TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Magistrado Ponente de la Corte Marcial
Coronel (AV) EDALBERTO CONTRERAS CORREA
Causa CJPM-CM-026-08

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, conocer de la acción Amparo Constitucional interpuesta por el abogado EDGAR DAVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.209, actuando en su carácter de abogado defensor del ciudadano TENIENTE CORONEL (EJ) DOGALI MARTUCCI MORFFE, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.437.350, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS MILITARES y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 568 ordinal 1º y 509 ordinal 4º del Código Orgánico de Justicia Militar y por el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507 ejusdem, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha veinte de noviembre de dos mil siete, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 en su único aparte, 27 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

I
DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El accionante, para fundamentar la Acción de Amparo señaló lo siguiente:

La presente acción de amparo tiene su origen en una investigación penal militar que se inició en el Centro Nacional de Procesados Militares de los Teques, hecho ocurrido a mediados del mes de agosto de 2006. Dicha investigación fue llevada por la Fiscalia Militar Primera de Caracas y se encuentra actualmente en fase de juicio. Que el Ministerio Público Militar obtuvo información sobre presuntas irregularidades administrativas en la sede de la Dirección General Sectorial de Justicia Militar, relacionadas específicamente con el manejo de los recursos asignados a ese centro. Sin embargo al momento de practicar el allanamiento a la sede de esa Dirección, lo cual se realizó el día 01 de septiembre de 2006, fueron incautadas carpetas contentivas de recaudos y rendiciones correspondientes a periodos anteriores a la administración de mi defendido, que en nada guardaban relación con la causa seguida por la Fiscalia Militar Primera de Caracas. Además de realizarse una incautación no autorizada por el juez de Control que avaló el allanamiento, los representantes del Ministerio Público Militar procedieron a retener la documentación incautada de la Dirección General Sectorial de Justicia Militar y a practicar numerosas actuaciones sin haber dictado el correspondiente auto de apertura de investigación penal militar, contrariando lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud de que dicho documento en materia jurídico militar es un requisito de procedibilidad, que impide la iniciación de cualquier investigación.

Dentro de la oportunidad legal y ejerciendo un limitado derecho a la defensa, se le advirtió al ciudadano juez de control que la presente investigación se inició formalmente mediante orden de apertura Nº MD/DS/2007/293 de fecha 26 de julio de 2007, pero no fue esta la fecha en que los fiscales iniciaron la práctica de actos propios de la investigación, ya habían practicado actos relacionados con dicha causa, como si la investidura de Fiscal Militar les eximiera del requisito de procedibilidad señalado en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que establece lo siguiente: “… mediante esta orden el Ministerio Público Militar dará comienzo a la investigación de oficio…”

Por otra parte al momento de presentarse la correspondiente acusación fiscal, fueron promovidas también tres pruebas documentales (paginas 170, 171 del escrito de acusación fiscal) a las cuales nunca tuvo acceso la defensa.

Asimismo señala el accionante que dichas pruebas no estaban consignadas en el expediente, ni al momento de presentar la acusación fiscal, ni al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, tampoco fueron transcritas en el escrito fiscal las conclusiones de las mismas, de manera que la defensa pudiera tener alguna idea sobre la magnitud del hecho que se le atribuye al hoy acusado o la manera como fue determinado el presunto monto faltante. Esto generó que la defensa se viere obligada a ejercer a ciegas el derecho previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la oportunidad de haber sido ejercido, las pruebas más importantes de la causa eran evidentemente inexistentes.

De igual manera manifiesta el ciudadano abogado EDGAR DAVILA, actuando en su carácter de abogado defensor del ciudadano TENIENTE CORONEL (EJ) DOGALI MARTUCCI MORFFE, que a la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, el hoy agraviante admitió totalmente la acusación fiscal y por ende las pruebas (inexistentes) promovidas por el Ministerio Público, tanto las impugnadas por ilegalidad, como las pruebas cuya existencia demandó la defensa, violentando con esta actuación el principio de la inmediación que le obliga a presenciar y tener a la vista todos y cada uno de los elementos probatorios presentados por las partes. Es decir, que no hubo ningún control probatorio y fueron admitidas incluso, pruebas que la defensa no tuvo oportunidad de conocer y cuya existencia no podía comprobarse en ese momento. Pero lo más grave señala el accionante se lleva a cabo cuando encontrándose el expediente en el tribunal de juicio, fue consignada una de las experticias admitidas por el tribunal de control, siendo que la misma es suscrita por uno de los expertos más no por todos los promovidos por la Fiscalía y admitidos por el Juez de Control, es decir, el día de juicio comparecerían en calidad de expertos, una serie de ciudadanos que durante el recorrido procesal no han practicado ni suscrito experticia alguna.

Señala el agraviado que dentro del proceso en el que se produjo la decisión que por vía del Amparo Constitucional se recurre, se produjeron las siguientes actuaciones, tanto en la fase inicial de la investigación, como en la fase intermedia:

1. Imputación fiscal efectuada con base a pruebas obtenidas ilegalmente, acción esta que transgrede el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en lo que respecta a la nulidad de las pruebas obtenidas ilegalmente.

Lo que genera como consecuencia, la existencia de un procedimiento penal que se originó, no solo de pruebas ilegalmente obtenidas, por cuanto derivó de la incautación de documentos que no guardaban relación con los hechos que dieron origen al allanamiento practicado el día 1 de septiembre de 2006, sino que se han generado de un recorrido procesal que ha violentado todos los requisitos previos para su licitud y que debe generar consecuencialmente la nulidad de todo lo actuado por Fiscalía Militar con posterioridad a la incautación efectuada en la Dirección General Sectorial de Justicia Militar, por cuanto así lo exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 25.

2. Violación del artículo 49 numeral 1

En virtud de la ausencia de dos experticias contables financieras, la primera presuntamente practicada por el personal adscrito tanto a la Fiscalía Militar, como al Ministerio de la Defensa y la segunda presuntamente practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, impidió a la defensa el ejercicio correcto del derecho contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende un eficaz derecho a la defensa penal, ya que la presente fecha se desconoce si técnicamente existe un delito militar, cuáles son las fuentes de detención del mismo y se le negó al imputado el planteamiento de cualquier alternativa a la prosecución del proceso.

Igualmente manifiesta el accionante que el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona, además del derecho de ser juzgada por sus jueces naturales, debe ser juzgada “… con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley…”, principio esté que debe ser respetado por los jueces de la República, quienes tienen, de acuerdo al contenido del artículo 19 de la norma adjetiva, la función de ejercer el control constitucional del proceso judicial.

Asimismo, remite anexo a la Acción de Amparo constitucional: Anexo A copia del escrito de excepciones mediante el cual se hace mención a la ausencia de las pruebas promovidas por la Fiscalía Militar; Anexo “B” copia certificada de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control con ocasión de la audiencia preliminar de fecha 20 de noviembre de 2007; Anexo “C” escrito dirigido al Juez Militar Primero de Control de Caracas, de fecha 24 de octubre de 2007; Anexo “D” escrito dirigido al Juez Militar Primero de Control de Caracas de fecha 29 de octubre 2007; Anexo “E” escrito dirigido al Juez Militar Primero de Control de Caracas, de fecha 29 de octubre de 2007; Anexo “F” escrito dirigido al Juez Militar Primero de Control de Caracas, de fecha 1 de noviembre de 2007; Anexo “G” escrito dirigido al Juez Militar Primero de Control de Caracas, de fecha 9 de noviembre de 2007; Anexo “H” escrito dirigido al Juez Militar Primero de Control de Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2007; Anexo “I” escrito dirigido al Juez Militar Primero de Control de Caracas, de fecha 19 de noviembre de 2007 y Anexo “J” extracto de la acusación Fiscal donde se mencionan los medios probatorios a que se hace mención en la presente Acción de Amparo Constitucional.

Por lo antes expuesto solicita a esta Alzada se declare la nulidad absoluta de las pruebas obtenidas ilegalmente por parte de la Fiscalia Militar, reponiéndose la causa hasta el estado en que la defensa pueda tener oportuno acceso a las actas procesales y pueda ejercer el derecho contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la protección de la garantía constitucional del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Marcial, pronunciarse acerca de la presente acción de amparo, para lo cual, previamente debe establecer su competencia. A tal efecto, se observa que la misma ha sido intentada contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, por lo cual, esta Corte Marcial, aplicando el criterio sostenido en la sentencia del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Millán), resulta competente para conocer de la misma. Así se decide.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

En el presente caso observa, esta Corte Marcial, que el accionante alega la práctica de numerosas actuaciones por la Fiscalía Militar, sin haberse dictado el correspondiente auto de apertura de investigación penal militar, contrariando lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Al respecto considera esta Alzada hacer una consideración previa:

La sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio de dos mil siete, con Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, apuntó lo siguiente con respecto a lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar:

“Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisdicción penal militar pasa a regirse, de acuerdo a lo establecido en el artículo 261, por los lineamientos del sistema acusatorio, en los cuales se fundamentan los procedimientos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a los procedimientos a ser aplicable en el proceso penal militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, son los establecidos en los Libros Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo aplicables las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho código.

En este sentido, la orden previa de apertura de investigación penal militar, prevista en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, a la luz de la Constitución de 1999, y del Código Orgánico Procesal Penal pasó a constituirse en una formalidad castrense que no forma parte del proceso penal a seguirse en esa jurisdicción, en consecuencia, no es un requisito esencial para el inicio de proceso penal militar.

Por el contrario, establece el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que el requisito primario e ineludible en la legalidad del inicio de una investigación, en los delitos de acción pública, como el caso en estudio, es la orden emanada del representante del Ministerio Público para que se proceda a dar inicio a ésta.

Esta atribución de ordenar el inicio de la investigación en la jurisdicción penal militar, le corresponde ejercerla al representante del Ministerio Público en esa jurisdicción, esto de acuerdo a lo establecido los artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordada relación con el artículo 70 del Código Orgánico de Justicia Militar, estableciendo este último lo siguiente:

“ En la jurisdicción penal militar, el Ministerio Público Militar, será ejercido por el Fiscal General Militar y demás Fiscales Militares, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Reglamento del Ministerio Público Militar…”.

De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas, lo imperioso es concluir, que el auto de inicio de investigación penal militar, emitido por el fiscal militar en el ámbito de su competencia, es el requisito de ley exigido para la licitud del inicio del proceso penal militar y no la orden previa de apertura de investigación penal militar, que es un requisito formal no esencial del ámbito militar”.

Por lo que la orden de investigación viene a constituir un mero trámite dentro del proceso penal militar, constituyéndose de este modo en una formalidad castrense, que no es esencial para el inicio del proceso y que no forma parte del proceso penal a seguirse dentro de esta jurisdicción. Así se decide.

Por otra parte, evidencia este Tribunal Constitucional, que el accionante alega la presunta violación del artículo 26 en su único aparte, 27 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto considera esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

No se admitirá la acción de amparo:
1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

De allí que el numeral 5 establece que cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes, la acción de amparo constitucional, debe declararse inadmisible, ya que la acción de amparo reviste un carácter especial, toda vez, que antes de hacer uso de la vía de amparo constitucional, debe interponerse el recurso ordinario que sea procedente.

De tal manera observa esta Alzada que la acción de amparo constitucional no procede cuando existen medios ordinarios capaces de tutelar los derechos señalados como infringidos, como en el caso de autos, pues contra las providencias emitidas por el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, procedía el recurso de apelación.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, ha establecido que:

“(...) No obstante, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo, pues no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si hubiese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión y lograr el restablecimiento de la situación violentada (...)”. (omisis)

Asimismo en sentencia del 9 de noviembre de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, apuntó:

"Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo, tal como lo argumenta el accionante); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso” (subrayado de la Sala).

Con base a lo anterior esta Corte Marcial, estima que en el caso bajo estudio, no se agotó la vía ordinaria preexistente como lo es el recurso de apelación. Por lo que considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional incoada por el ciudadano EDGAR DAVILA, actuando en su carácter de abogado defensor del ciudadano TENIENTE CORONEL (EJ) DOGALI MARTUCCI MORFFE. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, del Circuito Judicial Penal Militar, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: INADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano abogado EDGAR DAVILA, actuando en su carácter de abogado defensor del ciudadano TENIENTE CORONEL (EJ) DOGALI MARTUCCI MORFFE, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.437.350, a quien se le sigue juicios por la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS MILITARES y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1º, 568 ordinal 1º y 509 ordinal 4º del Código Orgánico de Justicia Militar y por el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507 ejusdem, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha veinte de noviembre de dos mil siete, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 en su único aparte, 27 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrese las Boletas de Notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veintinueve días del mes de abril del año dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
GENERAL DE BRIGADA (EJ)

LOS MAGISTRADOS

RAFAEL JOSE MARTINEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL (EJ) CORONEL (GN)

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSE DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL (AV) CAPITAN DE NAVIO (AR)

LA SECRETARIA

LISBETH MARILYN NIETO ZAMBRANO
TENIENTE (EJ)