REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES


Barquisimeto, 09 de Abril de 2.008
Años: 197° y 148º

ASUNTO: KP01-R-2008-000057
ASUNTO PRINCIPAL: C-12-7291-08

PONENTE: DR. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES
De las Partes:
Recurrente (s): ABG. EMILIO JOSE BETANCOURT, en su carácter de Defensor Judicial del ciudadano DANIEL ALBERTO MARTINEZ JARAMILO.
Fiscal: 22° del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 12 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora.
Delito: Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral, ejusdem.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra la Decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2.008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora, mediante la cual decreta, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a el imputado Daniel Alberto Martínez Jaramillo, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.


CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EMILIO JOSE BETANCOURT, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DANIEL ALBERTO MARTINEZ JARAMILLO, contra la decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2.008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 12 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decreta de conformidad de con los artículos 25º, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5, ejusdem.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 31 de Marzo de 2.008, esta Alzada procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional José Rafael Guillen Colmenares, quien pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a los Capítulos siguientes:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° C-12-7291-08, interviene el Abg. Emilio José Betancourt como Defensor Privado del ciudadano Daniel Alberto Martínez Jaramillo, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y así se declara.
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que desde el día 25-02-2.008 día hábil siguiente a la publicación de la decisión dictada en Audiencia de presentación de imputados, hasta el día 29-02-2.008, transcurrieron los cinco (5) días hábiles del plazo a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en fecha 29-02-2.008, el Recurrente Abg. Emilio José Betancourt interpone el presente Recurso de Apelación, es decir, al quinto (05) día de haber sido notificado, por lo que fue interpuesto oportunamente. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite de Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse que desde el día 10-03-2.008, día hábil siguiente al emplazamiento del Fiscal del Ministerio Público hasta el 12-03-2.008 transcurrieron los tres (03) días del plazo que prevé el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la representación fiscal diera contestación alguna al Recurso interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora se expone como fundamento textualmente lo siguiente:

“…Yo, EMILIO JOSE BETANCOURT,…Omissis… de conformidad con o establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ocurro a fin de interponer recurso de Apelación de contra la decisión que declaró procedente la medida de privación de libertad a mi defendido, lo cual lo hago en los siguientes términos:
DE LA FUNDAMENTACION
PRIMERO: Denuncio la infracción del artículo 248 del código Orgánico Procesal Penal referido a al aprehensión en flagrancia, ciertamente, el Ministerio Público había solicitado ante el Tribunal de Control 10 del Circuito Judicial Penal una orden de allanamiento contra mi defendido y la misma le fue otorgada en fecha 14 de febrero del 2.008, según causa N° S-1725-08, es así como los oficiales se trasladan con la referida orden de allanamiento hasta la morada de mi defendido, ahora bien la orden en cuestión era contentiva de la búsqueda de sustancias estupefacientes o psicotrópicas y que no conlleva orden de arresto, así las cosas al llevarse a cabo el allanamiento y encontrar supuestamente lo buscado según el procedimiento, no existe de manera alguna flagrancia, pues mi defendido estaba siendo objeto de una investigación que adelanta el Ministerio Público y por consiguiente de un procedimiento ordinario, es decir era una fase más de este procedimiento, se pregunta la defensa, en donde esta la flagrancia, se cumplió con una etapa de la investigación y se encontró supuestamente lo buscado, es decir no encontraron supuestamente objetos diferentes a los buscados en consecuencia no pudiera existir en este caso flagrancia. Así las cosas la detención de mi defendido en este caso adolece de vicios que al hacen nula de nulidad absoluta, dado lo recogido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1 que establece: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos de que sea sorprendida in fraganti” por ello denuncio que la detención de mi defendido se realizó fuera de los supuestos de flagrancia.
SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las mismas no encuadran en los supuestos de hechos recogidos en el acta policial, pues de lo narrado no se evidencia que la misma supuestamente estuviera destinada a la venta o distribución, pues la ley y la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal establecen un conjunto de supuestos que sirven de parámetros para presumir cuando una droga esta destinada para la distribución, en la presente causa tal situación no encuadra en dichos supuestos.
TERCERO: En cuanto al monto de estupefacientes supuestamente hallado en la vivienda el mismo en su totalidad en peso bruto sólo alcanza 26,9 gramos de derivados de supuesta cocaína o de alcaloide y pudiera encuadra en el primer aparte de artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que por tanto no acarrea una pena superior a los diez (10) años, no configurándose el peligro de fuga.
El hecho de que se imponga una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido y a recluirse en un centro penitenciario de alta peligrosidad, por el supuesto delito, resulta desproporcionada, si tomamos en cuanta la supuesta cantidad de droga hallada, así como la pena que podría llegar a imponerse, en razón a estas consideraciones la Sala Penal en sentencias dictadas por el Dr. A, Angulo Fontiveros (en fecha 22-12-2002) y la Dra. Blanca Rosa Mármol hace un especial llamado a los jueces en cuanto a la proporcionalidad de la pena en relación al delito y su justificación estriba en que estas penas fueran redactas pensando en los grandes mercaderes de la droga, de los zares del narcotráfico que obtienen riquezas millonarias y que pocas veces son tocados por la justicia, en contraposición a los pequeños distribuidores o buhoneros de drogas, enfermos alienados y de los más bajos estratos sociales a quienes se les aplican estas penas y son recluidos en centros penitenciarios peligrosos.
En razón a ello es que solicito del tribunal revoque la medida judicial de privación preventiva de libertad dictada por el Tribunal 12 en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”


DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 12 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora, fundamentó la misma en los términos siguientes:


“…Los hechos ya expuestos nos colocan en presencia del tipo penal de: DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia tonel artículo 46 numeral 5, ejusdem, toda vez que del Acta Policial suscrita por el Cabo Primero Godofredo Gil, Distinguido Freddy Alvarado y distinguido José Mendoza, funcionarios adscritos a la Comisaría Carora de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara; así como del Acta de Registro Policial, y de las entrevistas de los testigos presénciales del allanamiento ciudadanos Jesús Eduardo Padilla y Carlos José Padilla, se infiere que en el inmueble objeto, ubicado en el barrio San Vicente, Calle México con Calle Maracaibo, vivienda de bloques de cemento sin frisar con puertas de color negro y sin cerca perimetral frente al poste de electricidad N° 42064, Carora Estado Lara, una vez que fue revisado, fueron encontrados en varios espacios del vivienda, varias porciones de polvo blanco almacenadas en un total de cincuenta y tres envoltorios tipo cebollitas y uno de ellos tamaño regular, que por sus características se presumían fueran COCAINA, tal como posteriormente lo indicara la respectiva prueba de orientación practicada a dichas sustancias, con pesos brutos de diecisiete coma cinco gramos (17,5 grs.); cinco gramos (5 grs.), y Cuatro coma cuatro gramos (4,4 grs.), respectivamente; la cual se almacenaba en gran cantidad de envoltorios tipo cebollitas que es la forma que por máximas de experiencia se conoce como la usada para la distribución y posterior venta de la sustancia, y que la misma se encontró en el interior de un inmueble que está destinado a la habitación u hogar domestico.
En atención a lo expuesto se observa entonces que se está frente a un hecho punible que tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción es imprescriptible, conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser una modalidad del delito de Tráfico de Estupefacientes.
Por otra parte, se observa del Acta Policial en cuestión y de los testigos antes mencionados, que los ciudadanos imputados eran las personas que se encontraban en el inmueble cuando se revisó y se encontró la sustancia, siendo que el ciudadano DANIEL MARTINEZ señala ser el propietario del mismo, tal como él mismo lo ha señalado en la Audiencia, por lo cual existe una vinculación de dominio de este ciudadano con el lugar donde se encontró la sustancia y por ende con lo que se encuentra allí se encuentre, estimándose que responsable y conoce lo que se encuentra dentro de su casa. Tales elementos permiten establecer una vinculación entre este imputado (Daniel Martínez) y al vivienda donde fue halada la sustancia, presumiéndose así su conocimiento sobre la existencia de dicha sustancia, presumiéndose así su conocimiento sobre la existencia de dicha sustancia en aquel lugar, todo lo cual sirve de fundamento para estimar de manera fundada su autoría o participación en el hecho por el cual es imputado.
En el caso del ciudadano RAMON TORCATEZ, de lo que consta en autos aparece acreditado que éste encontraba allí para llevarse el vehículo moto del ciudadano Daniel Martínez a los fines de repararla, no surgiendo de autos ningún elemento que indicara la falsedad de sus dichos, pues al contrario en autos fueron consignadas constancias de que este ciudadano reside en un lugar diferente de donde fue hallada la droga y posee un taller de reparación de motos. De manera que no hay otro elemento que lo vincule a la perpetración del hecho, salvo la circunstancia de encontrarse allí para el momento del registro del inmueble, lo cual si bien pudiera indicar algo relacionado con el hecho, no s un elemento suficiente para por sí solo crear la convicción fundada para estimar su autoría o participación en el hecho.
En este mismo contexto, se aprecia que la Aprehensión del ciudadano DANIEL MARTINEZ se realizó en condiciones de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de los elementos antes referidos se desprende que este ciudadano fue aprehendido en pleno hallazgo de las sustancia y en el mismo inmueble donde fue hallada la misma y como propietario del mismo por lo cual se presume está vinculada en los términos expuestos en el párrafo anterior. En este sentido, se concluye que este imputado fue aprehendido en plena comisión del hecho, configurándose así el primer supuesto de flagrancia previsto en la disposición legal ya citada, llamada por la doctrina flagrancia Clásica o Real. Ahora bien no obstante la situación de la presente causa, y tomando en consideración que se trata de un hecho de gravedad que requiere investigación en relación a diversos aspectos, sobre todo en lo relativo a la practica de experticias y a la participación de otras personas en el hecho, quien decide juzga procedente que la causa continué por los tramites del Procedimiento Ordinario.
Así las cosas, se concluye que está ene. Presente caso ante un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción es imprescriptible y que de que lo que obra en autos surgen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la participación del imputado DANIEL MARTINEZ JARAMILLO en su perpetración, por lo cual este Tribunal considera procedente imponerle a éste una Medida de Coerción Personal. Al respecto debe observarse que en el presente caso se trata del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5, ejusdem, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad que excede de los tres años en su limite máximo, por lo cual no se le puede considerar un delito leve. Además de ello, se trata de un delito cuyas consecuencias son considerablemente dañosas, porque este delito constituye el paso o la etapa precedente a la actividad comercial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que culmina con su consumo, siendo a su vez consumo generador de graves trastornos físicos y mentales a la salud del hombre en un primer momento, para luego degenerar en graves perjuicios que afectan las relaciones interpersonales especialmente familiares, produciéndose un resquebrajamiento coyuntural a nivel familiar y social. En este sentido el Tribunal Supremo de justicia en Sala Constitucional ha ponderado de graves consecuencias dañosas de este delito, al punto de calificarlo como de lesa humanidad, en atención al perjuicio que en forma masiva y sistemática ocasiona a la colectividad. Es pues en este sentido que, a juicio de quien decide, se configura en el presente caso la presunción del peligro de fuga, aunado por supuesto al peligro de que obstaculizara la investigación creando temor en los vecinos del sector que han suministrado la información sobre la venta de la sustancias en ese inmueble. En consecuencia, se puede concluir que en la presente causa respecto del ciudadano DANIEL MARTINEZ JARAMILLO se han configurado los requisitos previstos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y que hacen procedente la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público.
En relación al ciudadano RAMON TORCATEZ, como ya se explanó up supra, no existen hasta ahora, fundados elementos de convicción que hagan estimar su autoría o participación en el hecho, lo cual no resulta procedente imponerle ninguna medida de coerción personal, este tipo de medidas presupone la existencia de fundados elementos de convicción sobre la autoría o participación en el hecho, de la persona sobre la cual haya de recaer la misma. De allí que respecto del mismo se deba decretar la libertad pelan, sin perjuicio de los elementos probatorios que puedan surgir con posterioridad en el curso de la investigación.
DISPOSITIVA
En base a las consideraciones que preceden, este Tribunal ADMINSITRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY declara:
PRIMERO: Con lugar la solicitud fiscal de declaratoria de Aprehensión en Flagrancia en la presente causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5, ejusdem. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal en relación a la forma de continuación de la presente causa y en consecuencia se decreta vía ordinaria a tal efecto. TERCERO: Sin lugar la solicitud fiscal de Medida de Coerción personal para el ciudadano RAMON ANTONIO TROCATEZ, titular de la Cédula de identidad N° 9.852.399, y en consecuencia se decreta su Libertad Plena, por lo cual se ordena librar la respectiva Boleta de Privación de Libertad; en tanto que en relación al ciudadano DANIEL ALBERTO MARTINEZ JARAMILLO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.150.553, se decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo ser recluido en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Preventiva de Libertad.
La parte dispositiva de la presente decisión se dictó en presencia de todas las partes en la Audiencia que se realizó este mismo día, quedando estas debidamente notificadas…”

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2.008 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora; mediante la cual decreta, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Daniel Alberto Martínez Jaramillo, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Alega el recurrente que la decisión dictada por la Jueza de la causa no estuvo ajustada a derecho, puesto que incurrió en la errónea aplicación de los artículos 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; al no verificar de forma concurrente si estaban llenos o no los requisitos para hacer procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto tal decisión resulta desproporcionada y adolece de vicios que la hacen nula de nulidad al considerar que la detención de su defendido se realizó fuera de los supuestos de flagrancia. Razón por la cual solicita le sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido y en su lugar se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de Medida Privativa de Libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Esta Alzada, observa que las sustancias incautadas tenían un peso bruto de diecisiete coma cinco gramos (17,5 grs); cinco gramos (5 grs) y cuatro coma cuatro (4,4 grs) de COCAINA y el delito imputado está referido a: Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5, ejusdem, el cual textualmente preceptúan lo siguiente:
“…Artículo 31. Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte el artículo 46 señala textualmente lo siguiente:

Artículo 46. Circunstancias agravantes. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas las modalidades previstas en los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley, cuando sea cometido:
1.- En niños, niñas y adolescentes, en minusválidos por causas mentales o físicas o a indígenas.
2.- Utilizando a los sujetos descritos en el numeral anterior en la comisión de los delitos previstos en esta Ley.
3.- Por alguien con motivo del ejercicio de una profesión, arte u oficio sujeto a autorización o vigilancia por razones de salud pública.
4.- Por quien fuere funcionario público, miembro de la Fuerza Armada Nacional o de los organismos de investigaciones penales o de seguridad del Estado o quien sin serlo usare documentos o credenciales otorgados por estas instituciones o prestare servicios en otros entes de las distintas ramas del Poder Público.
5.- En el seno del hogar doméstico, institutos educacionales o culturales, deportivos o de iglesias de cualquier culto.
6.- En centros sociales o lugares donde se realicen espectáculos o diversiones públicas.
7.- En establecimientos de régimen penitenciario o correccional.
8.- En zonas adyacentes que disten a menos de trescientos metros (300 mts.) de dichos institutos, establecimientos o lugares.
9.- En naves, aeronaves o cualquier otro vehículo de guerra o transporte militar, cuarteles, institutos o instalaciones castrenses.
10.- En las instalaciones y oficinas públicas de cualesquiera de las ramas que constituyen el Poder Público a nivel nacional, regional o municipal.


En cuanto a la aprehensión en flagrancia, esta Alzada considera que si bien es cierto todo se inicia en virtud de una orden de allanamiento a ser practicada en la residencia del ciudadano Daniel Alberto Martínez Jaramillo, no es menos cierto que para el momento cuando se produjo la aprehensión, el antes referido ciudadano se encontraba en el interior de la vivienda donde se incautó la presunta cantidad de droga, lo que hace presumir su participación en el hecho. Por lo que esta Corte de Apelaciones conviene con el Juez de Instancia en la configuración de la aprehensión de flagrancia, conforme a los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, observa esta Alzada, que en el caso de estudio, relacionado con el ciudadano DANIEL ALBERTO MARTINEZ JARAMILLO, se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el referido ciudadano haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. De igual manera esta Corte Observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2 por cuanto la pena del delito imputado está sancionado con de prisión de seis (06) a ocho (08) años. En atención a la magnitud del daño causado, se trata en este último hecho de un delito punible, de carácter grave, pluriofensivo e imprescriptible, que representa una agrave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Se hace necesario también el traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 308 de fecha 16 de Marzo de 2005, Expediente N° 04-3069, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en los siguientes términos:

“…En efecto, “toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rengel)…”
(Resaltado de esta Instancia Superior)

Por su parte, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…”
(Negrita, subrayado y resaltado de esta Instancia Superior)


Asimismo, observa esta Corte de Apelaciones, que la Fiscal del Ministerio Público ciertamente basó su petición en el hecho de que el imputado en el caso de marras debía ser impuesto de una medida privativa de libertad en ocasión de encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la continuación del proceso por la vía del procedimiento ORDINARIO, demostrando sin lugar a dudas que se encuentran plenos indicios de culpabilidad en la comisión del delito que se le imputa.

Por otra parte el artículo 253 del Código Adjetivo Penal indica que, sólo procederán Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa no mayor de Tres (03) años en su límite máximo, y el delito imputado a el ciudadano ut supra mencionado, es Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, previendo el delito una pena de Prisión de seis (06) a ocho (08) años; es por lo que procede en este caso la Medida Privativa de Libertad, vista la pena que podría llegar a imponerse, dándose también cumplimiento a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 eiusdem, circunstancia a tomarse en cuenta para decidir acerca del PELIGRO DE FUGA.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de los imputados o acusados de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

El autor Orlando Monagas Rodríguez, en su libro sobre las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, compartiendo la postura de José María Asencio Millado, sostiene que la prisión provisional aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (Pág. 77).

Ahora bien, José Tadeo Sein Silverio, en el libro “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello Pág. 156 dejó establecido:

“...Por su parte, las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consume un hecho tentado o se agraven los daños del cometido...”

En este sentido, esta Alzada observa que concurren los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por la recurrida, ya que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita y de la cual existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy acusado haya sido el autor o partícipe de la comisión del delito antes referido, así como la existencia cierta del peligro de fuga y obstaculización, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y en razón a que estamos en presencia de un delito denominado como pluriofensivo e imprescriptible. Es por ello que considera necesario mantener vigente la medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma dictada en contra del ciudadano DANIEL ALBERTO MARTINEZ JARAMILLO, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Agravada Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva realizada por la defensa, ordenando MANTENER VIGENTE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD del acusado. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. EMILIO JOSE BETANCOURT, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DANIEL ALBERTO MARTINEZ JARAMILLO, contra la decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2.008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de la Juez Ad Quod. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EMILIO JOSE BETANCOURT, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DANIEL ALBERTO MARTINEZ JARAMILLO, contra la decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2.008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Carora, mediante la cual otorga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del A quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente de este Circuito Judicial Penal a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 09 días del mes de Abril de 2.008. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES ESTADO LARA
La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones


Yanina Beatriz Karabin Marín
El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),



José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen
(Ponente)
La Secretaria,


Maribel Sira








ASUNTO: KP01-R-2008-000057
JRGC/César Ballesteros