REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL Barquisimeto, veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008). 198º y 149º ASUNTO: KP02-U-2007-000272 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°: 086/2008 Este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, una vez hecha la revisión de la presente causa; constata que el 07 de febrero de 2008 fue consignado por el apoderado, Abogado LUIS ALEJANDRO MENDEZ GUAITA, Inpreabogado No. 34.730, poder que le otorgó el ciudadano FRANCISCO JOSE JIMENEZ, titular de la cédula de identidad No. 5.955.203, en calidad de demandado, por ante la Notaría Pública Primera de Acarigua, Estado Portuguesa el 01 de febrero de 2008, inserto bajo el No. 15, Tomo 16 de los libros de autenticaciones de la prenombrada Notaría. El referido apoderado presentó escrito de oposición a la admisión de la demanda en fecha 22 de febrero de 2008 y ratificada el 04 de marzo de 2008; sin embargo para la fecha de consignación del poder, ni para las fechas en que realizó la oposición, consta que haya ocurrido la intimación del demandado, asimismo consta en el mencionado poder que la persona que se presenta en representación de la parte demandada, no le fue otorgado facultad expresa para darse por intimado en nombre de su poderdante, ello conforme a lo establecido en el articulo 217 del Código de Procedimiento Civil. Facultad ésta que a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia debe otorgarse en forma expresa en el poder. En tal sentido, la mencionada Sala en sentencia del 20 de enero de 2006, Exp. No. 04-1651, señaló lo siguiente: “…En materia de citación, esta Sala, en sentencia del 21 de noviembre de 2000, (Caso: Aeronasa) dejó sentado: “...Según ambos artículos, el demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem), mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un acto auténtico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante. Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo. Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la mas aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, sí lo pueda hacer tácitamente. Sólo un desprecio por la correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada...” Conforme lo anterior, resulta evidente, que si para tener por citado a un apoderado judicial, debe tener facultad expresa, con mucha más razón, para tenerlo por intimado, la facultad también debe existir. Por ello, la intimación sólo puede hacerse en cabeza del demandado, conforme lo dispone el artículo 25 de la Ley de Abogados, si el apoderado judicial, tiene facultad especial para recibirla.” (negrillas de este Tribunal)”. Por otra parte, este Tribunal observa que el 14 de marzo de 2008 la parte actora diligencia indicando que: “Ahora bien, por cuanto la parte demandada y embargada se encuentra a derecho según se evidencia del poder presentado aunado a la oposición planteada en forma extemporánea, tal como consta del cómputo por Secretaría realizado en fecha 22 de Febrero del presente año, es por lo que solicito deje sin efecto el Despacho de Comisión relativo a la intimación personal del demandado “… por ser inoficioso la practica de la misma” En este sentido, este Tribunal a los efectos de pronunciarse sobre la señalada petición, procede a transcribir parcialmente sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 26 de mayo de 2005, Expediente No. 04-2743 y en la cual expone: “La parte actora ha fundamentado su acción en la violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por la forma en que fue computado el lapso para ejercer la oposición a la referida intimación. Al respecto, la Sala observa: Con el fin de practicar la medida decretada en el proceso de intimación a que se refiere esta acción, el juez de la causa dio comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien la practicó el 18 de diciembre de 2003, estando presente durante la práctica de la medida los codemandados en el proceso donde ella se decretó, hoy accionantes. Dada la presencia de los codemandados en dicho acto de ejecución de medida, tanto la parte actora, como los juzgados que conocían la causa en el proceso de intimación, consideraron que dichos codemandados habían quedado tácitamente intimados en dicho proceso, y que por lo tanto los términos para pagar y para oponerse habían comenzado a correr a partir de la recepción por el comitente del Despacho contentivo de la comisión. Quiere esta Sala puntualizar lo siguiente: En los procesos monitorios, como lo es el de intimación regulado en el Código de Procedimiento Civil, al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, y por tanto, se ordena que pague apercibido de ejecución si no lo hace, pudiendo suspender la orden en su contra, sólo si expresamente se opone a ello, caso en que la causa se abrirá a juicio ordinario. Antes de que el procedimiento se sustancie por las normas del ordinario, se está en presencia de un procedimiento especial contencioso. No comparte esta Sala el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo, de que en el procedimiento de intimación puede existir una intimación tácita, derivada de la práctica de la medida cautelar que se decrete en dicha causa; y ello es así, porque el intimado debe recibir una orden expresa de pago, que contiene una sentencia en su contra, recepción que a su vez le hace nacer lapsos para que actúe. Tal orden debe conocerla expresamente el demandado o quien lo represente, tal como se deriva del artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza que el Secretario compulsará copia de la demanda y del decreto de intimación, para que practique la citación, lo que claramente significa que el demandado, para resultar citado, necesita recibir y por lo tanto conocer, ambos instrumentos, en particular –debido a la esencia del proceso monitorio- el decreto de intimación. Por ello, considera la Sala, que la intimación tácita no podía ocurrir en el caso de autos, ya que los codemandados no recibieron la intimación al pago, tal como resulta del acta de embargo que cursa en autos. Pero lo dilucidado realmente en este amparo, es desde cuándo corrían los lapsos que nacen a partir de la intimación, ya que los codemandados y los tribunales de instancia, aceptan que quedaron los codemandados tácitamente intimados cuando actuaron durante la práctica de la medida que ejecutaba el comisionado. En este sentido, y por mandato del artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, en el procedimiento por intimación, la entrega de la compulsa de la demanda y del decreto de intimación, la efectuará el Alguacil a conforme las normas sobre citación personal del demandado (artículo 218 del Código de Procedimiento Civil), y si la citación hay que practicarla fuera de la residencia del Tribunal, la misma se regirá por el artículo 227 eiusdem. Conforme a este último artículo, cuando la citación se practique mediante comisionado, el término de comparecencia (y por ende los lapsos que corren a partir de ella), comenzará a contarse a partir del día siguiente del recibo de la comisión en el Tribunal de la causa. Ahora bien, ¿qué se entiende por recibo de la comisión en el tribunal?. A juicio de la Sala, no puede entenderse, que tal recibo corresponde a la fecha en que el encargado de la correspondencia del Tribunal lo recibió. En consecuencia, el recibo debe atender a una fecha inequívoca relacionada con el proceso donde se incorporará. En este sentido, el Código de Procedimiento Civil no consagra norma expresa sobre la recepción de las comisiones por parte del comitente. El artículo 107 eiusdem señala los deberes del Secretario con relación a los escritos y documentos que presentan las partes, indicando que los agregará al expediente de la causa, estampando fecha y hora de la presentación, lo que le confiere fecha y hora cierta (artículo 1369 del Código Civil), no sólo a los documentos privados que se consignen, sino a la actuación de la parte, y agrega que el Secretario “dará cuenta inmediata al juez”. Este dar cuenta inmediata, dentro del expediente, obliga al juez a manifestarse sobre lo que recibe en cuenta, y es desde ese momento, salvo las fechas ciertas adquiridas que dependen más de las funciones notariales que aún corresponden al Secretario, que de las judiciales propiamente, que procesalmente se tiene por incorporado el documento, a fin que surta efectos dentro del proceso. Esta regla tiene excepciones como la relativa a la recepción de los escritos de prueba (artículo 110 del Código de Procedimiento Civil). Si bien es cierto que el mencionado artículo 107 de dicho Código se refiere a las partes, ante el silencio de la ley con relación a la recepción de las comisiones, debe aplicarse por analogía a tal situación, para fijar la actividad del Secretario respecto a ellas. En el caso de autos, el comitente con fecha 27 de enero de 2004, dio entrada (con la firma del juez) a la comisión, y era desde allí donde comenzaban a correr los lapsos para el pago y la oposición. Por ello, esta Sala una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente y de los alegatos formulados en la audiencia constitucional, observa que la decisión accionada al computar -como lo hizo- el lapso para ejercer la oposición, violó a la parte actora sus derechos al debido proceso y a la defensa, pues le cercenó la oportunidad legal de oponer las defensas expresamente concedidas por la ley, al estimar como fecha del inicio para el cómputo del lapso de las intimaciones para pagar las sumas dinerarias intimadas o formular oposición al decreto intimatorio, el 23 de diciembre de 2003, fecha de la nota de recibo estampada mediante sello húmedo suscrita por la secretaria, cuando lo correcto como antes se apuntó, era tomar como inicio el día 27 de enero de 2004, fecha en que se dictó el auto dándole entrada y agregando a los autos las resultas de la comisión consumada, lo cual no es más que la constancia en autos de las intimaciones cumplidas, a que se contrae el auto de admisión de la demanda o decreto intimatorio del 9 de diciembre de 2003. Por ello, la Sala estima que la acción propuesta debe ser declarada con lugar y, en consecuencia, se deja sin efecto la decisión impugnada, se anula todo el procedimiento a partir de la presunta intimación tácita, y se repone el proceso al estado de que sean expresamente intimados los demandados, manteniéndose los efectos de la medida practicada, de modo que queda suspendida la ejecución de la decisión dictada el 6 de abril de 2004, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…” (Negrillas de este Juzgado). Vistos y analizados, los criterios sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la Figura Jurídica de la Citación y sus respectivos efectos, este tribunal en aplicación a los establecido en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relacionados con el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, garantías de eminente orden público, comparte los criterios sostenidos por la Sala Constitucional, respecto de que al no existir en el poder la facultad expresa del apoderado para darse por intimado en nombre del demandado, no puede considerarse que se encuentre a derecho la parte demandada; que en el presente caso lo representa LA ASOCIACION CIVIL DE TRANSPORTISTA JOSE ANTONIO PAEZ. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando Justicia en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Se reordena el proceso, reponiendo la causa al estado de efectuar la intimación del demandado, para lo cual ya se ha librado la boleta de intimación,comisionando al Juzgado del Municipio Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a quien se le envió el respectivo oficio y una vez que conste en este expediente dicha intimación, comenzará a transcurrir el lapso a que hace referencia el artículo 294 del Código Orgánico Tributario y consecuencialmente se declara la nulidad de lo actuado, manteniéndose los efectos de la medida de embargo ejecutivo practicada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Suprior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°. La Jueza, Dra. María Leonor Pineda García. El Secretario, Abg. Francisco Martínez. En fecha veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008), siendo las dos y ocho minutos de la tarde (02:08 p.m.), se publica la presente decisión. El Secretario Abg. Francisco Martínez. ASUNTO: KP02-U-2007-000272 MLPG/FM.