TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, nueve de abril de dos mil ocho
197º y 149º
ASUNTO: KE01-X-2008-000093
Parte demandante: ROSÁNGELA CORDERO HERNANDEZ titular de la cédula de identidad N° 7.375.964, actuando con el carácter de PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO LARA.
Apoderada Judicial de la parte demandante: FLOR E. RODRÍGUEZ, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de las cédula de identidad números 10.637.965, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.308.
Parte demandada: INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE JOSÉ PIO TAMAYO DEL ESTADO LARA
Motivo: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
I
De los hechos
En fecha 13 de Noviembre del 2007, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso administrativo incoado por la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, a través de las ciudadanas ROSÁNGELA CORDERO HERNANDEZ Y FLOR E. RODRÍGUEZ, abogadas en ejercicios e mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 7.375.964 y 10.637.965, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 55.978 y 92.308, respectivamente, actuando en este acto la primera, con el carácter de PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO LARA, según Decreto N° 3728, publicada en Gaceta oficial del Estado LARA N° 2769 de fecha 20-02-2004 y la segunda en su condición de Apoderada Judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, según documento poder que le fuere debidamente otorgado por ante la notaría pública cuarta de Barquisimeto de Estado Lara, en fecha 23-05-2007, bajo el N° 47, tomo 75; en donde solicita la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 00594 de fecha 10 de agosto de 2007, emanado de la INSPECTORÍA DE TRABAJO JOSÉ PIO TAMAYO DEL ESTADO LARA, y en donde además solicitan se declare medida cautelar de Suspensión de Efectos del acto recurrido.
Dicho recurso fue admitido por auto en fecha 17 de Marzo del 2008, en donde además se ordeno la apertura del cuaderno separado para el trámite de la Medida Cautelar solicitada y como efectivamente se hizo en fecha 08 de abril del 2008, este tribunal pasa a decidir sobre lo solicitado.
II
Consideraciones para decidir
Planteada la solicitud y una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este juzgador procede a pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

III
Caso Bajo Examen

Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que la parte recurrente en su libelo de demanda solicita la Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contenido en la Providencia Administrativa N° 00594 de fecha 10 de agosto de 2007, emanado de la INSPECTORÍA DE TRABAJO JOSÉ PIO TAMAYO DEL ESTADO LARA y al respecto alega el recurrente en primer lugar que la Administración incurrió en un vicio de falso supuesto por cuanto fundamento su decisión sobre un hecho falso, cuando desconoció la representación en sede administrativa de la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara y sobre esa tesis se abstuvo de valorar todos los argumentos esgrimidos por dicha representación; En segundo lugar; que al argumentar que la Dirección General Sectorial de Salud no estuvo representada en el procedimiento, presumió la admisión de los hechos alegados por los trabajadores solicitantes del Reenganche y Pago de los Salarios Caídos, lo que conlleva a una violación a las garantías del debido proceso y a las prerrogativas procesales atribuidas a la República y que conforme al artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público se le atribuyen también a los estados, y el hecho de que la Administración base su decisión en admisión de los hechos estaría en contravención de una de las prerrogativas que se refiere a la improcedencia de la Confesión Ficta por parte de la República. En tercer lugar: alega la recurrente que la administración incurre el vicio de silencio de prueba por cuanto se abstuvo de valorar todas las instrumentales promovidas por la recurrente y que reposan en el expediente administrativo, es decir que no baso su decisión en lo alegado y probado en autos.

Llegado el momento de decidir este Juzgador observa la presunta falta cometida por parte de la administración al debido proceso al no respetar las prerrogativas procesales atribuidas a la República y al dictar su decisión en la presunta inobservancia de las pruebas aportadas por la Dirección General Sectorial de Salud, todo en fundamento en que no estaba debidamente representada y dado las inconsistencias alegadas y demostradas por el recurrente las cuales perfeccionan los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia como lo son el Fomus Boni Iuris, el Periculum in Mora y el Periculum In Damni, este Tribunal se ve en la necesidad de decretar la suspensión de los efectos solicitada por la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO LARA.

Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide: declarar CON LUGAR la medida de suspensión de efectos solicitada por la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, a través de las ciudadanas ROSÁNGELA CORDERO HERNANDEZ Y FLOR E. RODRÍGUEZ, abogadas en ejercicios e mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 7.375.964 y 10.637.965, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 55.978 y 92.308, respectivamente, actuando en este acto la primera, con el carácter de PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO LARA y la segunda en su condición de Apoderada Judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO y ordena SUSPENDER LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 00594 de fecha 10 de agosto de 2007, emanada de la INSPECTORÍA DE TRABAJO JOSÉ PIO TAMAYO DEL ESTADO LARA, hasta tanto se tenga sentencia definitiva en el presente recurso.
Se acuerda oficiar al Inspector del Trabajo del Estado Lara sede José Pio Tamayo a los fines de que cumpla con lo ordenado en la presente decisión, al cual se le remitirá copia certificada de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de Abril del año dos mil siete (2008). Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Titular,
Dr. Freddy Duque Ramírez
La secretaria Acc.
Mariella Pacinelli García.
Seguidamente se libró Oficio N° 650-08 al Inspector del Trabajo sede José Pio Tamayo del Estado Lara junto copia certificada de la presente Decisión.
La secretaria Acc.
Akrn