TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 09 de enero de 2008
197º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2007-001279

PARTES EN JUICIO:

Demandante: Luz María Tirado de Giménez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.336.591 y de este domicilio.

Abogado Asistente Del Demandante: Carlos Acevedo Sánchez, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 78.974 y de este domicilio.

Demandada: Seguros Federal C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de mayo de 2005, bajo el N° 30, tomo 38-A.

Apoderados Judiciales de la Demandada: Jesús Guerra y Robinson Salcedo, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los N° 44.014 y 53.025 respectivamente y de este domicilio.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales

Sentencia: DEFINITIVA

I
BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Sube ante este Juzgado Superior Primero recurso de apelación intentado en fecha 12 de noviembre de 2007 por el ciudadano Jesús Guerra, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada en fecha 05 de noviembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien oyó el mencionado recurso en ambos efectos por auto de fecha 13 de noviembre de 2007 y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior.

Recibido el asunto por este Despacho en fecha 23 de noviembre de 2007, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2007, en donde este Juzgador declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia parcialmente con lugar la demanda interpuesta, reservándose los cinco (05) días respectivos para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede hacer en este acto en los siguientes términos:

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte accionada recurrente denuncia en esta audiencia una serie de imprecisiones de forma y de fondo, en virtud de lo cual según sus dichos existe una contradicción en la sentencia ya que el Juez no estableció el monto condenado a pagar, ni como se calcularía el mismo. Así mismo señala una falsa apreciación de las pruebas, ya que se discutieron conceptos como las horas extras, que no fueron probados y a los cuales el juez les dio pleno valor probatorio; de igual forma denuncia que el Juez le dio pleno valor probatorio a un convenio de salario de eficacia atípica y luego desechó el mismo; alega además que la exclusión ordenada fue del 20% siendo lo correcto el 12.5%. Por último aduce que hay una errónea interpretación de los artículos 104 y 125 de la LOT, en virtud de que la empresa canceló el 125 eiusdem, sin embargo, el Juez de Instancia condenó al pago del 104 de la Ley en comento.

En este sentido considera oportuno quien Juzga resaltar que el ejercicio de la actividad probatoria constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, para poder crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

“Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”

Así pues la actividad probatoria consiste en acreditar los hechos alegados y convencer al juez sobre la existencia de esos hechos, de modo que quien juzga pueda tener en sus manos los elementos de convicción que le permitan constatar la veracidad de las circunstancias fácticas esgrimidas por las partes.
En Venezuela, el derecho de probar tiene rango constitucional ya que se encuentra consagrado en nuestra Carta Magna en su artículo 49, el cual en su encabezamiento y primer aparte, es del tenor siguiente:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley

Desde este punto de vista, ha quedado sentando por reconocida doctrina que el derecho de pruebas no es absoluto sino limitado, a pesar de tratarse de un derecho constitucional y constituir una de las garantías de la acción; las limitaciones en su ejercicio han sido impuestas por la misma ley, en un orden natural y moral, en virtud de que el proceso sólo puede verificarse dentro de una escrupulosa regla moral, que rige la actividad del juez y de las partes.

Así pues corresponde a este sentenciador de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba valorar las pruebas promovidas por ambas partes; en este sentido corre inserto al folio 41 de la presente causa, escrito de promoción de pruebas de la parte actora contentivo de:

Promueve marcados “A”; “B”; “C”; “D” y “E” recibos originales de pago emanados por la accionada. Documentales estas que al no ser impugnadas por la parte contra quien se oponen, se les concede pleno valor probatorio. Así se decide.

Promueve marcado “F” original de comunicación emanada de la accionada, de donde se desprende el incremento de salario. Documental esta valorada de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que en fecha 01 de noviembre de 2002, le fue incrementado el sueldo básico a Bs. 375.000,00. Así se decide.

Promueve, copia simple de constancia de trabajo; la cual será valorada más adelante.

Solicita se practique inspección judicial a la sucursal de la empresa ubicada en Barquisimeto, ello a los fines de demostrar la relación laboral existente, lo cual no es un punto controvertido, en consecuencia se desecha del debate probatorio. Así se decide.

Promueve los testimoniales de los ciudadanos Jesir Sosa, Nabis Mendoza y Edilberto Perozo, sin embargo solo comparecieron los ciudadanos Jesir Sosa y Edilberto Perozo, pero posteriormente fue desistida dicha prueba, en consecuencia no hay elemento alguno que valorar.

Por su parte la accionada en la oportunidad legal correspondiente consigno escrito de promoción de pruebas inserto a los folios 48 al 50 contentivo de:

Promueven copia fotostática simple del libelo de demanda y sus recaudos, de la calificación de despido intentada por la actora ante el Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución. El cual es valorado de conformidad con la sana critica. Así se decide.

Promueven en 3 folios útiles originales de pago de prestaciones sociales, los cuales al no ser impugnados por la parte contra quien se oponen se les concede pleno valor probatorio; de los mismos se evidencia que el salario básico tomado en consideración para el calculo de dicho pago es de Bs. 875.000,00. Así se establece.

Promueven en cinco (5) folios útiles originales de los incrementos salariales, correspondiente a enero de 2004, mayo 2005, agosto 2005, los cuales al no ser impugnados por la parte contra quien se oponen se les concede pleno valor probatorio. Así se decide.

Copia simple de participación de retiro del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual al no estar suscrita por el actor, no le puede ser opuesta, en consecuencia se desecha del debate probatorio. Así se establece.

Una vez valoradas las pruebas insertas a los autos; es importante destacar en relación al salario de eficacia atípica, que la Ley Orgánica del trabajo, en su artículo 133, parágrafo 1º establece la posibilidad en los contratos individuales de trabajo, de pactar o establecer con el trabajador que hasta un 20% del salario del trabajador se excluya de la base de cálculo de los beneficios, siempre y cuando este sea previamente pactado con el trabajador, sin embargo del cúmulo probatorio previamente valorado, no se evidencia documental alguno, que haga creer a quien Juzga que las partes convinieron en agosto 2005, un salario de eficacia atípica, toda vez que correspondía a la parte accionada demostrar la existencia de dicho contrato y desvirtuar el salario invocado por el actor a razón de un millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00), el cual quedó plenamente demostrado al folio 62, marcado “F” constancia de trabajo emanada de la accionada y promovida en la oportunidad legal correspondiente por ellos mismos, razón por la cual se le concede pleno valor probatorio, de donde se evidencia que el salario mensual devengado por la actora era de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo). Así se establece.

Ahora bien, demostrado como quedó a los autos el salario devengado por la actora, vale decir, UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo), es evidente para quien juzga las diferencias existentes entre la liquidación debidamente pagada, la cual fue calculada a razón de un salario distinto, tal y como fue indicado supra y el salario devengado; razón por la cual se ordena el pago de las diferencias que surjan a consecuencia de la base de cálculo para el pago de dichos conceptos.

Sin embargo, en relación al concepto de horas extras condenado por la Instancia, es necesario traer a colación el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 445, de fecha 09 de noviembre de 2000, mediante la cual se estableció:

"si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes."

Así pues conforme al criterio supra expuesto, es evidente para quien Juzga, que si se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras es carga del actor demostrar su procedencia.

Sin embargo de las pruebas insertas a los autos, no existe elemento de convicción alguno que haga creer a este sentenciador la procedencia de tal reclamación; en virtud de lo cual se declaran improcedentes los referidos conceptos.

Aunado a ello, en este mismo sentido es importante señalar que el horario indicado por el actor en su libelo de demanda no demuestra de forma alguna, una jornada extraordinaria, por lo que es forzoso para quien juzga excluir dicho concepto tanto de su pago como de la incidencia que podría generar. Así se decide.

En este mismo sentido con relación al planteamiento formulado por el recurrente de la condenatoria por parte de la Instancia del artículo 104 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, junto con la indemnización establecida en el artículo 125 de ejusdem; es importante destacar que el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 20 de noviembre del 2001 por medio de la cual se estableció que:

“El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.
Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.
Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

Así pues tomando en consideración el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, de la improcedencia de condenar ambos conceptos por ser excluyentes, es forzoso para quien juzga declarar improcedente la condenatoria del artículo 104, y en consecuencia, ordenar el pago de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125.

En atención a todo lo anterior, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a los efectos del cálculo de los conceptos condenados por la Instancia a razón de un salario básico de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00); (Bs. F 1.000,00) a excepción de los conceptos señalados ut supra, tales como horas extras, y preaviso omitido artículo 104 de la Ley Orgánica del trabajo; debiendo deducirse las cantidades canceladas en razón a la liquidación final realizada; dicha cantidades aparecen reflejadas en la planilla de liquidación promovida por la parte accionada y plenamente valorada que consta al folio 56 del presente asunto. Así se decide.

Por otro lado, no obstante las partes recurrentes nada manifestaron respecto a la indexación condenada, este sentenciador, en atención a la sentencia N° 686 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de marzo de 2007, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación si el condenado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada el Juez de Ejecución deberá en la oportunidad de la misma, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país. Así se decide.

II
D E C I S I O N

En virtud de las consideraciones expuestas previamente, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en fecha 12 de Noviembre de 2007 contra de la sentencia dictada en fecha 05 de Noviembre del mismo año por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En consecuencia SE MODIFICA la sentencia recurrida en los términos aquí establecidos y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la parte actora.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil ocho.

Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. William Simón Ramos Hernández
La Secretaria;

Abg. María Kamelia Jiménez
En igual fecha y siendo las 03:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La Secretaria,

Abg. María Kamelia Jiménez