El régimen de convivencia familiar, es un derecho bidireccional, que como se ha venido desarrollando en la doctrina, corresponde tanto al progenitor como al hijo o hija que no cohabitan en el mismo lugar ni diariamente. En consecuencia, tiene como finalidad que el niño, niña o adolescente mantenga contacto directo, en principio, con los padres cuando uno de ellos no conviva con éste, como ya se ha señalado; y se extiende a la familia de origen (abuelos, tíos, primos etc.) por solicitud de éstos. Es decir, que es un derecho de frecuentación que se amplía a cualquier persona cuando así lo determine el Interés Superior de los hijos. Se establece expresamente que como derecho, su ejercicio no tiene que ser determinado por alguien, es decir, es la propia voluntad de las partes tomando en cuenta lo que mas convenga a los hijos o hijas lo que lo determina, a menos que no exista acuerdo en cuyo caso será el juez quien dispondrá lo necesario, pudiendo establecer el régimen de convivencia que mas favorezca atendiendo a uno de los principios rectores de nuestra materia, como lo es, el interés superior del niño, niña o adolescente. Es decir, que en la fijación de este derecho, privará lo que mas convenga a los niños, niñas y adolescentes involucrados.

El régimen de convivencia familiar, antes denominado régimen de visita, tiene su base legal en la Sección Cuarta del Capítulo II en el Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyas normas sustantivas se encuentran vigentes desde su publicación en la Gaceta Oficial en fecha 10-12-2007, específicamente en el artículo 386 que establece:
Artículo 386. “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también las posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.
Por otra parte, el artículo 388 ibidem establece:
Artículo 388. “Extensión del Régimen de Convivencia familiar a otras personas.
“Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña y adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique”.
En ambos artículos se desarrolla lo relativo al principio universal de interés y aplicación preferente como es el Interés Superior del Niño el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Las normas precedentes tienen su sustento en la Carta Magna específicamente en su artículo 78, el cual dispone:
Artículo.- 78 “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan…”.

Igualmente sustentados en la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce en su Preámbulo:
“…que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…”.

De la norma Constitucional y del Preámbulo de la Convención anteriormente transcritas, se evidencia plenamente, el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de mantener relación y contacto permanente con su familia de origen, entendida ésta, no a la familia nuclear conocida por padre, madre e hijos, sino aquella referida en su concepto mas amplio y que ha desarrollado la Ley especial, a la integrada por padre, madre o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.
En el presente caso, la abuela materna invoca el derecho de los niños a la convivencia familiar, manifestando su deseo de querer compartir con sus nietos quienes conviven de forma permanente con su padre único titular de la patria potestad por cuanto la madre de éstos falleció hace mas de un año.
Los apoderados judiciales de cada una de las partes, en sus muy extensos escritos, han ventilado en los autos un conflicto existente entre la abuela materna y el padre de los niños; y se evidencia por un lado, a un padre quien manifiesta ser un excelente padre de familia y por otro lado, a la abuela materna quien igualmente manifiesta tener un amor infinito por sus nietos, y que conforme a lo estable el Informe del Equipo Multidisciplinario “…se captó interesada en mantener contacto permanente con sus nietos por quienes manifestó sentir un gran amor, así como entereza para luchar por los mismos, ya que según lo que expresó son el tesoro más preciado que les dejó su hija...”, sin embargo, el conflicto generado entre la solicitante y el padre de los niños, sólo ha producido distanciamiento entre los integrantes de la familia de origen, lesionando el derecho de los niños, a crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, lo que sin lugar a dudas afecta su desarrollo y personalidad.
El caso sub iudice, tiene por objeto definir un régimen de convivencia entre los niños y su abuela materna, sin que este régimen de convivencia, altere de manera desfavorable, el derecho de los niños, a desarrollarse en un ambiente familiar rodeado de afecto y comprensión, y garantizándoles con prioridad absoluta, su protección integral como lo prevén los postulados de nuestra Carta Magna.
De las actas procesales que conforman el presente asunto, se observa, que las pruebas aportadas al proceso por el ciudadano M. S. E. tuvieron por objeto, descalificar a la solicitante, para ser beneficiaria de un régimen de convivencia que asegure el contacto con sus nietos; mientras que la solicitante adujo que el padre de sus nietos se negaba a que este contacto se produjera, causándoles a los niños de marras un mal mayor, al que ya padecían, por haber perdido a su madre.
No obstante, ninguna de las pruebas producidas, trajeron a los autos los elementos de convicción suficientes para que estas Sentenciadoras, declaren la causa grave que justifique impedir a la solicitante, mantener contacto con sus nietos, es decir, el hecho que la abuela desconfíe de propios y extraños, o discuta con quien cuida a los niños, o piense que en un campamento vacacional puedan abusar de sus nietos, o mantenga una disputa con el padre de los precitados niños por la crianza de estos, de manera alguna, son causa grave que justifique, la prohibición de compartir y mantener contacto con sus nietos.
Por otra parte, cabe destacar, que la abuela materna ciudadana L. G., debe entender su rol en la relación con sus nietos, y esto pasa por entender, que a ella no le está dado la responsabilidad de corregir la conducta de los niños, ni de tomar decisiones en cuanto a su educación y la forma de cómo el padre debe criar y orientar a sus hijos, pues sus aportes deben estar dirigidos a ofrecerles a sus nietos, amor, comprensión y su colaboración en cuanto a la crianza de los mismos; no debe inmiscuirse con la obligación que tiene su padre, de ejercer los aspectos propios inherentes a la patria potestad que tiene sobre sus hijos por mandato expreso de la Ley, en otras palabras, las decisiones en cuanto al cuidado, desarrollo y educación integral de los niños, corresponde al ciudadano M. A. S. E., en el ejercicio de la patria potestad, y la ciudadana L. G. lo que debe es coadyuvar a que los derechos de los niños de autos estén garantizados, sin que esto signifique, que ella deba tomar decisiones atribuidas al padre.
Asimismo, visto que las pruebas promovidas en su mayoría impertinentes, no aportaron nada que pudiera desvirtuar la calificación de la abuela materna para ser acreedora de un régimen de convivencia familiar y tomando en consideración que esta Alzada debe atenerse al Informe Técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, atendiendo al Interés Superior de los Niños y en este sentido, se observa, que las conclusiones del Informe Técnico realizado a la ciudadana L. G., hicieron referencia a un alto nivel de angustia por la pérdida de sus hija, y sin haber elaborado para esa fecha el duelo; que sin embargo –se repite- se captó interesada en mantener contacto permanente con sus nietos, igualmente, de dicho Informe se desprende que el estado emocional de la solicitante no facilita las negociaciones con el padre de los niños, y estimaron que si recibía un tratamiento psicológico y orientaciones por un especialista, podrían mejorar las relaciones familiares, que han sufrido un deterioro progresivo desde la muerte de su hija, por lo que en este sentido, quienes suscriben el presente fallo consideran que el estado emocional de la ciudadana L. G., conforme lo establece el Informe se debe a la pérdida de su hija, y que la relación conflictiva con el esposo de la hoy de cujus, no es motivo suficiente para privar a la precitada ciudadana de mantener contacto, y que pueda relacionarse con sus nietos, y así se establece.
Por otra parte, a los fines de garantizarles a los niños, su derecho a opinar previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y en aras de resguardar el principio rector en materia de régimen de convivencia, es decir, su Interés Superior, esta Alzada en fecha 15-02-2008, sostuvo una reunión por separado, con cada uno de los niños, con la solicitante y con el padre de estos, de cuyas actas se desprende lo siguiente:
El niño M, manifestó que ve a su abuela materna una semana si y otra no, que su abuela lo busca en casa de su papá; que cuando van a casa de su abuela no pueden dormir allí, que cuando su papá se iba para la clínica se quedaban con su abuela; que a él no le gusta quedarse en casa de su abuela Ligia porque hay zancudos patas blancas, lo que le dijo su papá, y si eliminasen los zancudos sí le gustaría ir para allá; que su papá le dijo que venían a hablar sobre su abuela Ligia, y que ella no está de acuerdo con él; que quisiera relacionarse con su abuela, cuando van para allá juegan “play”, y todo esta bien; que a su papá no le gusta mucho porque ella tiene un modo diferente de pensar al de su papá, por ejemplo, que sea su mamá; que su papá dice que ella quiere ser su mamá; que él desea compartir con ella, refiriéndose a su abuela materna.
El niño J., manifestó, que ahora no visita a su abuela materna porque tiene ciertos años; que cuando su papá va a llevarlos a casa de su abuela se queda afuera; que su abuela cocina rico y en el desayuno le prepara cereal; que le gustaría visitar a su abuelita; que su papá no dice nada de su abuelita y que le gustaría dormir en casa de ella.
Al respecto, consideran quienes aquí deciden, que la relación entre los niños con su abuela materna debe mantenerse y mejorarse, en el entendido, de que ellos no son los responsables del conflicto existente entre la solicitante y el padre de éstos, por lo tanto, no deben cargar con las consecuencias de estos conflictos, por el contrario, ellos deberán permanecer en contacto permanente con su abuela materna y así garantizarles su derecho a recibir el amor, y la comprensión de la ciudadana L. G.; y así se decide.
De las denuncias hechas por la parte demandada apelante se observa, en relación al segundo punto descrito en la narrativa del presente fallo, esta Alzada considera que en efecto, treinta días continuos desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto sin pernocta, es incómodo para el disfrute de las vacaciones, sin poder realizar actividades distintas y recreativas que se limitan sólo a realizarlas durante el día, en otras palabras, es incómodo para los niños tener que ir y venir todos los días durante treinta días, desde la casa de su padre a la de su abuela y viceversa; en este sentido, es conveniente modificar este punto, por lo que se fija que los niños, compartirán con su abuela materna, desde el 16 de julio de cada año hasta el 31 de julio de cada año, ambas fechas inclusive, con pernocta durante los días aquí fijados, debiendo el padre de los niños entregarlos el día 16 de julio a las nueve de la mañana (9:00 am.), a la abuela materna y esta a su vez entregarlos al padre el día 31 de julio a las cinco de la tarde (5:00 pm.). Respecto al tercer punto señalado ut supra, esta Alzada considera, que el a quo actuó ajustado a derecho, por cuanto, los niños, tienen derecho a estar junto con su familia de origen, en las actividades concernientes a su educación y recreación, por lo que nada tiene que objetar en este punto. En relación al quinto punto, estas Sentenciadoras consideran que la Semana Santa debe ser compartida cada año entre el padre y la abuela materna, es decir, las vacaciones de Semana Santa se alternarán cada año, este año con el padre y el próximo con la abuela materna. Respecto a los puntos séptimo y octavo, el cumpleaños de la difunta madre de los niños lo pasarán con la abuela materna y el día de aniversario de conmemoración de la muerte de la madre, igualmente la pasarán con la abuela materna, pudiendo esto ser modificado en el caso que los niños manifiestan su voluntad de estar con su padre en estas fechas, Respecto al punto décimo, el padre está en desacuerdo de coordinar con la abuela materna y la familia materna, el cumpleaños de sus hijos, ahora bien, en el devenir del proceso el padre a través de sus intervenciones y las de sus apoderados, ha mantenido que es un buen padre de familia, lo que esta Alzada hace propio, y establece que dentro de las funciones de un buen padre de familia, está el mantener y mejorar las relaciones familiares, no sólo la nuclear, sino la familia de origen, es decir, un buen padre de familia no debe preocuparse por tener que coordinar con su familia el cumpleaños de sus hijos, por lo que en este punto nada tiene que modificar esta Alzada; y así se decide.
En cuanto al punto undécimo quienes suscriben consideran, que si la fecha de cumpleaños de la abuela materna, se corresponde con un día en el que los niños estén en sus actividades escolares, este día se correrá al día siguiente que no interfiera con su educación, es decir, el día que los niños estarán en compañía de su abuela materna será el día sábado siguiente, sin perjuicio a los fines de semana, que esta Alzada otorgue como régimen de convivencia, y en relación a que la abuela materna puede retirar a los niños del colegio siempre que el padre así lo autorice, esta Alzada considera que esto puede ser posible una vez culminadas las actividades escolares y cuando se produzca una eventualidad que amerite retirar a los niños del colegio, por lo que el a quo actuó ajustado a derecho en este punto; y así se decide.
En cuanto al silencio de prueba denunciado, porque el a quo no valoró la opinión de los niños, esta Alzada considera que la opinión de los niños en materia de régimen de convivencia familiar, sirven al Juez para tener una referencia de los hechos, en tanto y en cuanto, esto sea aplicable conforme a la edad del niño que da su opinión y de las circunstancias que rodean el hecho en concreto, sin embargo, la opinión de los niños y niñas, siendo un derecho constitucional y legal que los protege en esta especialísima materia, no es en ningún caso medio probatorio, por lo tanto mal puede incurrir un Juez de Protección en silencio de prueba al no pronunciarse en cuanto a la opinión expresada por estos, por lo que la denuncia realizada por la apoderada judicial de la parte demandada, no debe prosperar en derecho; y así se decide.
Por su parte, el apoderado judicial de la solicitante denunció en su escrito de conclusiones lo siguiente: en cuanto al régimen de convivencia familiar amplio que fue solicitado por el apelante, esta Alzada considera, que las relaciones entre la abuela materna y el padre de los niños de autos, no han mejorado, y para ello, es necesario la colaboración de la solicitante, quien debe entender que su rol es distinto al del padre, por lo que, otorgarle un régimen de convivencia familiar amplio, generaría mayor grado de conflictividad entre ellos, y se perjudicaría así a los niños, por lo que el régimen de convivencia familiar que se acuerde, debe en todo caso salvaguardar los derechos de los niños de autos, y hasta tanto, las relaciones padre – abuela materna mejoren, es forzoso, mantener un régimen de convivencia familiar limitado en algunos aspectos, para evitar un mayor grado de conflictividad; y así se decide.
En cuanto, al régimen de convivencia otorgado los días sábados, una vez al mes, esta Alzada considera que debe ampliarse, por lo que se fija un fin de semana al mes con pernocta, debiendo el padre entregar los niños a la abuela materna los días viernes después de finalizada la actividad escolar y la abuela, deberá retornarlos los días domingos a las cinco (5) de la tarde, para que puedan compartir y realizar las actividades necesarias de recreación junto a su abuela materna; y así se decide.
Referente al segundo punto, en cuanto a las vacaciones de agosto, esta Alzada resolvió lo correspondiente ut supra, dando respuesta a la parte demandada apelante, cuya consideración se da por reproducida aquí íntegramente; y así se decide.
Respecto, a la solicitud para que los niños mantengan comunicaciones permanentes con la abuela materna, esta Alzada considera que en efecto, el padre debe facilitarle a la ciudadana L. G.todos los medios de comunicación necesarios, es decir, teléfono, correo electrónico, cartas, misivas, y cualquier otro medio pertinente a fin de garantizar la comunicación entre la solicitante y los niños de marras; y así se decide.
En cuanto, a la solicitud de revocar las órdenes impartidas a la familia materna esta Alzada, considera que la abuela y la familia materna podrán retirar del Colegio a los niños, cuando así lo autorice su padre, por lo que la prohibición de que la ciudadana L. G. y la familia materna de los niños, los retire del Colegio sin autorización del padre debe mantenerse; y así se decide.
En relación a las entrevistas de la ciudadana L. G. ordenadas por el a quo, con la psicoterapeuta de los niños, esta Alzada considera que deben mantenerse y extenderse al padre ciudadano M. A. S. E., por cuanto esto ayudaría a mejorar las relaciones familiares entre los precitados ciudadanos; y así se decide.
Respecto a la solicitud de acordar que el padre de los niños realice taller de “Escuela para Padres”, esta Alzada considera pertinente ordenar al ciudadano M. A. S. E. y a la solicitante ciudadana L. G., para que acudan a terapias, en Programas de Fortalecimientos Familiares (PROFAM), visto el grado de conflictividad existente entre ellos y que necesariamente debe ser atendido por especialistas a los fines de solventar sus diferencias, y mejorar la relación padre-abuela materna; y así se decide.
Igualmente, la parte demandada y también apelante denunció, que el a quo incurrió en ultrapetita, al otorgar más de lo peticionado por la solicitante, en este sentido, quienes suscriben el presente fallo, consideran que en materia de régimen de convivencia, el Juez de Protección está facultado para fijar un régimen de convivencia familiar, ajustado al Interés Superior del Niño y al Informe Técnico del Equipo Multidisciplinario, por esta razón la decisión del juez de Protección es posible que sea distinta a lo solicitado en el escrito libelar, cuanto razones de sensatez lo aconseje, sin que esto configure el vicio de ultrapetita, sin embargo, de ser el caso que el Tribunal de la causa, no otorgue íntegramente lo solicitado en el escrito libelar, haciendo uso de sus facultades previstas en la Ley Orgánica para al Protección del Niño, Niña y Adolescente, debe declarar parcialmente con lugar la solicitud, y no con lugar, como lo hizo el a quo, por esta razón esta Alzada declara la nulidad del dispositivo del fallo, en cuanto, a su declaración con lugar de la demanda, y consecuentemente debe declarase parcialmente con lugar la solicitud de Régimen de Convivencia Familiar, en el dispositivo del presente fallo; y así se decide.