TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Magistrado de la Corte Marcial
Coronel MATILDE RANGEL DE CORDERO
CAUSA: CJPM-CM-080-08

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, con Competencia Nacional, con sede en Caracas, Distrito Capital, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ROMULO ALFREDO AÑEZ ALVAREZ y BERVELY ALFONZO LUGO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 24.747 y 25.121, respectivamente, defensores del Coronel ® RAMON ANTONIO GONZALEZ RAGA, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 13 de noviembre de 2008.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Coronel ® RAMON ANTONIO GONZALEZ RAGA, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.894.083.

DEFENSORES: ROMULO ALFREDO AÑEZ ALVAREZ y BERVELY ALFONZO LUGO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 24.747 y 25.121, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán EURIPIDES MORENO GONZÁLEZ y Teniente JASMIN KARINA AGUIRRE PASARELLA, fiscales Militares con Competencia Nacional.

En fecha doce de diciembre de dos mil ocho, recibió esta Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones, el presente Cuaderno Especial, correspondiéndole la ponencia a la ciudadana Magistrada, CORONEL MATILDE RANGEL DE CORDERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha quince de diciembre de dos mil ocho, este Alto Tribunal Militar declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, esta Corte de Apelación pasa a decidir en los siguientes términos:

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados ROMULO ALFREDO AÑEZ ALVAREZ y BERVELY ALFONZO LUGO, defensores del ciudadano Coronel ® RAMON ANTONIO GONZALEZ RAGA, ejercieron recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 13 de noviembre de 2008, señalando en su escrito siguiente:
“ (…) Ahora bien ciudadanos Magistrados dispone el artículo 330 del Código orgánico procesal Penal que el ciudadano Juez debe decidir consecuencialmente, en una lógica ilación de cómo debe llevarse una Audiencia Preliminar, resolver en el orden de lo alegado las cuestiones debatidas en consideración a sus efectos sin embargo es pertinente resaltar la circunstancia que en este proceso, ello no ocurrió el Tribunal se abstuvo so pretexto de decidir, en base al cúmulo de alegaciones que se puso en manos del Juez, suficientes y amplios elementos para desestimar totalmente la temeraria acusación del Fiscal del Ministerio Público Penal Militar, al debatir sobre lo sustancial del derecho y la notoria y flagrante violación de los principios Procesales y Constitucionales que se explanaron en audiencia, sorprendiendo a la defensa la inobservancia de apreciación de las otras Nulidades Absolutas y Excepciones opuestas a la persecución penal en base a los hechos y actos contravenidos realizados directamente por el Ministerio Público Penal Militar, invocados, presentados y probados por la defensa en la audiencia preliminar que el ciudadano juez no aprecio y por el contrario produce una decisión contradictoria, inmotivada, infundada y revestida de ilogicidad. Efectivamente el ciudadano Juez debió pronunciarse sobre todo lo alegado en el escrito de la defensa en especial resolver todas y cada una de las Nulidades Absolutas y Excepciones opuestas (…).
De lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados de conformidad a las secuelas del debido proceso el juez debió y a los efectos no lo hizo pronunciarse en su decisión sobre todas y cada una de las nulidades absolutas alegadas fundamentadas y probadas por los medios consignados en la audiencia y que se dan aquí por reproducidos; Por tratarse la petición de la defensa sobre Nulidades absolutas y excepciones que inciden directamente el DEBIDO PROCESO Y JUICIO PREVIO, debió de forma imperativa en acatamiento del principio de la presunción de inocencia, defensa e igualdad entre las partes, apreciación de la prueba, control de la constitucionalidad y la autonomía de los jueces salvaguardar el derecho que nos asiste y decidir la nulidad absoluta de este proceso sin abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiente o ambigüedad o por considerar inoficioso decidir sobre los otros puntos alegados en la Audiencia Preliminar por la defensa y el imputado tal como lo hizo al tomar su palabra e indicarle al ciudadano juez a viva vos que se le habían quebrantado sus derechos constitucionales y procesales; Como manifestó el ciudadano Juez en su decisión incurriendo evidentemente en una denegación de justicia y en inobservancia de las normas y procedimientos pautados en la ley (…).
Tal omisión incide en los resultados del debido proceso y causa un gravamen irreparable en perjuicio de nuestro defendido, permitiendo en la errónea aplicación de preceptos procesales consecuencialmente retrotraer el proceso a etapas anteriores ya precluidas bajo el pretexto de renovación de actos, rectificaciones de errores de la parte acusadora y del mismo tribunal desvirtuando la finalidad del proceso. Y decidiendo en consecuencia como si se tratara de los efectos de una nulidad relativa; (…).
En consecuencia por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en el presente escrito de apelación, pido a ese (SIC) digna Corte Marcial en función de Corte de Apelaciones, declare CON LUGAR el presente RECURSO por los motivos desarrollados y fundamentados, en consecuencia, proceda a asegurar la tutela judicial efectiva y el derecho que le asiste a nuestro defendido de no someterse a oto proceso y a una nueva persecución por estar acreditada y ajustado a derecho la declaración de sobreseimiento de la presente causa circunstancia que fueron probadas y acogidas por el ciudadano juez de Control Militar se proceda a dictar una decisión propia sobre el asunto con base a la aplicación del derecho procesal y el debido proceso, ya fijadas por la recurrida-constantes en su decisión y en el acta levantada al efecto una vez culminada la audiencia preliminar, por no ser necesario la realización de una nueva audiencia. (Subrayado propio del recurrente)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos Capitán EURIPIDES MORENO GONZÁLEZ y Teniente JASMIN KARINA AGUIRRE PASARELLA, representantes del Ministerio Publico Militar, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por las defensas del Coronel ® RAMON ANTONIO GONZALEZ RAGA, señalando en su escrito lo siguiente:

“(…)Los defensores basan su recurso básicamente en que para el momento de la decisión el Tribunal no procedió al examen de las circunstancia de la Nulidades Absolutas y Excepciones, donde a consideración de esta Fiscalía Militar, el Tribunal por el contrario procedió según el control judicial a no admitir la acusación fiscal, por violación al debido proceso en la imputación del ciudadano Coronel ® RAMÓN ANTONIO GONZALEZ RAGA y violación del derecho a la defensa y debido proceso al no practicar diligencias solicitadas por la defensa, donde efectivamente se debió de conformidad con lo establecido en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, indicar si las consideraba pertinente y útiles debiendo dejar constancia en aquellos casos en que mencionadas pruebas fueran contrarias. Es lógico entender que ante esta situación, el Juez Militar Décimo Sexto de Control, no admitiera la acusación Fiscal, anulara y decretara retrotraer el proceso a la fase de investigación, a los fines que este Ministerio Público Militar en cumplimiento a lo establecido en el artículo 125 ordinal 1º, realice el acto formal imputación, en concordancia con el artículo 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Es criterio de quienes contestan este recurso, que los recurrentes cuestionan la decisión del juez Militar Décimo Sexto de Control con un alegato improcedente, y pretenden confundir a este digno Juzgado Militar Superior, al punto que hacen mención a lo que regula el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la renovación y rectificación, cuando por el contrario, consideramos que el Juez Militar Décimo Sexto de Control sí decidió conforme a derecho y guiado por lo regulado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que si bien es dirigida en la fase preparatoria por el Ministerio Público, no impide la supervisión del Juez de Control, a quien le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, Tratados, convenios, o Acuerdos Internacionales suscritos por la República entre otros, los cuales permite que el juez, como director y decidor de la fase intermedia, supervisar y controlar la fase preparatoria, aunque sea dirigida por el Ministerio Público, razón por la cual no se genera la consecuencia jurídica procesal que pretenden los recurrentes, como lo es la Nulidad Absoluta de toda la investigación y por ende el sobreseimiento de la causa.
(…) el derecho a solicitar la practica de diligencias que tiendan a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión. Sin embargo, la decisión del mencionado juzgado necesariamente no tiene que ser el decretar un Sobreseimiento, así como lo manifiesta la defensa, muy por el contrario y en base al análisis y competencia, sin llegar a valorar aspectos de fondos y menoscabo a la sana critica, el juzgado Militar Décimo Sexto de Control de acuerdo a la obediencia de la Ley y el Derecho, decidió retrotraer la causa a la fase de investigación a los fines que este Ministerio Público militar corrija y realice el acto formal de imputación como lo establece el Código Orgánico Procesal penal en sus Artículos 125 y 131. Asimismo por mandato del artículo 282 ejusdem y ejerciendo Control Judicial se ordenó practicar las diligencias solicitadas por la defensa, garantizando de esa manera el debido proceso, tutela efectiva e igualdad entre las partes. (Subrayado propio del Ministerio Publico)

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Los abogados ROMULO ALFREDO AÑEZ ALVAREZ y BERVELY ALFONZO LUGO, defensores del ciudadano Coronel ® RAMON ANTONIO GONZALEZ RAGA, presentaron recurso de apelación, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 13 de noviembre de 2008, solicitaron el sobreseimiento de la presente causa.

Esta Corte Marcial, para decidir, observa:

Establece el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el desarrollo de la audiencia preliminar, se debate la juridicidad de la acusación. El Fiscal del Ministerio Público expresará con claridad los hechos que se imputan y su calificación jurídica. Por otro lado los defensores y el acusado podrán oponer cuantos hechos sean necesarios para desvirtuar la acusación, las omisiones que estimaren cometidas en la sustanciación de la imputación, así como cualquier otra circunstancia que consideren conveniente.

El tribunal velará por el cumplimiento de las normas del debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, el artículo 330 del mismo Código, establece que el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, resolverá en presencia de las partes.

El Juez del Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, mediante auto de fecha trece de noviembre de dos mil ocho, emitió el siguiente pronunciamiento:

“(…)PRIMERO: Este Juzgado aplicando control Judicial no admite y anula la acusación fiscal, y no entra a conocer el fondo de la misma por ser infructuoso motivado: a) Que se ha violentado el debido proceso en la imputación del ciudadano CORONEL ® RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ RAGA. En tal sentido se ordena y retrotrae el proceso a la fase de investigación, a los fines que el Ministerio Público militar de cumplimiento a lo establecido en los artículos 125 ordinal 1º, es decir, impute formalmente de conformidad con el artículo 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando el criterio pacifico y doctrina reiterada de la Sala Constitucional Nro. 1661 de fecha 03 de octubre de 2006, la cual establece que el Ministerio Público esta obligado a explicarle todo lo que sirviera y todos los hechos en los que estaba involucrado el imputado, ya que se aprecia en el escrito de imputación folio sesenta y uno (61) de la pieza (11), que no se le explicó al imputado en forma detallada los hechos que se le atribuían con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, así como los datos que arrojaban en su contra. B) Se violó el derecho a la defensa y al debido proceso cuando el Ministerio Público en su escrito 606-06, y que en el expediente de la causa no reposa que el Ministerio Público Militar haya practicado la (sic) diligencias solicitadas por la defensa, y en caso de practicarlas no notificó a la defensa y lo más grave aún no motivo las negativas de las no practicadas. En tal sentido constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto este Juzgador se une y comparte el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal en la que constituye nulidad absoluta, ya que al no realizarla se esta transgrediendo el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocar al imputado en una total indefensión y desigualdad frente al Ministerio Público Militar, ya sea por el silencio o la negativa de la Representación Fiscal a realizar las diligencias solicitadas por la defensa. SEGUNDO: Por todo lo anterior expuesto, este Tribunal Militar administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela ordena retrotraer la presente causa a la fase de investigación a los fines que el Ministerio Público Militar corrija y realice el acto formal de imputación como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en su artículo 125 y 131, y la doctrina de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo por mandato del artículo 282 del COPP y ejerciendo Control Judicial se ordena practicar diligencias solicitadas por la defensa a los fines de garantizar el debido proceso, tutela e igualdad de las partes, y en el caso de la negativa de no practicar alguna diligencia por parte del Ministerio Público Militar ceñirse a lo establecido en el artículo 305 del COPP, en cuanto a manifestar su opinión en contrario a realizar las diligencias procesales solicitadas por la defensa. TERCERO: Se exhorta al Ministerio Público Militar presentar su acto conclusivo que tenga bien a considerar una cumplido la disposición de este Tribunal Militar. (...)”

El Juez de Control en la audiencia preliminar no puede evadir su responsabilidad y cumplir con su verdadero papel de depurador o filtrador del proceso con la finalidad de corregir o enmendar cualquier injuria y evitar la apertura de juicios orales inútiles o que sean producto de la arbitrariedad o de la ignorancia, a los jueces de control les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Es frecuente que los Jueces de Control, lo que no ocurre en el caso de marras, denieguen algunos pedimentos y rechacen ciertas argumentaciones bajo la excusa esquiva de que se trata de asuntos o cuestiones que “tocan el fondo” y que corresponde resolverlos al Tribunal de Juicio y para ello se amparan, en el último párrafo del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente señalado. Opinamos que este dispositivo constituye una especie de correcta advertencia destinada a evitar que la audiencia preliminar se convierta en un escenario anárquico que no puede sustituir una etapa que es posterior ni cumplir finalidades que no le corresponden, porque entonces no podría cumplir con la función que tiene la fase intermedia como depuradora y correctora de la acusación y de la actuación, y en general, de las partes.

La tesis de los Jueces de Control que aquí referimos está asociada de modo directo con el respeto al principio de contradicción y también, en buena medida, a la incapacidad judicial para el estudio y el análisis serio y responsable de los asuntos de fondo que se les plantean, motivo por el cual no es más que evasión y la asunción de la vía de menor resistencia que es dar razón a la posición Fiscal expresada en la acusación, lo que evidentemente, no se evidencia en el presente caso.

La costumbre señala que cuando el Ministerio Público afirma que hay delito, el acusado tiene derecho a alegar y argumentar que no lo hay: si el Fiscal dice que el hecho fue cometido intencionalmente, tiene derecho el acusado a alegar que no hubo intención, o que tuvo lugar una causal de exclusión de la tipicidad o de la culpabilidad; si el Fiscal alega que el acusado actuó criminalmente, este tiene derecho, en la misma fase procesal y en la misma audiencia, a plantear para que sea dilucidado, que su actuación obedeció a los supuestos de una causa de justificación, y así sucesivamente. Todo esto encuadra perfectamente en las nociones más elementales del principio de contradicción del que deriva el derecho a la defensa.

En la audiencia preliminar se da con claridad el principio de inmediación y esto es así por la presencia judicial que se manifiesta, además, con la oralidad del acto, aunque deba levantarse el acta (escrita) respectiva. No es una inmediación similar a la que tiene lugar en el juicio oral.

Si la audiencia preliminar tiene como propósito escuchar a las partes y en que se debatan todas las cuestiones que allí deben ventilarse, la presencia del Juez hace de esa audiencia un acto inmediato, lo que no puede confundirse con los actos de investigación que precedieron a la acusación y a la fase intermedia, los cuales están materialmente consumados, salvo la eficacia demostrativa que le confiera el Juez y las nulidades. Así mismo deberá debatir acerca de la licitud y eficacia de los actos de investigación en los que sustenta su pretensión el Ministerio Público Militar. En el presente caso, esto fue lo que hizo el juez de control al decretar la nulidad absoluta de la acusación presentada aplicando el control Judicial no admitió y anuló la acusación fiscal, toda vez, que consideró que hubo violación del debido proceso, al no imputar al ciudadano CORONEL ® RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ RAGA, por tanto, el Ministerio Público Militar debe dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 125 del Código Adjetivo Penal, es decir, impute formalmente de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se aprecia en el escrito de acusación al folio sesenta y uno (61) de la pieza (11), que no se le explicó al imputado en forma detallada los hechos que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión; que se violó el derecho a la defensa y al debido proceso cuando el Ministerio Público no practicó las diligencias solicitadas por la defensa, y lo más grave aún no motivo la negativa de las no practicadas, lo que trajo como consecuencia, el decreto de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó que si bien, el acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación Fiscal.
Así las cosas, sin importar la denominación que se le quiera dar a esta formalidad obligatoria que el Ministerio Público tiene el deber de garantizar, desde los actos iniciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado, e imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, a permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem (vid Sent. 1661 del 03 de octubre de 2006 caso: Arturo Gateaume y otro).
En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Sala de Casación Penal sigue exponiendo sobre la audiencia preliminar lo siguiente:

“El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado”
¿Cómo se pueden examinar “los requisitos de fondo” de la acusación si no es mediante el debate, mediante la contradicción? ¿De qué otra manera puede preservarse el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, sino mediante el debate, la contradicción, el análisis judicial de la acusación y de los alegatos de las demás partes?

Por su parte, estableció el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.676 (vinculante), del 03-08-2007, Expediente Nº 07-800, de la Sala Constitucional, que:
“Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia N° 1.303/2005, de 20 de junio)”.

A pesar de que este fallo alude al repetido concepto de la depuración y del filtro, establece que el Tribunal tiene como finalidad, la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, insinuando que esta función de análisis corresponde solamente al Juez y no a las demás partes, lo que, de ser así, violenta el principio de contradicción y el derecho a la defensa.

Sin embargo, en la misma sentencia vinculante de la Sala Constitucional, ya citada, estableció ese Tribunal que:
“(…) la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa”,entre las cuales, hay que añadir, está la relativa a que el hecho no reviste carácter penal.

En este mismo orden de ideas establece el doctor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición. Editores Vadel hermanos; Página 372 que:

“El tribunal cuidará muy bien de verificar si en la preparación de la acusación se han observado todas las reglas del debido proceso de derecho y, en particular, si han sido debidamente comprobadas o descartadas las coartadas y descargos del acusado o acusados y si las pruebas han sido obtenidas conforme a derecho. Cuando el legislador dice que no se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones propias del juicio oral, lo que quiere decir es que no se permitirá la promoción de testigos ni de expertos en la audiencia, ni solicitudes en el sentido de que sean interrogados, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo tal cual aparece de las actuaciones, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. Pero de manera alguna puede tomarse esa declaración del legislador para coartar el derecho de las partes de denunciar la ilegalidad, impertinencia, inconducencia o inutilidad de algún medio de prueba ofrecido para el juicio oral, sobre la base de lo que resulte de autos, o a cuestionar cualquiera de los hechos aducidos por las partes, sobre esa misma base”. (…)

También la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia asentó en sentencia Nº 181, del 03 de abril de 2008 (Exp. 07-0489), que:
“Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Por su parte, la Sala Constitucional, sentencia Nº 1.786, del 05 de octubre de 2007 (Expediente Nº 07-1001), dijo:
“Así pues, el derecho a la defensa, el cual constituye una exigencia del principio de contradicción (consagrado de forma general en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal (-“El proceso tendrá carácter contradictorio”-), implica un proceso en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos”.(…)

De lo que se desprende, a pesar de lo lacónico del párrafo, que hacer valer los derechos e intereses legítimos comprende todo cuanto constituye la defensa y no necesariamente convertir a la audiencia preliminar en un acto silencioso en el que el Fiscal del Ministerio Público parece tener, anticipadamente, razón en todas sus pretensiones.

Sobre cuáles son los actos, aspectos o asuntos que pueden plantearse en la audiencia preliminar, como se indicó anteriormente, tenemos en primer lugar y como regla general, cualquier asunto que constituya la antípoda de la acusación, es decir, lo contrario de la exposición que haga el Fiscal Ministerio Público en su libelo. Todo lo que sea contrario a las afirmaciones, imputaciones y pretensiones del Fiscal, constituye materia susceptible de contra argumentación defensiva por parte del imputado y es deber del Juez permitir en la audiencia preliminar que esta dialéctica argumentativa tenga lugar y se desarrolle normalmente, debiendo decidir seguida y motivadamente, lo pertinente, sin prescindir de lo aducido por cada una de las partes, so pena de incurrir en infracción constitucional y legal, por lo menos por inmotivación.

El imputado tiene derecho a exponer y aducir todo lo que sea contrario a lo planteado en cada uno de los puntos de la acusación, desde la primera línea hasta la última del escrito Fiscal, sin excepción. Es desde todo punto inconstitucional que el Ministerio Público afirme que hay delito, pero no le sea permitido al imputado, con base en las mismas diligencias de investigación, alegar lo contrario, que ello no es verdad, y su discusión o debate dentro de la audiencia preliminar de ese aspecto, así como que tampoco le sea permitido al imputado discutir que él no es el autor y probarlo argumentativamente con los mismos elementos de convicción obtenidos durante la investigación; de tal manera que, por ejemplo, si el Fiscal aduce contra el imputado las afirmaciones de un testigo, puede aquel rechazar mediante su argumentación, la eficacia, credibilidad y legalidad de esa prueba, lo que es totalmente diferente de que el imputado pretenda que ese testigo o cualquier otro, concurra a esta audiencia con el propósito de ser interrogado.

Si el Fiscal aduce que un cierto hecho existe, el imputado tiene derecho a presentar diligencias durante la fase preparatoria destinadas a desvirtuar esa afirmación y, además, a argumentar en la audiencia preliminar que ese hecho no existe o que él no lo cometió y a que esto se discuta, y esto puede y debe ser discutido y controvertido en esta ocasión. Si el Fiscal afirma que cierto hecho constituye delito, tiene derecho el imputado a acreditar en la fase preparatoria y a argumentar en la audiencia preliminar que ese hecho no tiene carácter punible o que él no lo cometió o que no es partícipe. En este caso el Juez debe examinar lo que aduzca a su favor, del mismo modo que debe examinar y analizar lo expuesto por el Fiscal en su libelo acusatorio, aunque, como es harto frecuente y sabido, los Fiscales omiten el cumplimiento del ya citado numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, si el Fiscal califica jurídicamente un hecho, tiene derecho al imputado a impugnar esa calificación tanto en sentido negativo como también que la calificación se corresponde con otra disposición legal. En este sentido, si el Fiscal alega que el imputado se hallaba en cierto lugar, tiene derecho a que se discuta el significado de su presencia allí o en otro lugar y no, de acuerdo con las mismas actas de la investigación.

Así pues, de la lectura del expediente se desprende que el juez de Control actúo, ajustado a derecho, toda vez que el Fiscal del Militar no fue explícito y completo al indicar el objeto de la acusación fiscal, no dando cumplimiento a lo previsto en el artículo numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, lo procedente es confirmar la nulidad de las actuaciones, ya que la nulidad se decreta cuando se violan las garantías del debido proceso que produzca indefensión, y dan lugar a injusticias o a impunidad.

La nulidad desde la perspectiva del Código Orgánico Procesal Penal implica sumergirse en los distintos planteamientos que para cada etapa del proceso ordinario ha diseñado el legislador, partiendo de la fase preliminar hasta la culminación del juicio oral, la actividad de la segunda instancia y de la casación son consecuencias inmediatas de impugnación, tanto desde el punto de vista in indicando como in procedendo, que en la práctica está cuestionada pues sería difícil ver en realidad cuál podría ser un criterio de distinción entre un planteamiento y el otro; de hecho los errores de juzgamiento tienen que ver con la materia de fondo o de forma vinculada con el juicio. Sin embargo, a los fines doctrinarios se ha entendido por error indicando el que toca la materia u objeto del juicio; mientras que el error in procedendo busca más bien vincularse con los problemas formales de los actos procesales.

En el auto impugnado el Tribunal Militar de Control, resolvió la nulidad de las actuaciones en virtud de:
(…) no admite y anula la acusación fiscal, y no entra a conocer el fondo de la misma por ser infructuoso motivado: a) Que se ha violentado el debido proceso en la imputación del ciudadano CORONEL ® RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ RAGA. En tal sentido se ordena y retrotrae el proceso a la fase de investigación, a los fines que el Ministerio Público militar de cumplimiento a lo establecido en los artículos 125 ordinal 1º, es decir, impute formalmente de conformidad con el artículo 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando el criterio pacifico y doctrina reiterada de la Sala Constitucional Nro. 1661 de fecha 03 de octubre de 2006, la cual establece que el Ministerio Público esta obligado a explicarle todo lo que sirviera y todos los hechos en los que estaba involucrado el imputado, ya que se aprecia en el escrito de imputación folio sesenta y uno (61) de la pieza (11), que no se le explicó al imputado en forma detallada los hechos que se le atribuían con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, así como los datos que arrojaban en su contra. B) Se violó el derecho a la defensa y al debido proceso cuando el Ministerio Público en su escrito 606-06, y que en el expediente de la causa no reposa que el Ministerio Público Militar haya practicado la (sic) diligencias solicitadas por la defensa, y en caso de practicarlas no notificó a la defensa y lo más grave aún no motivo las negativas de las no practicadas. En tal sentido constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto este Juzgador se une y comparte el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal en la que constituye nulidad absoluta, ya que al no realizarla se esta transgrediendo el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocar al imputado en una total indefensión y desigualdad frente al Ministerio Público Militar, ya sea por el silencio o la negativa de la Representación Fiscal a realizar las diligencias solicitadas por la defensa. (…)

De lo anterior el Juez de Control Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, se desprende que procedió ajustado a derecho. Por consiguiente, se confirma el auto recurrido y se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa: Así se declara.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando en funciones de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, Declara. PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ROMULO ALFREDO AÑEZ ALVAREZ y BERVELY ALFONZO LUGO defensores del ciudadano Coronel ® RAMON ANTONIO GONZALEZ RAGA. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 13 de noviembre de 2008, en la causa seguida contra el ciudadano Coronel ® RAMON ANTONIO GONZALEZ RAGA, por la comisión del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL y CONTRA LA FE MILITAR DE LA FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinales 1º, 12º y 16º del Código Orgánico de Justicia Militar.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de Ley, hágase la participación correspondiente, líbrese las boletas de notificación a las partes y remítase en su oportunidad legal, mediante auto separado, el presente cuaderno especial a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

RAFAEL J. MARTÍNEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA SECRETARIA,

LISBETH M. NIETO ZAMBRANO
TENIENTE