TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Bolívar
Sección Adolescentes
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Ciudad Bolívar, 11 de Agosto de 2008
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : 1J-842/06
ASUNTO : FP01-R-2008-000190

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 1º de Juicio – Secc. Adolesc. del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz.
Procesado: JHONATHAN DE JESÚS
FUENTES LEREICO.
Delito: Violación Presunta Agravada.-
Fiscal del Ministerio Público: Abog. Damari Ramírez, Fiscal 9º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolesc. del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz.
Defensa (Recurrente): Abog. Fanny Ricardo, Defensa Pública Penal Especializada, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Ext. Terr. Pto. Ordaz.
Motivo Recurso de Apelación de Sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000190, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, incoado en tiempo hábil por la ciudadana Abogada Fanny Ricardo, Defensa Pública Penal Especializada, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Wxt. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano adolescente imputado JHONATAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, perpetrado en detrimento del niño Aquiles Enmanuel Valerio; tal réplica ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Tribunal 1º en Funciones de Juicio – Secc. Penal Adolesc. del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 23-01-2008 y publicada in extenso en data 08-02-2008; mediante la cual sanciona al adolescente procesado de marras con una medida de privación de libertad por el lapso de dos (02) años y ocho (08) meses por la presunta comisión del delito sindicádole.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 23-01-2008, el Tribunal 1º en Función de Juicio – Secc. Adolesc. del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió pronunciamiento, el cual fuere publicado in extenso en data 08-02-2008, y mediante el cual sanciona al adolescente procesado Jhonatan de Jesús Fuentes Lereico con una medida de privación de libertad por el lapso de dos (02) años y ocho (08) meses por la presunta comisión del delito de Violación Presunta Agravada; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)
“(…) merece pleno valor probatorio el testimonio de ka ciudadana NORKIS ELENA LEÓN VIVAS, por cuanto se evidencia que el día 26 de Noviembre de 2006 como a las 5:00 de la tarde, estaba en su casa l joven Jhonatan Fuentes con su hijo AQUILES ENMANUEL VALERIO LEÓN, para ese entonces de tres años de edad, viendo televisión en un cuarto, específicamente una comiquita de superman, y al oir el grito de su hijo, este le informó a su progenitora que le había introducido “el pipe” por detrás, aprovechándose el acusado de la edad y confianza del niño para abusar sexualmente de él; hecho este que si bien el niño no pudo explicar en la audiencia del juicio, lo cual resulta comprensible por su edad, tal circunstancia no resta valor a lo expuesto por su progenitora, ya que con las diligencias que realzó para interponer la denuncia quedó clarificada la comisión del acto punible; pues compareció a la Comisaría Policial de Upata, evidenciándose de lo expuesto por el funcionario policial JOSÉ ALFREDO MUSOLINE HERNÁNDEZ, las diligencias que realizó para la ubicación y detención del acusado, y una vez remitido (…) al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el funcionario CHACÓN BENAVIDES ARGENIS, dejó plan constancia del recibo en ese cuerpo de investigaciones del procedimiento recibido con detenido y evidencia recabada por el cuerpo policial , es decir del interior del niño, de color blanco, alusivo a una caricatura (…)
Asimismo quedo plenamente probado con lo expuesto por el funcionario VELÁSQUEZ ALEXANDER, que en virtud de las pesquisas ordenadas para la clarificación del hecho delictivo, se dirigió hasta el Inam, donde estaba recluido el acusado y recabó un interior talla “S”, que él mismo tenía el día de los hechos y el cual remitió igualmente al laboratorio del Cuerpo de Investigaciones. Diligencia esta que al igual que lo realizado por el funcionario CHACÓN BENAVIDES ARGENIS, demuestran como se gestionó la remisión de tales objetos al experto MIGUEL AUGUSTO PAREJO RAMÍREZ, quien expuso sobre la práctica de la experticia de reconocimiento legal seminal y hematológico Nº 1.118, practicada a los dos interiores recabados en la investigación penal, lo cual merece valor probatorio, por cuanto fue realizado por una persona con suficientes conocimientos sobre la materia que trata, dejando constancia de las sustancias encontradas en cada prenda, amen de que fue sincero en su exposición, y de sus resultados entiende este tribuna que si bien no da una plena certeza de que el semen encontrado en el interior del niño provenga del acusado, si se puede dar la presunción que sí sea por la forma en que fueron recabados los interiores, así como por el dicho de la madre del niño y por el reconocimiento de culpabilidad que manifestó el propio acusado al final del juicio, evidencias estas que igualmente lo vinculan con el hecho.
Asimismo quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento médico legal realizado por el MOURAD NAIME SALIM ALFREDO, quien por sus conocimientos y experiencia dio una explicación de la evaluación realizada al niño AQUILES ENMANUEL, concluyendo que si hubo una penetración en la parte superior del ano del niño, y que si bien la penetración no fue completa, está causó una lesión anal; por lo que entendiendo este Tribunal que el delito de violación, en un niño que por su edad no puede dar algún tipo de consentimiento para que se abuse de él, sino más bien se ejerce sobre él la fuerza física y psicológica para cometer el hecho punible, el cual no se mide o tipifica por el grado o magnitud de la penetración causada, sino por el hecho de la consumación, y por ende se consumó el delito (…) En consecuencia, este tribunal reconoce a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del adolescente, en el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la ciudadana Abogada Fanny Ricardo, Defensa Pública Penal Especializada, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Wxt. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano adolescente imputado JHONATAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, perpetrado en detrimento del niño Aquiles Enmanuel Valerio; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”)OMISSIS

PRIMERA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

De conformidad con lo dispuesto del artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación, por las razones que a continuación se expresan:
Es el caso Ciudadanos Magistrados que el A quo, decretó la Responsabilidad Penal del Adolescente JONATHAN DE JESÚS FUENTES LEREICO , por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, por considerar que quedó plenamente probado la participación del joven en los hechos, y par lo cual tuvo en cuenta lo siguiente. La testimonial de la ciudadana NORKIS ELENA LEÓN VIVAS (progenitora del niño AQUILES ENMANUEL VALERIO) (…) Valorando el juez a quo esta prueba a base de presunción, más no porque así haya quedado demostrado.
Igualmente tomó en cuenta la experticia medico forense, realizada por el Dr. MOURAD NAIME, quien concluyó que hubo una penetración en la parte superior del ano. Y que si bien no fue completa causó una lesión anal (…) Valorando el Juez a quo esta experticia para señalar que quedó probado el delito de violación, cuando este experto solo señaló que no se logró la penetración y que sólo se causó una lesión en la parte superior del ano, que no hubo penetración completa, sin embargo entendió el Tribunal que por el hecho de4 ser un niño, no es posible otro ilícito penal, lo cual llama poderosamente la atención a esta defensa, en virtud que por el hecho de tratarse de un niño puede ser posible otro ilícito penal, considerando la defensa que tal motivación no es suficiente (…) en cuanto a las valoraciones de la evaluaciones mentales al acusado por los expertos SUSANA PÉREZ Y NORMA CONQUISTA, integrantes del equipo multidisciplinario (…) El tribunal considera no compartir tal sugerencia, alegando no haber garantís que el acusado y su grupo familiar cumplan con el tratamiento medico, por lo que considera la apelante que la juez a quo no motivo suficientemente el porque no acoge esta prueba, siendo ello así, resulta que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación, siendo que resulta importante conocer los motivos por los cuales la juez consideró plenamente probado los hechos toda vez que esto hubiese permitido, conocer y en su caso impugnar, por inconsistente, las razones que llevaron al Juzgador a considerar plenamente probado los hechos y a imponer la sanción de Privación de Libertad por el lapso de dos (2) años y ocho (8) meses.

SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LA LEY

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que la sentencia recurrid, adolece del vicio de violación de la Ley por indebida aplicación del artículo 374.1, del Código Penal vigente y falta de aplicación del artículo 376 del mismo código.
En efecto el juez a quo consideró que en su capítulo denominado “hechos acreditados” que quedó plenamente probado el cuerpo del delito con el reconocimiento medico legal realizado por el Dr. MOURAD NAIME SALIM, quien con su conocimiento y experiencia dio una explicación que sí hubo una penetración en la parte superior del ano del niño, por lo que entendió el tribunal que el delito de violación en un niño que por su edad no puede dar algún tipo de consentimiento, para que se abuse de él si no que por el hecho de la consumación que conforme a lo establecido por el experto la penetración se produjo y por ende se consumó del delito (sic) (…)
Por los motivos antes expuestos, considera quien suscribe que la actuación del joven JONATHAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, a debido (sic) calificarse el delito como ACTOS LASCIVOS, lo cual resulta de capital importancia, pues de esa forma no se hubiere podido imponer una sanción de privación de libertad, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánico de Protección del Niño y del Adolescente, no es procedente en caso de esta figura jurídica.

PETITORIO

En mérito de las consideraciones de hecho y de derecho, antes expuestas, se solicita a esta digna Corte de Apelaciones declarar con lugar el presente recurso, y en consecuencia:
1. De encontrarse procedente la primera denuncia formulada, se anule la sentencia impugnada, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral de conformidad con lo establecido en el artículo 457 primera parte del Código Orgánico Procesal Penal.
2. De encontrase procedente la segunda denuncia formulada, se dicte una decisión propia sobre el asunto de acuerdo con lo previsto en el segundo parágrafo del artículo 457 ejusdem (…)”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Por su parte la ciudadana Abogada Damari Ramírez Contreras, Fiscal 9º del Ministerio Público Especializada, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz; actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano adolescente encausado Jonathan de Jesús Fuentes Lereico; concurre a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación incoado en la presente causa, y explícitamente rebate los argumentos de la Defensa Pública, de la siguiente manera:

(“…”) OMISSIS

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público con relación a los alegatos presentados en su escrito de apelación, por la Defensa Pública del acusado: JONATHAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, observa lo siguiente: (…)
El Ministerio Público con relación a los alegatos presentados en su escrito de apelación por la defensa privada (sic) del acusado JONATHAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, considera pertinente hacer del conocimiento de esa digna Corte que los hechos ocurrieron en los términos que quedaron explanados en el debate oral y privado, por lo siguiente:
Ha mantenido esta Representación Fiscal en el curso del desarrollo del presente caso tanto en fase de investigación, como en la fase de juicio que existían suficientes elementos de juicio que comprometen la responsabilidad penal del adolescente JONATHAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, en los hechos ocurridos en fecha 29 de septiembre de 2.006 (…) El tribunal al momento de decidir pudo apreciar las declaraciones de la progenitora de la víctima ciudadana Norkis Elena León Vivas, quien afirmó la presencia del imputado en su residencia, y así mismo (sic) indicó que el niño le informó sobre lo ocurrido, circunstancia que no fue desvirtuada en el debate, ni por el propio imputado en virtud que en las audiencias conformó no sólo su presencia en la residencia y en la habitación del niño víctima, sino que confirmó que abusó del niño, tal y como quedó plasmado de su declaración al concluir el debate.
Pasando a las circunstancias apreciadas por el Tribunal del lugar donde ocurrieron los hechos se pudo verificar que ocurrió en la residencia de la víctima y estaba presente la progenitora del niño, quien conjuntamente con su esposo llevaron al niño al Hospital Gervasio Vera Custodio de Upata, estado Bolívar, para que se le suministrara atención médica, quedándose el padre con el niño mientras la progenitora del mismo, se trasladó hasta la Comisaría Policial de Upata a los fines de interponer la denuncia (…) A diferencia de lo expuesto por la Defensa los testimonios de los expertos y testigos fueron apreciados por el tribunal no existiendo silencio en la apreciación de la declaración de los medios de pruebas ofrecidos y evacuados (…) En consecuencia, del debate oral y privado quedó claro que el adolescente JONATHAN DE JESÚS FUENTES LEREICO (…) procedió a abusar sexualmente vía anal del niño Aquiles Enmanuel Valerio León en la residencia de la víctima (…)
A criterio de quien por esta vía contesta la apelación quedó totalmente demostrado que el imputado abusó sexualmente de la víctima, siendo vulnerable la víctima en razón de su edad quien contaba con tan solo 3 años para el momento de los hechos, situación que lo colocaba en situación de desventaja con relación al acusado corroborado esto con la declaración del Médico Forense, quien en su informe oral que evidenció una lesión en la mucosa en la hora 12, que es la parte que da a los testículos, y que evidenció un corte traumático que estaba en la parte superior, y concluye señalando que el daño es completo afirmando que 20 o 30 segundos son suficientes para que se materialice una penetración (…)
Ahora bien, señala la defensa en su SEGUNDA DENUNCIA que hubo violación de la Ley por indebida aplicación del artículo 374 ordinal 1 del Código Penal, ya citado, y que ha debido aplicar el artículo 376.
De lo expuesto suficientemente, estima esta Representación Fiscal que con la declaración del Médico Forense se dilucidó, si es que existía, la duda sobre la calificación de una violación o de un acto lascivo, ya que tal y como quedó suficientemente demostrado se produjo el hecho, y nunca ha sido negado por el imputado, pero a diferencia de los alegado por él, que fue únicamente un intento, señaló el experto en el debate, que la lesión fue completa, siendo en consecuencia lógica y coherente la conclusión del Juez a quo al subsumir la conducta desplegada en la norma que establece el delito de violación, esto es el artículo 374 ordinal 1 del Código Penal y no en el artículo 376 como lo alegó la defensa (…)

PETITORIO

En consecuencia, esta representación del Ministerio Público solicita a esta respetable Corte, que sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensa y en consecuencia, se CONFIRME la sentencia condenatoria (…) dictada en contra del acusado: JONATHAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, en la cual, se dicta sentencia condenatoria imponiendo la sanción de privación de libertad por el lapso de dos (02) años y ocho (08) meses por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que la censora en apelación, arguye como primera denuncia, de conformidad con el art. 452.2 de la norma procedimental penal, la falta de motivación de la sentencia, apuntando de tal modo que el juzgador yerra al apreciar como elemento de prueba lo expuesto por los medios probatorios, ; y asimismo, a decir de la suscribiente del escrito rescisorio, yerra además el jurisdicente al desestimar las evaluaciones mentales efectuadas al acusado por los expertos Susana Pérez y Norma Conquista, integrantes del equipo multidisciplinario.

La Sala inscribe como punto introito que entendiéndose que la motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes. El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.
Aunado a ello es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de la República que la motivación de la sentencia, no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible, como la del caso en cuestión, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas.

Sumado a ello, entendiéndose que la motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso; se aprecia que fusionado esto con criterio sostenido por el autor Sergio Brown Cellino, quien al citar al Profesor Fernando de la Rúa refiere que ‘…la motivación debe ser lógica, esto es el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de coherencia y derivación, y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente…’ (Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada S.J Autores Varios. Ciencia Penales. Temas Actuales. Caracas, 2003. Pág. 545); se debe arribar al silogismo, que la motivación, tal como es pretéritas decisiones lo ha plasmado esta Corte, es el ejercicio jurisdiccional con fundamento constitucional, que sirve para dar una respuesta clara y veraz a los justiciables, amén de constituir un instrumento indispensable para el ejercicio del Control social sobre los jueces. La motivación entonces es la fundamentación que el Juez inscribe en su fallo del porqué llegó a un determinado convencimiento.

Consecuente con ello, se aduce disensión entre la sentencia y la concepción de inmotivación, toda vez que verifica este Tribunal Colegiado, una vez estudiado el contenido del pronunciamiento jurisdiccional objeto de impugnación, que la denuncia de la apelante, se halla abatida, habida cuenta que el Juzgador en armonía con criterio jurisprudencial, siendo que en administración del principio de inmediación que lo induce a la valoración de la prueba, el juzgador estima como en efecto se homologa, que la deposición de la testigo Norkis Elena León Vivas, abona el dicho de la víctima, que valga acotar, en delitos de esta naturaleza, debe como así lo ha establecido la Alzada en Sala de Casación Penal, amalgamarse a un indicio probatorio que otorgue sustento.

Secuencialmente a lo inscrito otrora, siendo el ilícito en estudio, el de violación presunta agravada, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es ilusorio, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de este delito, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deducen únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; así pues en el caso de marras, lo depuesto por la progenitora de la víctima, coincide con el dicho del niño víctima, así como con el reconocimiento de culpabilidad que formulare el acusado, coligiéndose de dichas declaraciones, que efectivamente como así lo asumió el juzgador de la primera instancia, el hoy procesado era amigo de la víctima, que al requerir ayuda de la progenitora de la víctima en sus estudios se dirigió hasta su casa, que este una vez en la casa de ésta, estaba en la habitación con el agraviado viendo en televisión superman, que el acusado a su decir asume haber cometido el hecho, pero que se encuentra arrepentido.

En segundo término, en cuanto a la apreciación que efectúa el juzgador respecto a lo depuesto por el Medico Forense, Dr. Mourad Naime, la Sala aprecia que la impugnación de tal medio de prueba por parte de la apelante, bien se eslabona con la segunda denuncia (la cual se detallará a su entonces) formulada por ésta, razón por la cual la Alzada, asume el análisis de la denuncia en cuanto a este punto, en conjunto con el estudio de la mentada segunda denuncia de la Apelación. Y así se declara.-

Seguidamente, en cuanto al análisis realizado por esta Alzada respecto al proceder del juzgador en referencia a la desestimación de las evaluaciones mentales efectuadas al acusado por los expertos Susana Pérez y Norma Conquista, integrantes del equipo multidisciplinario, apostillando el jurisdicente: “(…) no hay ninguna garantía que el acusado y su grupo familiar cumplan con el tratamiento médico y psíquico que deben suministrárseles para que superen los factores y carencias que incidieron en la comisión del acto delictivo para que una vez que exista garantía de que no cometerá un hecho punible de tal magnitud pueda reintegrarse fructíferamente a su medio social-familiar (…)”. Este Despacho Jurisdiccional Superior, observa que prendado a que tal actuar del Juez de la primera instancia, responde a la administración de su exclusivo principio de inmediación que lo induce a la valoración de la prueba; se suma lo depuesto por la Psicóloga Susana Pérez, quien en ocasión a rendir su declaración en juicio, expuso: “(…) desde el año 2.006 al 2.008, el problema pudo superarse si el tratamiento hubiese continuada pero él no lo hizo (…)”, de lo que se deduce, que efectivamente para garantizar la sujeción del enjuiciado al tratamiento médico para el control de su trastorno psiquiátrico, se requiere que este se halle bajo la vigilancia de expertos, con lo cual es de acotar, no contaría si se responde satisfactoriamente a las pretensiones de la apelante en cuanto a este punto. Y así se declara.-

Es de acotar que se percibe pues que una vez analizados y careados los medios probatorios para su apreciación , se produjo la obtención de elemento de culpabilidad, además del dicho de la propia víctima; razón por la cual, esta Sala no verifica, el que como aduce la apelante, el órgano jurisdiccional de primera instancia haya subsumido su fallo en el vicio inmotivación.

Todo ello, lográndose deducir del fallo objetado, y lo cual se deja en evidencia con la transcripción de epítomes del texto íntegro:
“(…) merece pleno valor probatorio el testimonio de ka ciudadana NORKIS ELENA LEÓN VIVAS, por cuanto se evidencia que el día 26 de Noviembre de 2006 como a las 5:00 de la tarde, estaba en su casa l joven Jhonatan Fuentes con su hijo AQUILES ENMANUEL VALERIO LEÓN, para ese entonces de tres años de edad, viendo televisión en un cuarto, específicamente una comiquita de superman, y al oir el grito de su hijo, este le informó a su progenitora que le había introducido “el pipe” por detrás, aprovechándose el acusado de la edad y confianza del niño para abusar sexualmente de él; hecho este que si bien el niño no pudo explicar en la audiencia del juicio, lo cual resulta comprensible por su edad, tal circunstancia no resta valor a lo expuesto por su progenitora, ya que con las diligencias que realzó para interponer la denuncia quedó clarificada la comisión del acto punible; pues compareció a la Comisaría Policial de Upata, evidenciándose de lo expuesto por el funcionario policial JOSÉ ALFREDO MUSOLINE HERNÁNDEZ, las diligencias que realizó para la ubicación y detención del acusado, y una vez remitido (…) al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el funcionario CHACÓN BENAVIDES ARGENIS, dejó plan constancia del recibo en ese cuerpo de investigaciones del procedimiento recibido con detenido y evidencia recabada por el cuerpo policial , es decir del interior del niño, de color blanco, alusivo a una caricatura (…)
Asimismo quedo plenamente probado con lo expuesto por el funcionario VELÁSQUEZ ALEXANDER, que en virtud de las pesquisas ordenadas para la clarificación del hecho delictivo, se dirigió hasta el Inam, donde estaba recluido el acusado y recabó un interior talla “S”, que él mismo tenía el día de los hechos y el cual remitió igualmente al laboratorio del Cuerpo de Investigaciones. Diligencia esta que al igual que lo realizado por el funcionario CHACÓN BENAVIDES ARGENIS, demuestran como se gestionó la remisión de tales objetos al experto MIGUEL AUGUSTO PAREJO RAMÍREZ, quien expuso sobre la práctica de la experticia de reconocimiento legal seminal y hematológico Nº 1.118, practicada a los dos interiores recabados en la investigación penal, lo cual merece valor probatorio, por cuanto fue realizado por una persona con suficientes conocimientos sobre la materia que trata, dejando constancia de las sustancias encontradas en cada prenda, amen de que fue sincero en su exposición, y de sus resultados entiende este tribuna que si bien no da una plena certeza de que el semen encontrado en el interior del niño provenga del acusado, si se puede dar la presunción que sí sea por la forma en que fueron recabados los interiores, así como por el dicho de la madre del niño y por el reconocimiento de culpabilidad que manifestó el propio acusado al final del juicio, evidencias estas que igualmente lo vinculan con el hecho.
Asimismo quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento médico legal realizado por el MOURAD NAIME SALIM ALFREDO, quien por sus conocimientos y experiencia dio una explicación de la evaluación realizada al niño AQUILES ENMANUEL, concluyendo que si hubo una penetración en la parte superior del ano del niño, y que si bien la penetración no fue completa, está causó una lesión anal; por lo que entendiendo este Tribunal que el delito de violación, en un niño que por su edad no puede dar algún tipo de consentimiento para que se abuse de él, sino más bien se ejerce sobre él la fuerza física y psicológica para cometer el hecho punible, el cual no se mide o tipifica por el grado o magnitud de la penetración causada, sino por el hecho de la consumación, y por ende se consumó el delito (…) En consecuencia, este tribunal reconoce a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del adolescente, en el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA (…)”.

Así pues, la sentencia recurrida, atiende a plenitud al imperativo legal del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, se determina en la recurrida, la valoración plena de la prueba como tal, pues aún cuando al estimarla o no para su deliberación al término del debate, el juzgador, siendo su deber, circunstanciadamente señala entonces la congruencia entre las probanzas, para asumir la incursión del encausado en el supuesto de hecho configurativo del delito sindicado; luego entonces, apreciándose el deber ser, la recurrida aviva el derecho a una decisión motivada, habida cuenta que ésta exigencia es parte integrante de la tutela judicial efectiva como derecho fundamental, consignándose el razonamiento que le merece la conexión entre sí que tiene una prueba con otra; de lo que se concluye, que se subsume el jurisdicente en la valoración de las pruebas evacuadas y tasadas por él mismo como tales, que fueren instruidas ante su despacho, y que en estimación de las reglas de la Sana Crítica y Máximas de Experiencia, y las cuales son constitutivas del cúmulo probatorio que hizo que este deviniese en la providencia objeto de impugnación, y que se hallan sustentadas en la congruencia entre sí mismas como en los argumentos de índole criminalístico, conforme a las exigencias de la garantía del Debido Proceso. Y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la segunda delación propuesta por la apelante en su escrito recursivo, figurada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y referida a la violación de la Ley por indebida aplicación del artículo 374.1 del Código Penal y falta de aplicación del dispositivo 376 Ibidem, la Sala estima lo siguiente, a lo que se aunará el análisis de esta Alzada, respecto a la valoración que efectuare el A Quo a lo depuesto por el medio de prueba, Dr. Mourad Naime Salim, Medico Forense actuante en la presente causa:

Considera la apelante errónea la calificación jurídica asignada al hecho delictuoso ventilado, la cual responde a la denominada violación presunta agravada, prevista en el artículo 374.1 del Código Penal; argumentado la censora, el que jurisdicente, utiliza como medio para acreditar la configuración de tal ilícito, la valoración de lo depuesto por el Dr. Mourad Naime Salim, Medico Forense actuante en la presente causa, quien a decir de la apelante, expone un supuesto de hecho que en nada comporta la comisión de una violación, pues asegura al darle lectura en juicio al informe que este elaborara en apreciación a experticia practicada a la víctima “(…) conclusión: signo de penetración incompleta, relación sexual contranatura. Comentario: la levedad de la lesión habla que no hubo penetración completa del pene y que no se franqueó el esfínter anal, pero hubo todo el proceso para la cópula pero sin consumarla (…)”.

A tal contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07-06-2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. 05-086, ha expresado:
“(…) ADVERTENCIA
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Artículo 259.-Abuso Sexual a niños.
Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.

La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:

“... Acción y efecto de abusar ...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Asimismo, en fallo de data 18-07-2007, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp. N° 06-548, estableció:

“(…) La Sala de Casación Penal, a los efectos de dilucidar el caso objeto de estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.

Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:

Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.

Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes.

La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

“…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…”. (Sentencia N° 665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).

Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).

En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca.

Por ende, la Corte de Apelaciones sí incurrió en la indebida aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y como consecuencia de ello, la falta de aplicación del encabezado del artículo 374 del Código Penal, ya que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de violación agravada, previsto en el artículo 374 del Código Penal y no en el delito de abuso sexual a adolescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima adolescente que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal y oral (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que lo decidido por el Juzgador de la Primera Instancia, en el caso de marras, se corresponde con el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciándose que el supuesto de violación presunta agravada acogido por el jurisdicente, se refiere a que quedó demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima, que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal aunque incompleto; y que sí efectuó, según el experto, todo el proceso necesario para la cópula; luego entonces, en nada comporta este actuar el supuesto de hecho que la defensa apelante pretende significar, cual es el de actos lascivos, habida cuenta que la norma que describe este ilícito, es clara en cuanto a que se configuraría tal delito cuando “el que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos, que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo” ; circunstancia ésta que no se corresponde con el proceder del encausado, cuyo objeto final, siempre fue la penetración, que además sí fue intentada, sólo que no se consumó completamente, mas sí se evidenció signo de ello. Y así se decide.-

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno aclarar a las partes en la presente causa que a la Corte de Apelaciones le está vedado entrar al conocimiento de los hechos o el fondo de la causa, y especialmente, en esta fase de juicio, ya que sólo y en razón de no vulnerar los principios de inmediación, contradicción y oralidad puede revisar el derecho más no los hechos ni entrar a valorar elementos de pruebas so pena de caer en abuso de poder por extralimitar la competencia funcionarial que le está permitido revisar.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar la Apelación interpuesta, por la Fanny Ricardo, Defensa Pública Penal Especializada, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Wxt. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano adolescente imputado JHONATAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, perpetrado en detrimento del niño Aquiles Enmanuel Valerio; tal réplica ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Tribunal 1º en Funciones de Juicio – Secc. Penal Adolesc. del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 23-01-2008 y publicada in extenso en data 08-02-2008; mediante la cual sanciona al adolescente procesado de marras con una medida de privación de libertad por el lapso de dos (02) años y ocho (08) meses por la presunta comisión del delito sindicádole. En consecuencia se Confirma el fallo recurrido otrora descrito. Y así se decide.-

Así entonces, atendiendo a lo apostillado en párrafos superiores, no encuentra esta Sala entallada la sentencia objeto de impugnación, bajo marco alguno de trasgresión a derechos constitucionales y procesales penales, de tal talante, que siendo así las cosas, el fallo recurrido deviene en una total Confirmación. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar la Apelación interpuesta, por la Fanny Ricardo, Defensa Pública Penal Especializada, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Wxt. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano adolescente imputado JHONATAN DE JESÚS FUENTES LEREICO, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, perpetrado en detrimento del niño Aquiles Enmanuel Valerio; tal réplica ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Tribunal 1º en Funciones de Juicio – Secc. Penal Adolesc. del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 23-01-2008 y publicada in extenso en data 08-02-2008; mediante la cual sanciona al adolescente procesado de marras con una medida de privación de libertad por el lapso de dos (02) años y ocho (08) meses por la presunta comisión del delito sindicádole. En consecuencia se Confirma el fallo recurrido otrora descrito.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Once (11) días del mes de Agosto del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN.

LOS JUECES,

ABOG. JOSÉ FRANCISCO HERNÁNDEZ OSORIO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. BERENICE MALDONADO.

FACH/JFHO/GQG/BM/VL._
FP01-R-2008-000190