TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
198º y 149º

ASUNTO: AP51-R-2008-011211.

JUEZ PONENTE: OFELIA RUSSIAN CURIEL.

MOTIVO: MEDIDAS CAUTELARES PREVENTIVAS.

AUTO RECURRIDO: De fecha 26/06/2008 dictada por la Sala de Juicio Número XIV de este Circuito Judicial, en la que se negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora, referentes a la prohibición de salida del país del demandado y la retención de 48 mensualidades de su salario a razón de Bs. DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs 2.850,00) cada una, para un total de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs 136.800,00).

PARTE RECURRENTE: Abogado ALEJANDRO MONTES LÓPEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el número. 65.683, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el asunto AP51-V-2008-009355, ciudadana CATHERINE HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ.

I
Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, para decidir la apelación interpuesta por el abogado ALEJANDRO MONTES LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.638, quien actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana KATHERINE HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-13.044.191, recurre del auto de fecha 26 de junio de 2008 dictado por la Juez de la Sala de Juicio Número XIV de este Circuito Judicial, en la que se negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora, referentes a la prohibición de salida del país del demandado y la retención de 48 mensualidades de su salario a razón de Bs. DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.850,00) cada una, para un total de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 136.800,00), correspondiente al juicio de obligación de manutención, signado con el número AP51-R-2008-011211, incoado por la mencionada ciudadana en contra del ciudadano ANÍBAL FROILAN ABREU PORTILLO.

Recibido el recurso de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se le asignó la ponencia a la Dra. OFELIA RUSSIAN CURIEL, quien con ese carácter suscribe el presente fallo.

En fecha diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) se dio cuenta en Sala del presente recurso y en fecha veintitrés (23) de julio de este mismo año, se le dio entrada al mismo, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha, la oportunidad legal para dictar sentencia definitiva, dejando constancia en dicha actuación que dentro de dicho lapso podrían las partes aportar al asunto sus respectivos escritos de conclusiones.

PUNTO PREVIO
En fecha 23 de julio de dos mil ocho, esta Alzada recibió Oficio 1ro. 8254, emanado de la Juez de la Sala XIV de este Circuito Judicial, remitiendo copia certificada del acta levantada en fecha 15 de julio de 2008 y en la cual se dejó constancia de la conciliación llevada a cabo entre las partes; en dicha acta se dejo constancia además que la parte actora manifestó su voluntad de desistir de la apelación ejercida.

Siendo el desistimiento la declaración unilateral de voluntad, mediante la cual la parte actora renuncia o abandona la pretensión del derecho invocado, tal declaración debe hacerse de manera expresa; y en este sentido el tratadista Emilio Calvo Baca en sus anotaciones del Código de Procedimiento Civil comenta: “Desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a ésta y la pretensión según sea el caso, por lo cual siempre debe ser expreso. Por eso, no es desistimiento algún acto que parezca indicar esos fines, no se admite el desistimiento tácito (Subrayado y Negrillas del presente fallo)”.

Ahora bien, dicho lo anterior esta Alzada advierte que no puede considerarse desistido el presente recurso en virtud que la parte recurrente no ha expresado claramente haber desistido del mismo, pues, solo existe constancia que la actora durante el acto de conciliación, manifestó su voluntad de desistir, sin embargo no lo ha hecho formalmente ante esta instancia. Y así se declara.

II
El presente recurso se inicia en virtud que el a quo, negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora, referentes a la prohibición de salida del país del demandado y la retención de 48 mensualidades de su salario a razón de Bs. DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.850,00) cada una, para un total de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 136.800,00), correspondiente al juicio de obligación de manutención, signado con el número AP51-R-2008-011211, incoado por la mencionada ciudadana en contra del ciudadano ANÍBAL FROILAN ABREU PORTILLO, en los siguientes términos:

“Vista la anterior diligencia presentada por el abogado en ejercicio ALFREDO MONTES LOPEZ (sic), debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.683, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KATHERINA HERNANDEZ (sic)DE GONZALEZ (sic), titular de la cédula de identidad Nº V-13.044.191, en fecha 18-06-2008, mediante la cual solicita se decreten todas las medidas contenidas en el libelo de la demanda, esta Sala de Juicio deja expresa constancia de que la misma fue ingresada en forma manual y no consta en el sistema Juris2000 (sic), dado a las fallas presentadas con el mismo. En consecuencia, se acuerda agregar la misma a los autos. En consecuencia, vistas las medidas solicitadas por la parte actora, esta Juez Unipersonal Nº 14, en cuanto a lo relacionado con su solicitud de prohibir la salida del país al ciudadano ANIBAL (sic) FROILAN ABREU PORTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.953.085, como un medio de asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención a favor del adolescente de autos, si bien es cierto que el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su última parte: “…..Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación”,(Negrilla de la Sala), se infiere que el propósito del legislador fue que ésta medida supliera el hecho del no cumplimiento de la respectiva obligación, es decir, la obligación ya fijada, ante tal supuesto, si el obligado alimentario posee medios suficientes para garantizar el pago de la obligación que tiene fijada y dejada de pagar, no es necesaria tomar la medida; y en este caso, de las actas procesales se evidencia que la pretensión de la actora es que se fije judicialmente un monto correspondiente a la obligación de manutención, a la cual estaría obligado el ciudadano ANIBAL (sic) FROILAN ABREU PORTILLO, ya identificado, con respecto a su hijo, el adolescente (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), por lo que, decretar la Medida de Prohibición del País, que a juicio de esta Juzgadora es excepcional, sería violatorio a su derecho al libre tránsito establecido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si no existe una suficientemente probada situación de riesgo para ello, mal podría esta Juez presumir un incumplimiento a futuro de una obligación de manutención aún no fijada judicialmente, dando con ello por sentado un riesgo manifiesto de que el demandado abandone su deber como padre del adolescente de autos en cuanto a las responsabilidades económicas hacia el mismo a futuro. Igualmente, al ser evidente que no existe un monto fijado judicialmente como Obligación de Manutención, por el contrario es esa la pretensión del presente procedimiento y que no se trata de un Cumplimiento de Obligación Alimentaria (Hoy Obligación de Manutención), en el que ya se pueda presumir un posible incumplimiento, decretar una medida de retención de las mensualidades por el monto que pretende la actora, podría implicar un pronunciamiento al fondo de la presente causa por parte de esta Jueza. Por lo antes expuesto y sin esto signifique desde todo punto de vista un pronunciamiento de fondo en la presente causa, se niegan las medidas preventivas solicitadas por la actora, referentes a la prohibición de salida del país del demandado y la retención de 48 mensualidades de su salario a razón de Bs. 2.850,00 cada una, para un total de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOSCIENTOS (sic) BOLÍVARES (Bs. 138.800,00).”

Ante tal negativa el apoderado judicial de la parte actora abogado ALEJANDRO MONTES LÓPEZ, apeló del auto anteriormente trascrito, alegando:

1.- Que el demandado le manifestó a la parte actora que si lo seguía molestando va a renunciar a su empleo.

2.- Que existe un riesgo manifiesto de que queden ilusorias las pretensiones, por cuanto el demandado se encuentra presuntamente incurso en un procedimiento de destitución al cargo que ocupa.

3.- solicita por último que sean ratificadas las medidas solicitadas por cuanto existe, según alega el recurrente un riesgo manifiesto.

Asimismo el recurrente acompaña la diligencia donde esgrime sus alegatos y anexos constante de la sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2008, por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, acta de la Audiencia Oral y Pública, suscrita por el demandado en su condición de Juez del Tribunal 5° Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, así como copias del expediente, todos relacionados con su pretensión.

III
Estando en la oportunidad para decidir, esta Corte Superior Segunda pasa a hacerlo atendiendo para ello a las siguientes consideraciones:

El presente recurso versa acerca de la negativa de la Juez a quo, en acordar las medidas solicitadas por la parte actora, quien intenta garantizar el pago de la obligación de manutención del adolescente (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), pues, alega que existe riesgo de que el obligado se insolvente.

Al analizar las medidas preventivas en la institución de Obligación de Manutención, se ha mantenido que el Juez puede acordar medidas preventivas para asegurar el cumplimiento de ésta, tal atribución la confiere el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos:

“El Juez o Jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el Cumplimiento de la Obligación de Manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.
No podrán decretarse las medidas preventivas previstas en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato, cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la obligación de manutención.”

El artículo antes transcrito, señala dos supuestos en los cuales el juez podría acordar medidas para asegurar el pago de la obligación de manutención, el primer supuesto es cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer el juez una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente y el segundo de los supuestos que establece el articulo ut supra es cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas, en este supuesto se encuentra contemplado el riesgo manifiesto.

En el caso que nos ocupa, el recurrente fundamenta el riesgo de que el demandado deje de pagar las cantidades que por concepto de obligación de manutención correspondan al adolescente de autos, alegando que dicho ciudadano está inmerso en un procedimiento disciplinario que pudiese concluir en la destitución del mismo. Ante tal argumento esta Corte, atendiendo al principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 numeral 2° de nuestra Carta Magna, decide no considerar dicho alegato, en virtud que la apertura de un procedimiento disciplinario no es demostrativo de que el funcionario incurso en el mismo sea destituido y aun prosperando tal procedimiento, tampoco se puede inferir que vaya a incumplirse la obligación de manutención de su hijo. Y así se decide.

En cuanto al alegato que el demandado le manifestó a la parte actora que si lo seguía molestando este renunciaría, esta Alzada lo desestima, ello en virtud que ese hecho no ha sido suficiente probado en autos. Y así se decide.

Asimismo, solicita el recurrente que le sea decretada prohibición de salida del país al demandado de autos, ante este particular, esta Corte Superior considera lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual es del siguiente tenor:
“Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
Ningún acto del Poder Público podrá establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas. (Negritas y subrayado del presente fallo)”

Igualmente, esta Corte en sentencia número AZ522006000062 de fecha 7 de agosto de 2006, asunto número AP51-R-2006-011148, (con ponencia de quien aquí suscribe con tal carácter), definió el criterio relativo a la medida cautelar de prohibición de salida del país del demandado, en la Fijación de la obligación de manutención en los siguientes términos:

“…Por un lado hay que resaltar que la demanda originaria del presente recurso de apelación se refiere a un procedimiento de Fijación de Obligación Alimentaria y en ella se negó la medida cautelar de Prohibición de Salida del País del demandado, por los argumentos señalados ut supra... se puede verificar que, si se debiera dar cabida a la procedencia de dictar una medida de Prohibición de Salida del País en sustento a la imposibilidad en cuestión, se propendería a la superposición de la excepción, en materia de medidas cautelares, por sobre la regla general que rige en estos casos, ya que efectivamente tal y como lo ha señalado de manera vasta la doctrina y jurisprudencia nacional, las medidas cautelares se enfocan principalmente al impedimento de convertir ilusorio el fallo por inejecutabilidad del mismo. Adicionalmente a lo anterior, tanto el justiciable como el Jurisdicente deben ahincarse, al momento de requerir y decidir respectivamente, dentro del contexto de las dos variantes determinantes inmersas en la norma sub examine, las cuales son: primero; el señalamiento expreso de “Puede” como facultad que el Juez tiene para decidir la conveniencia o no de la medida en cuestión, y segundo; el señalamiento expreso de “garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación”, pues con ambas se refiere el Legislador, tal y como acertadamente lo indicó la Juez a quo en su decisión, a las debidas previsiones que el Juez debe tomar para pignorar bienes del demandado en búsqueda del aseguramiento y ejecutabilidad del fallo definitivo, no a la imposibilidad de la citación del demandado, ya que para esto último se tienen las previsiones del artículo 515 de la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se hace saber.
Efectivamente, el actor recurrente no podrá en forma alguna obtener el cumplimiento de la obligación alimentaria demandada ya que, por un lado, la misma no ha sido establecida judicialmente por Autoridad Competente, y por el otro, una vez que aquella sea establecida, deberá sobrevenir la insolvencia al pago de dos (02) mensualidades consecutivas, para que pueda prosperar el juicio autónomo de “cumplimiento de obligación alimentaria” y es por ello que para el caso concreto de “fijación de obligación alimentaria”, la permanencia o no, en el territorio nacional, del demandado no tiene relevancia a la expectativa de derecho en ese tipo de juicio, pero además es muy importante establecer que constituiría un exceso injustificable que se pretenda traer a juicio a un demandado a través de una medida cautelar de Prohibición de Salida del País, estrategia judicial que sería contraria a Derecho, posibilitando verdaderas arbitrariedades contra las personas… (subrayado del presente fallo)”

Dicho lo anterior quienes aquí deciden consideran que la permanencia o no, en el territorio nacional, del demandado no tiene relevancia a la expectativa de derecho en el juicio principal de obligación de manutención, pero además es muy importante establecer que acordar la medida cautelar de Prohibición de Salida del País solicitada constituiría un exceso injustificable que sería contrario a Derecho, posibilitando verdaderas arbitrariedades contra las personas, violentando el derecho fundamental al libre tránsito del ciudadano ANÍBAL ABREU PORTILLO y en consecuencia se niega dicho pedimento. Y así se decide.

Por último, esta Corte Superior, en virtud que de las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidenciaron méritos suficientes que hagan presumir el riesgo de que el ciudadano ANÍBAL ABREU PORTILLO se insolvente, por consiguiente el riesgo que la obligación de manutención no pueda ser cumplida a cabalidad, aunado al hecho que consta en el expediente que las partes llegaron a una conciliación en la oportunidad procesal señalada para ello, lo indicado para quienes aquí decidimos es no acordar las medidas solicitadas, lo cual conlleva a la declaratoria sin lugar del presente recurso y así se hará constar en el dispositivo de este fallo. Y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentes, esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de apelación, en consecuencia:
PRIMERO: Se confirma el auto de fecha 26 de junio de 2008 dictada por la Juez de la Sala de Juicio Número XIV de este Circuito Judicial, en la que se negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora.
SEGUNDO: Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE),

DRA. OFELIA RUSSIAN CURIEL.

LA JUEZ,
LA JUEZ,

DR. TANYA MARÍA PICÓN GUEDEZ.
DRA. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO.
Seguidamente, previo el respectivo anuncio de Ley y siendo __________________ de la mañana en esta misma fecha se Registró y Publicó la anterior Decisión.
LA SECRETARIA.

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO

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ORC/TMPG/RIRR/NCL/Leudys*.