto o abandonar definitivamente el país.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
En virtud de este supuesto y en concordancia con el parágrafo único del presente artículo, es de acotar que una vez demostrado como plenamente se deja constancia en el presente recurso la falsa aprehensión en flagrancia de nuestro defendido y más aún en lo que respecta al delito de robo Agravado es por lo que se infiere la imposible imputación de este delito a mi defendido, lo que trae como consecuencia que la presunta pena de privación de libertad a aplicar de igual o superior a 10 años, queda sin efecto para el presente caso tomando en consideración estos argumentos y los señalamientos que constan en autos.
3. La magnitud del daño causado;
Tomando en cuenta que las presuntas victimas fueron objeto de uno de los delitos en contra de la propiedad, y en tal sentido se le imputa a mi defendido el ilícito de Robo agravado, el cual queda plenamente desvirtuado por esta defensa y en atención que ya se encuentra en poder de la representación fiscal los presuntos bienes objetos del ilícito propiedad de supuestamente propiedad de (sic) de las victimas, es por lo que se deduce que el bien jurídico protegido como lo es la Propiedad esta cabalmente salvaguardado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
En atención a este supuesto es menester señalar la disposición de nuestro defendido de someterse al proceso al proceso penal aunado a la buena aptitud asumida por este según consta en actas tanto al momento de la detención donde se deja constancia de que en ningún momento opuso resistencia a la autoridad ni a sus requerimientos.
5. La conducta predelictual del imputado.
Es de hacer referencia en este tópico, que nuestro defendido no posee antecedentes penales, en virtud a su intachable conducta a lo largo de su vida, ya que es un ciudadano humilde y dedicado al trabajo duro como la mayoría de los venezolanos, no obstante se evidencia en autos, que en el año 2002, bajo la causa S-2002-942 por ante esta jurisdicción estuvo involucrado en la presunta comisión de un hecho punible el cual se acordó el archivo fiscal por no existir elementos de convicción en su contra.
(Omissis)
PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN. (Omissis)
Ahora bien ciudadanos magistrados en lo respecta a estos supuestos corresponde a esta defensa señalar que en presente caso una vez realizado un análisis del mismo se evidencia que a la fecha ya se han recabado los elementos de convicción de la supuesta comisión de un hecho punible como así los tramites necesarios a tales efectos a cargo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, órgano auxiliar del Ministerio Publico, por lo que tales actuaciones aunado con las declaraciones de las supuestas victimas y el reconocimiento en rueda ya se encuentra en curso, en consecuencia estando fuera de la esfera de la disponibilidad de nuestro defendido como de cualquier particular ajeno a los órganos de investigación y la vindicta publica.(Omisis).
PETITORIO: Esta representación de la defensa privada del ciudadano Leomes Jesús Colmenares Peña en base a lo establecido en el artículo 49 numeral 2 (Omisis).
En concordancia con los principios y garantías consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9 (Omisis).
Y en atención a la norma 243 del Código Adjetivo Penal que consagrada el Estado de Libertad en los términos (Omisis).
Solicitamos muy respetuosamente por todas y cada una de las inobservancias y desaplicaciones en el presente procedimiento suficientemente explicadas y fundamentadas ante esta honorable Corte de Apelaciones, declare inmediatamente:
PRIMERO: Declare SIN LUGAR la calificación jurídica de flagrante la detención por la presunta comisión de los Hechos Punibles de Robo Agravado y de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de hurto Robo, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal vigente y el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo.
SEGUNDO: Declare la procedencia de alguna MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las establecida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la privación de Libertad debe ser excepcional y con ellas pueden ser razonablemente satisfechos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de la libertad. Esto, es garantizar la presencia del imputado durante el proceso penal o lograr que el imputado se someta al proceso penal con protección de su derecho fundamental a ser juzgado en libertad…”
DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en Audiencia Oral de fecha 24 de Diciembre de 2005, fundamentándola en fecha 15 de Enero del 2006, y fundamentada en fecha 17 de Enero del 2006 el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de éste Circuito Judicial Penal, ABOG. HONORIO MELÉNDEZ, fundamentó la misma en los términos siguientes:

“…Ahora bien, del estudio minucioso de cada una las actas de investigación traídas a la audiencia por el Ministerio Publico, se observa que se encuentra acreditado la existencia de: 1.- Un hecho punible, como es los delitos de ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, y adicionalmente para el ciudadano Wilfred Lucena el delito de PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código penal Vigente y 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor 2-.Igualmente, a criterio de quien decide, se derivan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores en la comisión del hecho punible investigado, elementos que emanan del Acta Policial de fecha 13 de Enero de 2006, suscrita por el Funcionario Policial, Víctor Colmenarez, donde deja constancia de que encontrándose en la sede cuando recibió llamada telefónica de parte del Comisario Julio Cesar Padrón, informándole que en una residencia ubicada en la Urbanización Barici, calle D entre 6 y 7, casa N 6-57 se había cometido un robo, por lo que procedió a trasladarse al lugar, al llegar se entrevisto con la ciudadana, Clomenarez Guedez Adriana María, quien le manifestó que efectivamente cinco sujetos desconocidos, portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, habían irrumpido en su residencia, logrando llevarse varios objetos, y marcharse en una camioneta Terios, de color gris perlada, cuatro puertas, placas: GCC-22M. Acta Policial de fecha 13 de Enero del 2006, suscrita por el Funcionario, David Sánchez, adscrito a la Brigada Contra Robos, quien deja constancia de que encontrándose en labores de investigación por la avenida Libertador con calle 42, recibió llamada telefónica de parte del Inspector Argenis Castillo, quien le informo de un robo cometido por cinco sujetos en una residencia, ubicada en la urbanización Barici, quienes se dieron a la fuga en un vehículo marca DAIHATSU, por lo que procedieron a practicar un patrullaje, logrando visualizar aparcada en la calle 42 con carrera 31 el vehículo en cuestión, logrando observar que abordo se encontraban dos sujetos, por lo que seguidamente le solicitaron su identificación, quedando identificados de la siguiente manera: Wilfred Enrique Lucena Pérez y Leomer Jesús Colmenarez Peña, quienes al practicarle la correspondiente revisión corporal de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incauto al primero de los nombrados un arma de fuego tipo revolver, serial de puente L7896, en su interior cuatro proyectiles sin percutir, un teléfono inalámbrico, dos relojes de pulsera y al segundo de los nombrados se le incauto dos teléfonos celulares. Seguidamente se entrevistaron con ellos, quines manifestaron de manera voluntaria que efectivamente habían participado en un robo cometido en horas de la mañana en una residencia ubicada en la urbanización barici, en compañía de los ciudadanos, José Ramón Rodríguez, Carlos David Valecillos y Torrealba Martínez Keyber y que en sus residencias se encontraban parte de los artefactos que se robaron y que no tenían impedimento alguno en llevar a su residencia a una Comisión. 3.- Encontrándose igualmente acreditado en autos la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que pudiere llegarse a imponer en el supuesto caso de que fuesen encontrados culpable en el Juicio Oral y Público correspondiente. El peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia de la circunstancia de que los imputados, puedan influir para que los, testigos, victimas se comporten de manera desleal o reticente, lo cual pondría en serio peligro la investigación que se esta iniciando, apreciándose claramente que se encuentran llenos los supuestos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa de que se prosiga el presente asunto por los tramites del procedimiento ordinario; por cuanto como ya se dijo anteriormente, estamos en presencia de unos hechos que requieren una serie de diligencias necesarias que puedan permitir presentar dentro del lapso respectivo un acto conclusivo serio y fundado, tal como lo exige la Ley Procesal, es por ello, que el Tribunal ordena que el presente asunto se prosiga por los tramites del procedimiento ordinario todo ello conforme a lo previsto en el articulo 280 de la Ley adjetiva Penal.
(Omissis)
De igual manera este Tribunal hace oportuno el análisis de si la detención fue o no flagrante, atendiendo el hecho que la defensa pública y privada alegaron que no estaban dados los supuesto para decretar la detención como flagrante y el tribunal en la audiencia pública considero que sí estaban dados los supuesto, pues dos de los delitos imputados y considerando los elementos de convicción en la participación eran de ejecución permanente y continua, a saber el porte ilícito de arma de fuego y el aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto o robo y en cuanto al robo agravado el tribunal consideró lo que se conoce en doctrina como la flagrancia presunta a posteriori ( sorpresa a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor)Pérez Sarmiento, citado por Rodrigo Rivera Morales, Nulidades Procesales Penales y Civiles; por lo que quien aquí decide considera que la detención cumple con el principio de reserva legal Así se decide.
(Omissis)
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara la Aprenhensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal, Segundo: Se decreta con lugar la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal De conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los Ciudadanos; LEOMER JESÚS COLMENÁREZ PEÑA y WILFRED LUCENA PÉREZ, a quienes se les imputa la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, y adicionalmente para el ciudadano, Wilfred Lucena el delito de PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 458 y 277 del Código penal Vigente y 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio de la Ciudadana, Adriana Maria Colmenarez.…”

DE LA ADMISION DE RECURSO
PUNTO PREVIO

Esta Alzada con el afán de ceñirse a lo establecido en los dispositivos procesales sobre la admisión del recurso, y acogiéndose al espíritu, propósito y razón del legislador patrio en el artículo 257 parte in fine, de nuestra carta fundamental, al señalar: “… no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…” considera que no se afectan intereses, a ninguna de las partes, en este proceso, al entrar a conocer el presente recurso en una sola decisión.

En este orden de ideas, esta Superioridad considera, prudente obviar la admisión de este recurso entrando a conocer y decidir de inmediato el fondo del Asunto, sin más formalidad. Y ASI SE DECIDE.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publicada en fecha 17 de Enero de 2006, mediante la cual el Juez a cargo, Decretó Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado Leomer Jesús Colmenarez Peña, de conformidad con lo establecido en los artículos 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Alega el recurrente que no debió ser decretada flagrante la aprehensión de su defendido, por cuanto la misma no se efectuó a poco tiempo de haberse cometido el hecho, sino con una diferencia de 4 horas, por lo que no existe proximidad en cuanto al tiempo, requisito que exige el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, así mismo alega que dicha aprehensión no se efectuó cerca del lugar donde se cometió el hecho delictivo, sino que por el contrario se realizó a una distancia aproximada de doce (12) kilómetros, por otra parte alega la defensa en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual solicita sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación y se declare la procedencia de alguna Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a su defendido.

Ahora bien, una vez revisadas todas y cada una de las actuaciones esta Alzada constata que el A-Quo actuó ajustado a derecho, en cuanto a la calificación en flagrancia de la aprehensión, la cual decreto de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo señala lo siguiente:

Artículo 248. “… se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Al respecto ha señalado Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. Es una figura muy cuestionada hoy día, por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que presumir dicha participación equivaldría a violar principios fundamentales del procedimiento penal…” (pag. 349) (Subrayado Nuestro)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1597 de fecha 10-08-2006 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz dejó establecido lo siguiente:

“…Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido
Por su parte el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(Omissis)
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”. (Destacado añadido).
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1.394 del Código Civil, debe entenderse como presunción “las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido”.
En el caso del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito (hecho conocido; por tanto, no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmó en el fallo no 2580 de 11 de diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva –ergo, no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión. De allí que, como se deduce de una correcta inteligencia de dicha sentencia, lo que se presume no es la flagrancia sino, como claramente lo preceptúa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la autoría, respecto de quien haya sido sorprendido en la particular situación de flagrancia a que se refiere la norma en último término y que la decisión en referencia enumeró como uno de los cuatro supuestos que desarrolla la predicha disposición legal.
Ahora bien, en el marco de la aclaratoria que se solicitó, la Sala debe señalar que, evidentemente, si se dan cualquiera de los supuestos que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que desarrolló la dicho acto jurisdiccional n° 2580/01, puede hablarse de flagrancia y, en consecuencia, los órganos administrativos receptores de denuncia pueden, sin necesidad de orden judicial, arrestar contra los supuestos agresores, en el marco de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Así lo estableció reiteradamente la sentencia n° 972/06 objeto de esta aclaratoria, cuando dispuso que “se dejan a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, caso en el cual la autoridad policial podrá actuar sin previa orden judicial”, en aplicación de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, se insiste, si se hace presente cualquiera de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier órgano receptor de denuncias, incluidas las autoridades no judiciales, deberá, y, como dice esa norma, “cualquier particular podrá”, aprehender al sospechoso y privarlo de su libertad, dentro de los límites constitucionales y legales al respecto...” (Resaltado de esta Alzada)

En la norma anteriormente transcrita, y en la decisión de la Sala Constitucional citada, se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante la aprehensión de una persona a quien se le atribuye la comisión de un delito. Ahora bien, en el presente caso estamos frente a un acto de Robo Agravado y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto o Robo, hecho que ocurre el 13 de Enero de 2006, según acta policial de misma fecha en la cual consta las circunstancias en las cuales fue aprehendido el ciudadano Leomer Jesús Colmenárez Peña, quien fue visualizado abordo del vehículo objeto del robo efectuado poco tiempo antes, con otros objetos que igualmente habían sido robados junto con el vehículo, de manera pues que una vez encontrado dicho sujeto con los objetos del delito y a poco tiempo de haberse cometido este, se verifica el 4° supuesto para declarar Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y como acertadamente lo declaró el Juez A quo, por lo que se evidencia que las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión del referido ciudadano, enmarcan perfectamente en uno de los supuestos del artículo 438 de la Ley Adjetiva Penal siendo por tanto que la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA decretada por el A quo estuvo plenamente ajustada a Derecho.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así pues respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se hace necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 308 de fecha 16 de Marzo de 2005, Expediente N° 04-3069, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en los siguientes términos:
“…En efecto, “toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rengel)…”
(Resaltado de esta Instancia Superior)

Por otro lado, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:
“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…” (Negrita, subrayado y resaltado de esta Instancia Superior)
Esta Alzada, observa que en el presente caso, se verifica que los delitos imputables están referidos a: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto o Robo de Vehículo Automotor.
Así las cosas, se evidencia que en el caso en estudio, relacionado con el ciudadano LEOMER JESÚS COLMENÁREZ PEÑA, se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el hoy acusado ha sido autor en la comisión de los delitos supra mencionados lo cual se evidencia de las actas consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público y del desarrollo de la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia. De igual manera esta Corte Observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2 por cuanto ambos delitos exceden en su limite máximo de tres años, y en cuanto al numeral 3 en atención a la magnitud del daño causado, se trata en este último caso de un delito que genera simultáneamente daños a la sociedad en general, pues con la ocurrencia de tales hechos se genera un estado de alerta y situación de pánico en la comunidad ante el temor a sufrir hechos similares, viéndose alterada de esa manera la paz social, por lo que es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad.

Por su parte el artículo 253 del Código Adjetivo Penal indica que procederán las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad cuando el delito merezca pena privativa no mayor de Tres (03) años en su límite máximo, siendo que los delitos imputados al ciudadano LEOMER JESÚS COLMENÁREZ PEÑA exceden de dicho limite; motivo por el cual lo que procede en este caso la Medida Privativa de Libertad, vista la pena que podría llegar a imponerse, dándose también cumplimiento a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 eiusdem, circunstancia a tomarse en cuenta para decidir acerca del PELIGRO DE FUGA.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

El autor Orlando Monagas Rodríguez, en su libro sobre las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, compartiendo la postura de José María Asencio Millado, sostiene que la prisión provisional aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (Pág. 77).

Por su parte, José Tadeo Sein Silverio, en el libro “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello Pág. 156 dejó establecido:
“...Por su parte, las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consume un hecho tentado o se agraven los daños del cometido...” (Subrayado de esta Alzada)

Es así pues, que observando la decisión recurrida esta Alzada concluye que ciertamente el Tribunal A quo señaló en la misma los motivos que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva entre ellos, el hecho de que estamos frente a dos delitos (Robo Agravado y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Robo) cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo, señalo debidamente la A quo la existencia de fundados elementos que permiten concluir la participación del ciudadano Leomer Jesús Colmenárez Peña, lo cual se desprende de las actas de policiales suscritas por los funcionarios actuantes quienes dejan constancia del modo de la aprehensión al, así mismo, realizó el Juez la verificación del supuesto del peligro de fuga, al hacer la observación sobre la pena que pudiera llegar a imponerse, siendo así por tanto que dicha decisión se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho. Y así se decide.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados Gustavo Evies y José Ángel Cornielles, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Leomer Jesús Colmenárez Peña, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Enero de 2006, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia y Acordó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como colorario de la declaratoria Sin Lugar del Recurso, se CONFIRMA la decisión de la Juez Ad Quod. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Gustavo Evies y José Ángel Cornielles, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Leomer Jesús Colmenárez Peña, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Enero de 2006, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia y Acordó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del A quo
TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Juicio N° 6 a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 23 días del mes de Enero de 2008. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional (S),
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen
(Ponente)
El Secretario,

Abg. Armando Rivas

ASUNTO: KP01-R-2006-000024
JRGC/ César Ballesteros